Caracterización y medición de la independencia de los reguladores*

Characterization and measurement of the independence of regulators

MANUEL ALBERTO RESTREPO MEDINA** manuel.restrepo@urosario.edu.co

Universidad del Rosario, Colombia

Desde finales de los años setenta del siglo pasado y comienzos de los ochentas se dio un proceso progresivo de privatización de los activos estatales y de transferencia de la propiedad de las industrias claves, especialmente de los servicios prestados en red, al sector privado^[1], que generó un cambio en la estructura y el funcionamiento del Estado, y en especial de la administración pública.

Ese cambio se tradujo en que el ejecutivo se enfocara en la formulación de las políticas públicas y que los servicios en los cuales estas se concretan pasaran a ser prestados por los particulares o al menos en un escenario competitivo en condiciones de mercado, de manera que el papel del Estado dejara de ser el de prestador directo para pasar a ser el de garante de su prestación a través de la regulación.

Conforme al Banco Mundial, la intervención estatal sobre los servicios privatizados a través de la regulación es necesaria, en la medida en que ella posibilita la corrección de los fallos del mercado derivados de competencia insuficiente, externalidades negativas o asimetría en la información, de tal manera que conduzca a una distribución eficiente de los recursos con respeto por el derecho de propiedad y favorezca el acceso del mayor número de personas a los bienes y servicios que son esenciales para la vida y la integración social^[2].

Así, en ese contexto de liberalizaciones y privatizaciones, la garantía de la efectividad de la finalidad social del Estado pasó a reposar en su capacidad de elaborar normas capaces de ordenar los sectores liberalizados y proteger la libre competencia y los derechos e intereses de los ciudadanos, de manera que, en términos de Ponce y Sánchez, un Estado capaz de servir al interés general con objetividad sería, de modo creciente, un Estado que regulara bien^[3].

De esta manera, la regulación, que es concebida como un instrumento normativo que determina las actividades públicas de intervención sobre las actividades privadas, con el objeto de proteger a la sociedad en la ejecución de actividades que son esenciales para su bienestar, mediante la promoción de la competencia y la incentivación de la eficiencia en la operación de los actores del mercado^[4], surge como la forma de intervención de la administración pública para lograr la eficiencia en la prestación de los servicios esenciales.

El tránsito del modelo intervencionista al modelo regulador implicó la creación de las las capacidades institucionales necesarias para gerenciar debidamente el sistema regulador^[5], a través de una nueva tipología de entidad, el regulador, del cual, para ser efectivo en su papel de árbitro de las relaciones entre el mercado y la sociedad, se predican unos atributos diferenciados de los tradicionales de las estructuras administrativas propias del Estado prestador, especialmente el de la independencia, que riñe con el principio jerárquico distintivo de la administración weberiana.

La OCDE^[6] define al regulador como una entidad autorizada por ley para utilizar herramientas legales para lograr objetivos de políticas, imponiendo obligaciones o cargas a través de funciones como otorgar licencias, permisos, acreditaciones, aprobaciones, inspección y aplicación de la ley.

Un regulador puede utilizar otras herramientas complementarias, como campañas de información, para lograr los objetivos de política, pero es el ejercicio del control a través de poderes legales lo que hace que la integridad de sus procesos de toma de decisiones y, por tanto, su gobernanza, sea muy importante.

Por ello, la independencia de los reguladores, tanto de los gobiernos y legisladores como de las partes interesadas, así como la autonomía para el ejercicio de su mandato, son un atributo indispensable para que puedan alcanzar su finalidad.

No obstante, en la práctica los reguladores tienen una naturaleza heterogénea, ya que algunos son agencias ministeriales, otros son organismos asesores del gobierno y solamente un tercer grupo disfruta plenamente de las características de una autoridad independiente a la cual se le confían potestades regulatorias.

De estas últimas es de las que se ocupa el presente artículo, en el cual, a partir de una revisión de la literatura sobre la materia, se busca establecer la evolución que ha tenido la caracterización de la independencia de los reguladores, identificar los criterios que han sido empleados para medir el grado de efectividad del cumplimiento de este atributo y proponer un índice de medición integrado que abarque todas las dimensiones de la independencia.

Así, en la primera parte se explica la evolución que ha tenido la caracterización de la independencia de las autoridades regulatorias, comenzando por su distanciamiento de los demás órganos del poder público, ampliándose luego a las medidas de separación frente a las partes interesadas y concluyendo con la autonomía para el ejercicio de su mandato, en un proceso que abarca inicialmente las disposiciones normativas pertinentes (inependencia formal o de iure) y que luego se extiende a la práctica (independencia de facto).

En la segunda parte se exponen los índices que han sido elaborados por los estudios académicos que se han ocupado del tema para medir el grado de independencia de las autoridades regulatorias en diferentes sectores y países, que corresponden a dos grandes categorías, una más relacionada con la configuración política o institucional del regulador y la otra con la estructura y fuentes de su presupuesto y el alcance de sus funciones, cuyas variables emanan en su mayoría de las características propias de la independencia formal, sin llegar a medir suficientemente el grado de independencia real o de facto.

Conforme a lo anterior y a manera de consideración final, el artículo concluye con la elaboración de una propuesta de índice que correlaciona las dimensiones de la independencia de facto identificadas por la OCDE con las variables caracterizadoras de la independencia de iure que han sido abordadas en los análisis académicos precedentes para contar con instrumento de medición que integre las dos dimensiones de la independencia de los reguladores.

En los primeros estudios al respecto, solamente se abordaba la independencia formal o de iure y se enfocaba desde la perspectiva del distanciamiento de la autoridad regulatoria con los demás órganos del poder público, de manera que lo que se buscaba establecer era si la autoridad estaba institucionalmente posicionada para maximizar su autonomía, aislándola de influencias políticas como el control presidencial o gubernamental^[7].

Así, Vatiero^[8] señalaba que la independencia se pretende desde la intervención política y busca garantizar que los reguladores sean libres de desempeñar sus funciones de la manera que mejor satisfaga sus objetivos declarados, y que su desempeño sea la única base sobre la cual se debe juzgar su función, garantías que deberían estar soportadas en un conjunto de previsiones legales expresas^[9].

Desde esa aproximación, Gilardi^[10] indicaba que la independencia formal comprende cuatro dimensiones:

La primera dimensión se refiere al estatus del jefe de la autoridad regulatoria y/o del consejo de administración, cuyo elemento crucial es la duración fija del mandato, además del nombramiento por un procedimiento en el que participen varios actores y no uno solo, que no puedan ser removidos ni reelegidos, que su mandato sea incompatible con otros cargos públicos y que la independencia sea un requisito explícito para su designación.

En la práctica, en la mayoría de sistemas legales el período de los reguladores es fijo, los mandatos no son revocables ni renovables y su duración oscila entre 4 y 8 años; en cambio, aunque en la mayoría de sistemas las autoridades regulatorias son instituciones colegiadas, esta estructura no es una condición indispensable para garantizar su independencia, pero ella permite escalonar los mandatos de los reguladores para impedir la dominación a largo plazo de la voluntad del mismo nominador.

La segunda dimensión capta la relación entre la autoridad regulatoria y los políticos electos, involucrando cuestiones como si la independencia de la autoridad se declara formalmente, cuáles son sus obligaciones formales y bajo qué condiciones sus decisiones podrían ser revocadas.

Esta dimensión se concreta en la garantía de la no interferencia, que consiste en la prohibición legal de que las autoridades regulatorias reciban instrucciones u órdenes de cualquier otra entidad estatal, requerimiento que no se cumple cuando están sujetas jerárquicamente al respectivo órgano ministerial o cuando sus decisiones pueden ser revisadas o revocadas por fuera del ámbito de intervención propio del aparato jurisdiccional.

La tercera dimensión involucra la independencia financiera y organizacional de la autoridad regulatoria, también denominada indepedencia estructural, que implica que la autoridad regulatoria pueda determinar su organización interna y establecer sus políticas de personal, así como también fijar su presupuesto y gestionar su ejecución.

Como quiera que la financiación dependiente de fondos públicos puede implicar restricciones vinculantes sobre su uso y dar lugar a presiones implícitas por parte de las oficinas ministeriales encargadas del presupuesto, se ha ido imponiendo la autorización legal para que los reguladores perciban tarifas y gravámenes directamente de los actores de las industrias y sectores regulados, de manera que puedan tener el máximo control del ingreso de los recursos de los cuales dependen, a través de una fuente estable, sin depender del presupuesto gubernamental.

Así mismo, en esta dimension también son importantes las reglas de vinculación y retiro del personal, con especiales requerimientos de cualificación, no solo para evitar interferencias de funcionarios nombrados por lealtades políticas, sino para que su nivel de experiencia técnica esté acorde con los requerimientos del mercado a regular, aun si la sujeción a la remuneración conforme a las reglas de la función pública impide ofrecerles retribuciones competitivas comparadas con las del mercado.

La cuarta dimensión abarca las competencias delegadas a la autoridad, involucrando la elaboración de normas, el seguimiento o monitoreo de los regulados y la imposición de sanciones. Ello requiere que la autoridad regulatoria opere bajo una ley primaria que, entre otras cosas, establezca sus poderes y deberes clave.

Johannsen^[11] enumera entre otras competencias propias de los reguladores, la promoción de la protección del consumidor, la competencia, la transparencia del mercado, la eficiencia económica del suministro de bienes o servicios, la provisión de servicios de manera respetuosa con el medio ambiente y socialmente responsable y las políticas de precios; la determinación o la aprobación de las tarifas; el otorgamiento y la modificación de las licencias; la solución de controversias entre empresas o entre empresas y usuarios.

Aunque algunos autores estiman que la clave de la independencia de las autoridades regulatorias consiste en su distanciamiento de las ramas del poder constitucionalmente reconocidas, cuya necesidad se reconoce por razones de despolitización, profesionalismo y credibilidad^[12], para otros ello no es suficiente y también se requiere independencia de las partes interesadas (stakeholders) y autonomía de su mandato para tomar decisiones^[13].

En ese orden de ideas, en relación con la independencia de los stakeholders hay tres escenarios de riesgo para los reguladores: la captura del regulador por la perspectiva de futuros trabajos mejor pagos si simpatizan con las opiniones de la industria, la manipulación del regulador debido al acceso asimétrico a la información y el compromiso de su independencia por sus intereses particulares en el sector.

Para prevenir estos riesgos, se han adoptado medidas de buena gobernanza, tales como la prohibición de que los reguladores tengan intereses personales en la industria regulada, discutan informalmente sobre casos pendientes con cualquiera de las partes involucradas o hayan sido empleados de la industria antes de su mandato o lo sean durante o después de su ejercicio. Estas reglas pueden ser difíciles de cumplir en el mundo real, donde generalmente hay un número limitado de personas con conocimiento de las cuestiones bastante técnicas, involucradas en la regulación.

Por su parte, la autonomía del mandato para tomar decisiones pone a prueba la naturaleza de la entidad que se califica como autoridad regulatoria independiente, ya que algunas de las así denominadas no lo son verdaderamente porque no poseen poderes para tomar decisiones y son meramente consultivas.

Para cumplir con este atributo, las autoridades regulatorias no deben proveer servicios ni realizar tareas administrativas ordinarias ni participar en la formulación de políticas, y en cambio deben contar con la potestad tanto de establecer normas con el fin de alcanzar los objetivos establecidos en la legislación como de resolver disputas entre las partes reguladas.

Con base en el trabajo de Gilardi, Johannsen^[14], al examinar la independencia en términos formales, legales y organizativos de las autoridades regulatorias en el ámbito de los mercados energéticos liberalizados en ocho países, subrayó la prevalencia de una brecha considerable entre los conceptos teóricos de independencia regulatoria y el diseño institucional real de reguladores independientes estudiados, lo que constituiría la indepedencia de facto.

Para Johanssen, la mejor medida de la independencia real sería examinar los resultados de los desacuerdos entre el ejecutivo y la entidad reguladora sobre decisiones concretas. Sin embargo, esta información es difícil de recopilar mediante un cuestionario. Otro posible indicador de independencia es el patrón de rotación al frente de la agencia reguladora. La probabilidad de que el jefe sea reemplazado poco después de un cambio político de gobierno está, hasta cierto punto, relacionada con la independencia real.

En esa misma línea, Gilardi y Maggetti^[15] manifestaron que la independencia formal o de iure es necesaria mas no suficiente para que se traduzca en independencia en la práctica, ya que para ello también se requiere de la independencia de facto de los reguladores, esto es, la autonomía efectiva en la gestión de sus acciones regulatorias cotidianas tanto respecto de los actores del sistema politico como de los representantes de los sectores a los que se dirige la regulación.

En ese sentido, al ser las autoridades regulatorias organizaciones intermediarias que actúan como mediadoras entre los intereses heterogéneos y en conflicto de los políticos y los regulados, la independencia de facto de las autoridades regulatorias formalmente independientes podrá ser establecida y valorada en función de la (relativa) autodeterminación de las preferencias de las agencias y la (relativa) falta de restricciones al implementar su actividad regulatoria, tanto con respecto a los políticos electos como a los regulados.

Conforme a este planteamiento, Gilardi y Maggetti^[16] estiman que la independencia de facto de los reguladores en relación con los órganos del poder público dependerá de la frecuencia de las puertas giratorias, la frecuencia de los contactos, la influencia en el presupuesto, la influencia en la organización interna, el partidismo de las nominaciones, la vulnerabilidad política y la influencia externa en la regulación, y respecto de los regulados, en términos similares, dependerá de la frecuencia de las puertas giratorias, la frecuencia de los contactos, la adecuación del presupuesto, la adecuación de la organización interna, la actividad profesional del presidente/miembros de la junta directiva y la influencia externa en la regulación.

En esa medida, caracterizan la independencia de las autoridades regulatorias con base en los siguientes factores y variables:

Arora^[17] pone de presente que la OCDE también ha enfatizado más recientemente que la independencia formal o de jure de los reguladores rara vez es suficiente para asegurar que su trabajo diario encarne la cultura de la independencia, y la mayoría de los reguladores deben protegerse contra alguna forma de influencia indebida que busca cambiar su comportamiento y los resultados de sus decisiones o actividades regulatorias.

Para ayudar a los reguladores a afrontar estos desafíos y alcanzar objetivos políticos, la OCDE^[18] desarrolló una guía práctica, estructurada en torno a cinco dimensiones esenciales que determinan la independencia de facto de un regulador, a saber, claridad de funciones, transparencia y rendición de cuentas, independencia financiera, independencia del liderazgo y comportamiento y cultura de independencia del personal.

La claridad de rol y responsabilidades implica que la legislación describa claramente los objetivos del organismo regulador y la manera en que debe interactuar con otros actores gubernamentales, incluyendo sus actividades de comunicación hacia los mismos, con énfasis en sus capacidades de previsión estratégica y sensibilizando a las partes interesadas sobre su papel en el mercado.

La transparencia y rendición de cuentas consiste en el deber de los reguladores de proporcionar información oportuna y pertinente sobre su desempeño y el desempeño de los mercados que supervisan, así como de establecer canales apropiados para la presentación de quejas y apelaciones en contra de sus decisiones. Para la implementación de esta dimensión se recomienda la adopción de códigos de ética y principios para la transparencia e integridad en las actividades de cabildeo.

La independencia financiera comprende la disponibilidad de los recursos adecuados para cumplir con el mandato y actuar con independencia, así como la capacidad de determinar las necesidades, establecer los montos de financiamiento y gestionar los fondos autónomamente, mediante procesos claramente establecidos, coherentes y transparentes.

La independencia del equipo directivo, que puede verse afectada por los procesos de nominación y nombramiento y por las relaciones con los gobiernos, el legislativo y la industria, depende de su transparencia, de la cultura administrativa del regulador y el gobierno y de la profesionalidad y la objetividad institucionales, y requiere de reglas claras sobre conflictos de interés para apoyar la conducta independiente de los directivos mientras se encuentren activos y cuando salgan de la entidad.

La quinta dimensión de la indepencia de facto que plantea la guía de la OCDE alude al desarrollo de una cultura de independencia del personal que depende de la manera de atraerlo, contratarlo y motivarlo, para lograr que proporcione un asesoramiento técnico y operativo y apoye la toma de decisiones imparciales por parte del regulador y se cree un entorno para brindar consejos imparciales y sortear las influencias indebidas. Ello requiere de una contratación basada en la competencia y la ética, incentivos suficientes y libertad de actuación para los funcionarios, escalas salariales establecidas autónomamente e inhabilidades e incompatibilidades proporcionales a sus responsabilidades.

A partir de la caracterización del atributo de la independencia de las autoridades regulatorias independientes, se han realizado estudios tendientes a establecer el grado de acercamiento, primero de los diseños institucionales (independencia formal o de iure) y luego también de la funcionalidad en la práctica (independencia de facto), a esa nota distintiva y diferenciadora de estas entidades para el buen suceso de los propósitos de la regulación.

En ese orden de ideas, Gilardi^[19] construyó un indicador de independencia enfocado en la independencia de los reguladores de los gobiernos que abarca cinco dimensiones principales: el estatus del jefe de la autoridad, el estatus de los miembros del consejo de administración, el marco general de las relaciones con el gobierno y el parlamento, la autonomía financiera y organizacional y el alcance de las competencias regulatorias delegadas. Para la operacionalización de las variables, para cada una se identifican varias opciones que van del mayor al menor grado de independencia y se asignan unos puntajes de mayor a menor entre 0 y 1, en forma escalonada.

A partir del trabajo anterior, Jacobzone^[20] elaboró una matriz con 42 variables, agrupadas en tres categorías, cada una de las cuales fue desagregada en varias subcategorías. Dichas variables combinan respuestas binarias y cualitativas/descriptivas, como se indica a continuación:

Cambini y Franzi^[21] involucran para el establecimiento de la independencia de los reguladores el estudio de la atribución de competencias regulatorias, las relaciones con los stakeholders y la organización interna, de la siguiente manera:

La OCDE^[22] señala que, a pesar de que sigue siendo relativamente difícil comprender plenamente los determinantes de la independencia en los diferentes contextos de los mercados, en los índices desarrollados por los académicos para medir y evaluar los factores de independencia son identificables las siguientes dimensiones más frecuentes:

• Independencia presupuestal.

• Condiciones para la remoción de la cabeza del órgano regulador.

• Designación de los miembros/cabeza del regulador por la legislatura.

• Rendición de cuentas y presentación de informes al ejecutivo o a los representantes de la industria regulada.

• Poder de establecer tarifas y fijar precios.

• Poder de revisar o aprobar los términos de los contratos entre las entidades reguladas y los actores del mercado.

Ahora bien, la OCDE^[23], a partir de los principios sobre las mejores prácticas en la gobernanza de los reguladores, desarrolló sus propios indicadores sobre la independencia de los reguladores sectoriales en el denominado Product Market Regulation´s (PMR) Regulatory Management (RM), de la siguiente manera:

Instrucciones desde el ejecutivo:

• ¿El regulador puede recibir instrucciones o guías desde el gobierno en relación con estrategias de largo plazo, programa de trabajo, casos individuales, apelaciones?

• ¿Cuál entidad, diferente de un juez, puede revocar las decisiones del regulador?

• ¿El regulador es una entidad independiente y su independencia está expresamente establecida en la ley?

Personal:

• ¿Cómo se recluta la mayoría del personal?

• ¿Cuál entidad tiene la autoridad legal para hacer la designación final del director o de los comisionados del regulador?

• ¿Hay restricciones sobre los antecedentes laborales del director o de los comisionados del regulador?

• ¿Pueden el director o los comisionados del regulador desempeñar otros cargos en el gobierno o en la industria regulada?

• ¿Cómo se pueden remover de sus cargos el director o los comisionados del regulador?

• ¿El director o los comisionados del regulador pueden emplearse en el gobierno o en el sector regulado después de la terminación de sus períodos?

• ¿Cuál es la duración del período del director o de los comisionados del regulador?

Presupuesto:

• ¿Cómo se financia el regulador?

Como se advierte, si bien los diferentes autores y la OCDE han identificado una amplia gama de características diferentes de la independencia, en general existe una superposición o consenso bastante amplio sobre sus dimensiones, que parte de la taxonomía de Gilardi y Maggetti, de manera que en esos índices son identificables dos grandes categorías: una más relacionada con la configuración política o institucional del regulador y la otra con la estructura y fuentes de su presupuesto y al alcance de sus funciones.

En la medida en que la medición de la independencia atiende principalmente a las definiciones normativas sobre la estructura institucional y en menor medida a las relaciones con las partes interesadas y el alcance del mandato del regulador, dada la prevalencia de la búsqueda de garantizar su independencia formal o de iure, en los indicadores elaborados en los trabajos académicos no se han integrado suficientemente las dimensiones que determinan la independencia de facto y que fueron sistematizadas por la OCDE: claridad de funciones, transparencia y rendición de cuentas, independencia financiera, independencia del liderazgo y comportamiento y cultura de independencia del personal.

Conforme a esta conclusión, a partir del estado del arte ya consolidado, aplicado y validado sobre la medición de la independencia formal de los reguladores, se propone emplear esas categorías para contar con una línea de base que, combinada con análisis cualitativos, permita tener un punto de partida para valorar la independencia de facto, correlacionando las variables que han sido empleadas en diferentes estudios para la identificación y gradación de aquella con las dimensiones con las que la OCDE ha caracterizado la independencia de facto, de la siguiente manera:

Como citar este artículo | How to cite this article: RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto. Caracterización y medición de la independencia de los reguladores. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 11, n. 1, e259, ene./jun. 2024. DOI: 10.14409/redoeda.v11i1.13501