Après à peine 30 ans et avec l’essor du numérique c’est exactement le lien évoqué par le Guide de la Convention de Berne qui est remis en cause : certains excès de tutelle peuvent limiter le partage et la diffusion des connaissances – donc finalement le développement et l’innovation. C’est le constat de l’Open Mouvement, qui prend ses origines dans l’industrie informatique américaine des années ’80 : pour réagir à l’inaccessibilité des codes sources favorisant des positions de monopole, Richard Stallman met à disposition à travers sa Free Software Fondation (créée en 1983) le software GNU sous une licence gratuite et ouverte (General Public Licence) qui admet les mo- difications et la redistribution. Le même esprit de partage caractérise l’initiative de Tim Berners-Lee et du CERN qui, en 1993, laissent leur web software au domaine public.

La mouvance de l’ouverture conquiert d’autres champs liés aux possibilités de diffusion offertes par le réseau Internet et les nouveaux moyens technologiques : les Open Educational Resources pour l’enseignement ; l’Open Governement et l’Open Governement Data pour la transparence de l’action gouvernementale et l’accès aux information produites par l’administration publique ;¹³ les Open Data (outre pour les données publiques, destinées à tout autre type de jeux de données comme les do nnéesde recherche) et les Linked Open Data ; l’Open Access pour les publications scientifiques dont le manifeste est la déclaration de Budapest de 2002 qui définit le libre accès comme la possibilité de lire et d’utiliser la littérature scientifique sans autre barrière que celle de l’accès à l’Internet public et sans autres contraintes que le respect de l’intégrité des travaux et leur correcte citation et attribution.¹⁴

Dans ce contexte, les licences Creative Commons favorisent la diffusion et la réutilisation des œuvres soumises au droit d’auteur. Creative Commons est une fondation à but non lucratif fondée en 2001, qui depuis 2002 propose de licences stan- dardisées.¹⁵ Du point de vue juridique, il s’agit de licences non exclusives et irrévo- cables qui règlent le rapport entre l’auteur et l’utilisateur (le rapport avec la fondation se limite à la mise à disposition d’un contrat innomé sui generis) ; il est généralement admis que l’utilisation de l’œuvre entraine une acceptation implicite du contrat de la part de l’utilisateur. Une partie considérable de la doctrine juridique considère les Creative Commons comme non opposées au copyright, mais plutôt comme l’une des possibilités prévues par le droit d’auteur.¹⁶ Ces licences présentent l’avantage de four- nir un cadre standardisé adapté à la diffusion numérique, avec un graphisme simple et compréhensible. Cela ne permet évidemment pas d’appréhender certaines subtilités du droit souvent liées aux législations nationales mais favorise un échange clair et plus correct entre auteurs et utilisateurs.¹⁷

La dernière révision sur la Loi sur le droit d’auteur (LDA)¹⁸ en vigueur en Suisse date de 2008. Un groupe de travail pour la modernisation de la loi, institué en 2012, aboutit en 2015 à un premier projet de révision ensuite mis en consultation. En conséquence des remarques reçues, le groupe élabore entre 2016 et 2017 un deuxième projet présenté au Conseil fédéral avec un message du Département fédéral de justice et police. Le 22 novembre 2017 le Conseil fédéral adopte le projet et le transmet aux Chambres fédérales pour approbation.¹⁹

Le but déclaré de la révision est la lutte contre le piratage et l’adaptation aux évolutions technologiques et juridiques. Le deuxième volet revêt un intérêt particulier pour les institutions documentaires et leurs utilisateurs avec l’introduction de la res- triction pour les inventaires et pour la recherche scientifique ainsi qu’une d’une démarche permettant l’utilisation des œuvres orphelines. Dans le sens d’une utilisation plus aisée des données, sont à étudier les propositions d’introduire une licence collective étendue et de simplifier les procédures pour les sociétés de gestion. En contrepar- tie, la durée de la protection pour les droits voisins est étendue, toutes les photographies (également celles dépourvues de caractère individuel) sont protégées et une rémunération pour les vidéos à la demande est prévue pour les artistes et les artistes- interprètes.²⁰

La LDA définit en tant qu’œuvre « toute création de l’esprit, littéraire ou artistique, qui a un caractère individuel » (art. 1). La protection est accordée sans aucune formalité ou inscription dans un registre : l’apposition du © avait du sens avant l’adhésion des Etats-Unis à la Convention de Berne (1989), mais maintenant elle n’a qu’une utilité pratique pour indiquer qu’une œuvre est protégée, toutefois l’absence ou la présence du symbole n’affecte pas sa qualification en tant que telle.²¹ L’art. 2 propose une liste non exhaustive d’œuvres protégées respectant la définition énoncée. Les photographies sont comprises dans l’al.2, lettre g. Comme anticipé, l’une des nouveautés introduites par la proposition de réforme du droit d’auteur est l’ajout d’un al.3^bisqui considère comme œuvres « les productions photographiques et celles obtenues par un procédé analogique à la photographie d’objet tridimensionnels qui sont dépourvues de caractère individuel ».²² Comme les deux autres requis de l’œuvre ne sont pour autant pas exclus, il s’agit d’une création littéraire ou artistique d’un être humain, même si dépourvue de caractère individuel. La proposition vise l’exploitation commerciale des clichés ayant souvent une valeur économique en tant que témoignages de faits, d’événements. Si la modification est acceptée, la célèbre photo de l’agent de sécurité Christoph Meili, objet d’un arrêt du Tribunal Fédéral qui nie son caractère individuel et souvent mentionnée comme exemple de prise de vue non soumise au droit d’auteur, sera protégée avec une étendue de 50 ans au lieu de 70 comme si elle était une œuvre au sens de l’art. 2, al.2, lettre g.²³

À la différence de l’Union Européenne, en Suisse les bases des données ne sont pas protégées par la LDA mais éventuellement par la Loi sur la concurrence déloyale.²⁴

La révision voudrait donner la possibilité d’utiliser les œuvres orphelines, c’est-à-dire dont l’auteur « est inconnu ou introuvable à l’issue d’une recherche au prix d’un effort raisonnable »,²⁵ lesquelles constituent une partie importante des fonds d’archives et de bibliothèques.²⁶ Actuellement l’article de la LDA concernant les œuvres orphelines (art. 22b) ne fait référence qu’aux vidéogrammes et aux phono- grammes ; la révision prévoit un élargissement à toutes les œuvres avec pour limite qu’elles se trouvent dans des institutions publiques ou accessibles au public ²⁷ et qu’elles soient produites en Suisse. La norme devrait résoudre un problème récurrent :²⁸

Dans la pratique, ce sont surtout les photographies provenant de fonds de personnalités importantes ou de collectionneurs et qui sont stockées dans des archives accessibles au public qui posent problème. Alors que la personnalité photographiée est connue dans de nombreux cas, il n’est souvent pas possible de déterminer l’identité du photographe. Comme l’accord de l’auteur ne peut pas être obtenu, il est impossible d’utiliser ces photographies malgré le grand intérêt du public. La nouvelle réglementation vise à rendre ces utilisations possibles.

La proposition de loi adopte une « fiction juridique » en considérant les œuvres se trouvant dans une institution comme divulguées ; les droits d’utilisation sont soumis à la gestion collective et exercés par les sociétés de gestion jusqu’à ce que l’auteur se manifeste. Il est donné la possibilité d’avoir recours à une licence collective étendue (ECL, nouvelle prévision de l’art. 43a) qui favorise les grands projets de digitalisation. Dans ce cas spécifique l’obligation de la recherche des ayant-droits pour chaque œuvre est caduque, car la licence englobe tout et la société de gestion assume le risque d’une violation des droits en décidant l’octroi de la licence. Le modèle ECL proposé dans la révision à l’art. 43a (et inexistant auparavant dans la législation suisse) se base sur les expériences déjà faites dans certains pays d’Europe du Nord, où les licences collectives ont permis d’importants projets de mise en ligne ; les titulaires des droits peuvent toujours refuser leur accord à la licence (opt-out).²⁹

La réforme voudrait mieux définir les limites de l’utilisation aux fins de recherche des copies produites pour le Text and data mining (ajout d’un art. 24d) qui ne peuvent entrer dans les prévisions de l’art. 19 (exceptions légales pour l’usage privé et dans un cercle restreint).³⁰

Les institutions documentaires publient de plus en plus leurs catalogues et inventaires en ligne. En considérant le but de valorisation et de diffusion, les institutions « dépositaires de la mémoire »³¹ peuvent publier de brefs extraits aux fins d’information qui ne perturbent pas l’exploitation normale des œuvres (art. 24e). Pour les photos, par ex., il serait possible de donner « un aperçu global de l’œuvre sous la forme d'une image de petit format à faible résolution ».³²

Si la proposition de révision envisage de permettre exceptionnellement l’accès aux œuvres orphelines en les considérant comme divulguées, elle ne touche pas aux art. 9 et 10 qui statuent que « l’auteur a le droit exclusif de décider si, quand, de quelle manière et sous quel nom son œuvre sera divulguée » (art. 9, al.2) et que « l’auteur a le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière son œuvre sera utilisée » (art. 10, al.1). En effet, les exceptions légales définies à l’art. 19 et la citation (art. 25) ne s’appliquent qu’aux œuvres divulguées ; pour l’utilisation des inédits le consentement de l’auteur demeure indispensable, c’est pour cela qu’il est important, par exemple, quant aux archives privées de définir précisément en amont les conditions de consultation, de reproduction et de publication : avec l’évolution technologique, les possibilités de reproduction sont multiples et le public a des attentes accrues en termes d’accessibilité et d’utilisation des documents.

Face au besoin de conseil et de formation concernant la numérisation et les technologies digitales, Swissuniversities dans le cadre du programme P5 (Information scientifique : accès, traitement et sauvegarde), axe Basis, a financé la création d’un Centre de compétence en Droit Numérique (Competence Center in Digital Law – CCDL), où les fondements de la LDA et certains cas d’études sont présentés.³³ Le site offre un arbre décisionnel qui formalise le raisonnement juridique à appliquer, dont le premier élément est la détermination du droit national applicable : il ne faut pas oublier que la LDA vaut pour les utilisations en Suisse (principe de la territorialité de la demande de protection : lex loci protectionis) et que dans les cas présentant des as- pects internationaux, il est nécessaire de demander un avis de droit international privé.

Passé les délais prescrits par la LDA, les œuvres (indépendamment du fait qu’elles soient publiées ou non) tombent dans le domaine public : en tant que patrimoine commun, elles peuvent être utilisées par tout un chacun « sous réserve des dispositions du droit civil sur la propriété (art. 641 CC), de la loi contre la concurrence déloyale, de la législation pour la protection du patrimoine ».³⁴

Pourtant bien souvent les œuvres appartenant à des institutions patrimoniales dont le délai de protection est échu portent un symbole de copyright ou sont rendues disponibles avec des licences Creative Commons (alors qu’il faudrait se limiter à l’apposition de la Public Domain Mark). Dans ce cas-là il n’y a aucun droit d’auteur mais éventuellement un « droit de maître de maison ».³⁵ En vertu de ce droit, les institutions peuvent, par exemple, refuser pour des raisons de conservation la prise de photos ou faire payer des factures pour les reproductions, dont les conditions d’utilisation ne sont normalement contraignantes que pour le premier utilisateur mais pas pour ceux qui ensuite voudraient réutiliser la même reproduction.³⁶ L’apposition abusive d’un copyright a été définie de Copyfraudpar le juriste américain Jason Mazzone dans un article de 2006, qui précise aussi comment les restrictions des donateurs ou déposants d’archives ne créent pas un nouveau droit d’auteur, mais sont à respecter dans le cadre du droit contractuel.³⁷

La question qui pourrait se poser est de savoir si, par contre, la reproduction en elle-même génère un nouveau droit d’auteur. L’opinion générale est que si la copie est une simple reproduction de l’original, elle manque de l’individualité nécessaire pour engendrer un nouveau droit.³⁸ Dans le cadre du projet Out of Copyright (l’une des initiatives d’Europeana Awareness), une étude sur les éventuels droits créés lors de la digitalisation a été conduite afin de faciliter la promotion du domaine public.³⁹ L’étude distingue trois hypothèses (scenarios) pour établir s’il s’agit d’une œuvre dé- rivée (pour ce qui est encore protégé par le droit d’auteur) ou si une nouvelle œuvre (pour ce qui est dans le domaine public) est créée :

1. 1. fully automated digitisation : numérisations réalisées en absence ou présence négligeable d’un opérateur humain ; méthode utilisée pour les textes et les images en deux dimensions normalement sans aucun choix créatif ;⁴⁰
2. 2. semi-automated digitisation : numérisations réalisées par un opérateur humain sans aucun choix créatif, même si le processus requiert des compétences techniques ;⁴¹
3. 3. human-operated digitisation : numérisations de grande qualité réalisées par un opérateur humain ; normalement il s’agit d’objets tridimensionnels pour lesquels les choix de l’opérateur sont déterminants (p. ex. angle, lumière, position etc.).⁴²

Les conclusions de l’étude, qui prend en compte la législation en vigueur dans la majorité des pays européens, sont assez nettes pour les cas 1 et 3 : respectivement pas protégé et protégé. Pour le 2, dans certaines législations (p. ex. en Allemagne, Autriche, Italie, Danemark), il existe une protection dont la durée varie de 15 à 50 ans pour les photographies dépourvues de caractère individuel (non-original).⁴³ En géné- ral l’un des critères décisifs est le « dimension shifting » : c’est-à-dire que pour l’état de la technique il est normalement impossible de reproduire en deux dimensions un objet sans opérer des choix pouvant impliquer de simples compétences techniques ou atteindre le niveau d’une nouvelle création de l’esprit.⁴⁴

Les recommandations exprimées soulignent la nécessité pour les institutions culturelles de clarifier les éventuels droits dérivant de la numérisation en s’assurant en amont et au niveau contractuel d’en être les détentrices.

Un projet conjoint d’Europeana et de la Digital Public Library of America (DPLA) lancé en 2016, Rights Statements, offre un cadre standardisé de 12 déclarations englobant l’usage du matériel qui n’est pas soumis au droit d’auteur (ou ne l’est pas dans certaines juridictions) ou dont le statut n’est pas connu ; ces déclarations sont réservées à l’usage des institutions ainsi qu’aux plateformes d’agrégation de données online et ne sont pas des licences :⁴⁵

Fig. 1
Rights Statements (source : http://rightsstatements.org/page/1.0/?language=en).

Chacune des trois catégories est ensuite détaillée dans quatre subdivisions, par exemple pour le No copyright; Contractual restrictions; Non commercial use only;Other known legal restrictions; United States (pour les œuvres dont le statut a été déterminé selon la loi américaine).⁴⁶

Dans certains pays, outre la norme sur le droit d’auteur, il faut tenir compte du code pour la protection des biens culturels, lequel peut entraver toute diffusion et réutilisation même pour ce qui est dans le domaine public. L’Italie présente à ce titre un cas assez intéressant de modification normative produite suite à la pression d’un vaste mouvement d’opinion en faveur de l’Open Access. Avant les modifications de 2014 et, pour les archives et bibliothèques celles d’août 2017, toute œuvre entrant dans la définition de bien culturel était soumise à un régime particulier par les articles 107 et 108 du Codice dei beni culturali, qui en empêchaient la reproduction et la diffusion ou les subordonnaient à une demande d’autorisation et au payement d’une taxe.⁴⁷ Le mouvement Fotografie libere per i beni culturali, soutenu par la communauté scientifique ainsi que par les associations professionnelles d’archivistes et bibliothécaires, a obtenu la libéralisation des reproductions (naturellement si les documents ne tombent pas sous la protection du droit d’auteur ou n’impliquent pas de données personnelles), qui sont désormais gratuites (si effectuées avec des moyens privés) et non soumises à autorisation préventive.⁴⁸

Toujours en gardant à l’esprit les limitations de cette étude aux documents textuels et visuels présents dans les collections spéciales d’une bibliothèque, nous prenons ici en compte deux limitations possibles à l’accès, qui sauvegardent les droits de la person- nalité : le droit à l’image et la protection des données personnelles.

En effet, nombreux fonds d’archives privées présentent des documents iconographiques qui, s’ils ne sont pas protégés par le droit d’auteur en vertu du manque de caractère individuel, ne pourraient pourtant pas être diffusés en raison de l’éventuelle atteinte au droit à l’image ou à la protection des données personnelles. En effet, les photographies numériques avec leur métadonnées imbriquées peuvent être considérées aussi comme des données personnelles, surtout si soumises au traitement automatique.⁴⁹

Même si dans d’autres législations le droit à l’image est traité avec le droit d’auteur, la loi suisse le considère tel un droit de la personne et le soumet à l’art. 28 du Code civil : « la publication et la diffusion de l’image sont constitutives » del’atteinte à ce droit ;⁵⁰ une telle atteinte est illicite « à moins qu’elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi ».⁵¹ Une limitation est constituée si la personne a un statut accessoire et n’est pas le sujet principal de l’image : la ratio legis est de consentir à des prises de vue dans des lieux publics ou lors d’événements. Le droit à l’image peut entrer en conflit avec le droit à l’information : cela vaut pour les personnages publics (pourvu qu’il n’y ait aucune atteinte à la sphère privée) ou pour les exigences de documentation des médias ; dans ces cas l’intérêt à l’information est généralement retenu comme prépondérant.

Pour la publication des photos, même si plusieurs années peuvent avoir passé depuis la prise de vue, il faut donc s’assurer d’avoir le consentement explicite de la personne représentée, sauf pour les cas que nous venons de mentionner.

Le droit à l’image, en tant que droit de la personnalité, prend fin avec la mort.⁵² Nous l’avons déjà vu, les photos peuvent porter des données personnelles ; cela vaut à plus forte raison pour des documents privés comme la correspondance. Si pour les archives étatiques les éventuelles restrictions imposent une pesée des intérêts entre la transparence administrative et la protection de la sphère privée, pour les archives qui n’ont pas d’origine officielle la convention de dépôt ou de donation fait état⁵³ (mais il peut y avoir le cas non rare en bibliothèque d’un achat pour lequel il faudra, le cas échéant, avoir le consentement des personnes concernées) ; il faut aussi tenir compte que les titulaires des droits peuvent être des tiers de la personne qui dépose un fonds : c’est notamment le cas (pour le type de matériel qui nous intéresse ici) de la correspondance ou des dossiers administratifs des éditeurs ou des associations.

La loi suisse distingue les données personnelles (« toutes les informations qui se rapportent à une personne identifiée ou identifiable » LPD, art. 3, al.a)⁵⁴ des données sensibles (« les données personnelles sur : 1. les opinions ou activités religieuses, philosophiques, politiques ou syndicales, 2. la santé, la sphère intime ou l'appartenance à une race, 3. des mesures d’aide sociale, 4. des poursuites ou sanctions pénales et administratives », LPD, art. 3, al.c).

La révolution numérique a provoqué aussi dans ce champ un bouleversement dû à la possibilité de croiser différentes données. Dans le but d’une gestion plus transparente et plus responsable des données, l’Union européenne a adopté une nouvelle

réglementation qui est en vigueur depuis le 25 mai 2018. Elle aura un impact aussi en Suisse vu que l’application territoriale est entendue dans le dispositif normatif au sens large : elle concerne tous les établissements de l’UE et tous les traitements ayant pour objet ses ressortissants.⁵⁵ Si l’adéquation du traitement pour les entreprises suisses est en cours, il reste à voir quelles conséquences cela entrainera pour les institutions documentaires. Dans le projet de révision de septembre 2017 de la loi fédérale les fonds des institutions patrimoniales sont explicitement mentionnés à l’article 37, al.5 limitant la rectification, l’effacement et la destruction des données personnelles présentes dans leurs fonds.⁵⁶ En effet, toute modification pourrait fausser ou entraver la re- cherche historique ; par contre le même article prévoit une limitation à l’accès : « cette exception – comme le souligne le message qui accompagne le projet – doit être con- sidérée au regard de la tendance toujours plus grande de rendre accessibles les fonds d’institutions patrimoniales publiques sur Internet. Cette pratique permet de réduire le temps de travail nécessaire à des recherches ciblées, mais élargit en même temps considérablement le cercle des personnes susceptibles d’avoir accès aux documents en question. »⁵⁷ La solution possible est la limitation à la seule consultation sur place qui peut être ultérieurement restreinte à de précises exigences de recherche.

De toute évidence la question des dossiers nominatifs concerne en majorité les archives publiques qui sont par contre moins sensibles aux problématiques du droit d’auteur mais elle n’est pas à négliger dans le contexte des archives privées.

Si la mise en ligne de documents comportant des questions relatives aux don- nées personnelles n’est pas envisageable, il faut définir des conditions de consultation claires permettant l’accès aux lecteurs tout en les engageant à la confidentialité que ces données exigent.

Politique numérique et mise à disposition : projets internationaux et retours d’expérience Politique numérique : avantages et risques de l’ouverture Hamilton/Saunderson 2017 évoquent six avantages possibles d’une approche ouverte : impact, availiability (disponibilité), creativity (créativité), simplicity (simpli- cité), advancing knowledge at marginal cost (progression de la connaissance au coût marginal), promote understanding and respect for copyright (promotion de la compréhension et du respect du droit d’auteur).⁵⁸ Dans leur discussion, ils font principa- lement référence à la mise à disposition de contenus non soumis au droit d’auteur ou à d’autres contraintes légales externes aux institutions.

L’impact est strictement lié aux possibilités d’accès et de réutilisation. Une façon simple de gagner plus de visibilité est de libérer des contenus pour l’utilisation dans Wikipedia à travers Wikimédia Commons (contenus dans le domaine public ou avec une licence CC0). Le cas de la National Library of Wales montre bien comment la collaboration avec Wikimédia peut apporter des bénéfices : la bibliothèque a retra- vaillé env. 2000 images qui, étant déjà sur Flickr Commons, avaient été transférées dans Wikimédia par les usagers ; cela a été l’occasion de ressaisir et de standardiser les métadonnées, ainsi que d’ajouter un lien au site de la bibliothèque. 10'000 autres images ont été téléchargées dans le cadre de l’accueil d’un Wikipedian in Residence.⁵⁹ Au niveau de la politique de numérisation, la bibliothèque avait déjà opté en 2012 pour ne revendiquer aucun droit d’auteur sur les reproductions d’ouvrages dans le domaine public, selon les recommandations d’Europeana (« what goes in public do- main would stay in public domain »).⁶⁰ Toutefois la qualité et la taille des images ont été objet de discussion : la solution adoptée a été de mettre à disposition la majorité des fichiers (81%) en basse résolution (800/1000 pixels à 72 dpi, la même pour Wiki- média et le site de la bibliothèque) en gardant la haute résolution pour les reproduc- tions payantes fournies par la bibliothèque. Une moindre partie des images (presque 19%) étaient en moyenne résolution (3900px) et une partie minimale (moins que 1%) en haute résolution (plus de 3900px). Les statistiques d’usage montrent que l’impact des images de meilleure qualité a un effet négligeable pour la réutilisation dans Wiki- pédia mais est plus important pour d’autres utilisations en dehors de ce contexte. En tout cas, donner un accès ouvert aux ressources n’a pas d’effets négatifs au niveau économique et encourage même la réutilisation. ⁶¹ Les résultats des statistiques de consultation des pages contenant les images de la National Library of Wales dans Wikimédia et Wikipédia dans la période du projet montrent une croissance exponentielle avec plus de 13 millions de contacts en six mois (contre les 1.3 millions de son site dans la même période). Certes, le travail de la bibliothèque ne s’est pas limité à mettre à disposition des numérisations : elle a choisi des contenus adaptés au public et à la communauté de Wikipédia, a encouragé l’utilisation et a investi dans la communication de son projet. Dans une période de coupes budgétaires, une donnée quantitative sur la valeur de l’impact peut s’avérer précieuse, même si on peut observer que l’évaluation de l’impact d’une institution culturelle devrait dans l’idéal prendre en compte aussi une vision qualitative et à long terme.⁶²

L’availability fait référence à l’esprit de partage et à l’inter-connectivité tou- jours plus accrue de l’offre numérique. La disponibilité en ligne peut valoriser des collections difficiles à exploiter autrement pour différentes raisons dans l’espace physique. Elle est la prémisse de la creativity favorisée par la possibilité de faire usage des créations appartenant au patrimoine commun et de les réutiliser.

Les trois derniers avantages de l’ouverture des collections patrimoniales dans le domaine public mentionnés par Hamilton/Saunderson 2017 concernent plus précisément la gestion des droits : 1. simplicité pour l’institution de ne pas donner d’autorisations au cas par cas ou de ne pas vérifier le respect des conditions contractuelles; 2. négligeable différence au niveau des coûts entre une approche ouverte ou fermée (advancing knowledge at marginal cost) vu l’absence de coût supplémentaire de réutilisation et que les coûts principaux concernent la numérisation et l’archivage ;⁶³ 3. promotion auprès des lecteurs d’une meilleure intelligence des droits et de leur respect en évitant d’ajouter des couches d’interdiction non nécessaires.

Les risques évoqués par Hamilton/Saunderson 2017 face aux avantages que nous venons de mentionner se configurent comme une perte potentielle : tant de gain (income/the licensing risk), que de contrôle (control/the curation risk), de visites (visits/the diffusion risks), de positionnement (position.the competition risks), d’aura .the dilution risks).

Les risques regardant l’aura (ici à entendre selon la conception de Walter Ben- jamin) ou concernant les visites intéressent plus les musées que les archives ou les bibliothèques, alors que le positionnement – la concurrence d’une autre source – est pertinent aussi pour ces dernières et strictement lié à la perte de contrôle. En effet, un tiers pourrait s’approprier des contenus mis à disposition et par exemple utiliser les numérisations de l’institution à des fins commerciales. Paradoxalement une approche ouverte pourrait être la façon la meilleure d’éviter une telle éventualité : si l’institution offre déjà des matériels et des services de haute qualité, il n’y aura pour le public aucune raison de se tourner vers un tiers. Le cas du Rijksmuseum Amsterdam offre à cet égard un exemple assez clair : en constatant que des images de mauvaise qualité de la collection étaient déjà utilisées, l’institution a décidé de libérer des reproductions considérant que « the Rijksmuseum also gave itself the opportunity to disseminate copies accompanied with good metadata (including provenance data) and to further develop the museum as the go-to source for images of the painting ».⁶⁴ L’une des difficultés pour les institutions dans l’adoption d’une indication claire pour les reproductions d’ouvrage dans le domaine public est l’inquiétude quant à la mention correcte de la provenance : l’utilisation de la licence CC-BY (au-delà du fait que dans la majorité des cas elle ne présuppose pas dans l’intention de ceux qui l’appliquent l’affirmation consciente d’un nouveau droit d’auteur sur les numérisations) est principale- ment due à cette préoccupation.⁶⁵

Le risque relatif à la perte de gain concerne la vente des reproductions. En réalité pour les archives et bibliothèques les pratiques de numérisation se sont dans la majorité des cas développées sans une stratégie relative aux aspects commerciaux, qui par contre ont été prépondérants dès le début dans le domaine muséal.⁶⁶ Le but des institutions a été en premier lieu de couvrir, au moins en partie, les coûts de production des numérisations au même titre que les reproductions analogiques (les photocopies, par ex.) et de différencier les utilisations pour la recherche de celles à caractère commercial. Les recommandations de 2002 de l’IFLA sont claires à ce propos :⁶⁷

The high costs involved in digitization suggest the need for cost recovery by the institution as a small compensation, in a manner similar to the provision of a photocopy service. […] To convey adequately the intellectual content of original documents for scholarship, images are provided at no cost on the In- ternet, at a low resolution that encourages single use (p. 33). It is generally recommended that digitization be limited to source material in the public domain, to avoid complicated copyright litigation. On that basis, a business model can be devised to license the use of digitized material. An equitable model would offer free Internet access to low-resolution images, and escalating according to intended use, to secure for the library or archive a percentage of ultimate commercial profit (p. 36).

Les lignes guides de l’IFLA suggéraient donc en 2002 de mettre à disposition des images en basse définition et de réserver la haute définition à la commercialisation. Cette approche est-elle encore équitable ? Comment couvrir les coûts de numérisation pour des matériels souvent fragiles dont les frais de traitement sont souvent élevés face à une valeur marchande limitée et affirmer la démocratisation du savoir ? Le cas du Rijksmuseum et de sa politique d’ouverture (reproductions en haute définition librement réutilisables dans n’importe quel but même pour produire du papier toi- lettes,⁶⁸ site où chaque usager peut créer son exposition virtuelle, télécharger et imprimer les images ou commander un poster⁶⁹), abstraction faite des particularités d’une institution muséale, peut apporter quelques éclairages.

Comme le rappelle Pekel 2014, entre 2011 et 2012 le Rijksmuseum choisit dans un premier temps de mettre à disposition des images de moyenne qualité gratuitement et des images de haute qualité payantes : le résultat est une importante augmentation des revenus par rapport à la période où les reproductions gratuites n’étaient pas disponibles, revenus qui toutefois n’atteignent que 0,2% du total des entrées du musée. En 2013, l’institution décide de ne plus faire payer les images de haute qualité déjà numérisées et de concentrer ses efforts sur la recherche de financements pour numériser ses collections. Du point de vue stratégique la communication sur l’accessibilité numérique de la collection facilite le positionnement du musée, sa notoriété et le lance comme un laboratoire sur les évolutions possibles dans le domaine tout en favorisant l’obtention de financements.⁷⁰ Le musée a renoncé à investir sur un axe qui, dans les conditions spécifiques de l’institution et en vue des objectifs que la direction voulait atteindre, a finalement été considéré comme peu rémunérateur pour se tourner vers d’autres types d’investissement. Cela n’implique pas que le choix du Rijksmuseum soit la solution pour tout un chacun, comme l’observe Pekel 2014 :

In a time where budgets are dissolving and institutions are more expected to generate their own sources of funding, any profit can greatly help, for example to continue digitizing the collection. […] For Rijksmuseum this decision was in line with their business plan and ambitions, but it is very likely that many institutions are not in the position to do this. For this reason, the previous setup of the Rijksmuseum – where they make good quality images freely available to popularise their collection, and charged for the master files – can be a good solution for cultural institutions. This way a wide variety of audiences get unrestricted access to the material and can get more familiar with it. And they pay a small fee for the highest resolution. This way the public domain images are not hidden away from the public, so the institution lives up to its public duty, and it also allows the institution to still make a profit from the commercial sector (pp. 13-14).

Des objectifs différents peuvent conduire à des politiques différenciées selon les publics, le type de matériel, les motivations des campagnes de numérisation à l’intérieur même d’une seule institution.⁷¹

Il est à mettre en évidence que le nombre croissant de demandes d’usagers privilégie, outre l’accès, la clarté dans l’indication des droits et des obligations. En février 2018 la Newberry Library de Chicago annonce sa nouvelle politique d’Open Access aux collections digitales (1.7 million d’images) : la bibliothèque n’exigera plus de charges pour leur utilisation mais rend attentif le lecteur qu’il est de sa respon- sabilité de déterminer si le matériel est soumis ou non au droit d’auteur.⁷² Un commentateur relève l’aspect contradictoire de la démarche par rapport aux engagements de l’institution :⁷³

Les images sont toutes en haute définition, mais la réutilisation reste donc aux risques et périls de chacun. Une bien étrange démarche : comment encourage- t-on les internautes et visiteurs à s’emparer des collections, sans donner d’in- dications qui faciliteraient la compréhension des usages possibles ?

En effet, la mise à disposition d’une numérisation massive requerrait pour l’exacte détermination des droits une couteuse et longue recherche au préalable (pensons au cas des œuvres orphelines). La bibliothèque a préféré mettre l’accent sur l’ouverture, l’accessibilité de ses collections en se prévalant éventuellement de l’exception lég aledu fair use⁷⁴ (qui fait endosser la responsabilité aux lecteurs) et de la réserve d’enlever le matériel (take-down) qui poserait des problèmes suite à une requête documentée.⁷⁵ Il s’agit d’un choix politique privilégiant la visibilité et la consultation mais laissant dans l’ambiguïté les conditions de réutilisation (qui ne sont pas un aspect secondaire dans le concept d’ouverture des données).

L’ambiguïté dans les politiques est souvent le résultat non intentionnel de dif- férentes couches de décisions, de changements dans les conditions de mise à disposi- tion, comme peut le montrer leur emplacement à différents endroits sur le site, la taxo- nomie variable de leurs intitulés, le manque de correspondance entre les métadonnées des images et les termes généraux d’utilisation.⁷⁶ Plusieurs institutions sont en train de réviser leur politique numérique, non seulement au niveau des droits mais dans une vision stratégique plus globale prenant en compte les exigences des usagers, les pos- sibilités d’intégration et de collaboration ainsi que les limites budgétaires.

Les enquêtes de l’observatoire ENUMERATE (englobé dès 2017 dans Europeana) permettent d’avoir un aperçu quantitatif des projets de numérisation en Europe (y compris en Suisse) : selon la dernière enquête de 2017, 84% des institutions qui ont répondu (env. 1000) ont des collections numériques ou sont engagées à en avoir une, mais seulement 42% d’entre elles ont une stratégie de numérisation écrite.⁷⁷

Le rapport de 2017 présente les résultats sous six thématiques :

• Digital Collections

• Digitization Activity

• Digital Access

• Participation

• Digital preservation

• Digitization expenditures

En 2017, pour le Digital Access le questionnaire introduit un point relatif aux conditions concernant le droit d’auteur sur les contenus et les métadonnées des collections numériques selon quatre valeurs : 1. domaine public ; 2. copyright détenu par l’institution ; 3. copyright détenu par d’autres ; 4. situation inconnue. Il ressort que 32% des contenus appartiennent à des tiers (valeurs 3. et 4.), alors que pour les métadonnées la situation est, pour des raisons assez compréhensibles, meilleure : 15%.⁷⁸ Il est à noter que, par rapport aux enquêtes précédentes, les coûts pour les questions liées au droit d’auteur montrent une augmentation de 3% à 8% du budget consacré aux projets.

Les raisons évoquées pour la mise à disposition des collections digitales sont en premier lieu la recherche académique et l’éducation (8,8 et 8,5 sur une échelle de 1 à 10), ensuite la préservation physique de l’original (7,6). L’utilisation des licences commerciales vient en toute dernière place (2,7).⁷⁹

Les canaux d’accès tendent à se différencier de plus en plus.⁸⁰ Même si le recours au site de l’institution demeure prépondérant (51%), les agrégateurs nationaux et Europeana conquièrent des quotas importants (46% et 37%) ; les prévisions des répondants tendent à estimer une baisse d’usage du site web (-4%) et une augmentation d’Europeana (+5%), de Wikimédia/Wikipédia (+14%) et d’autres plateformes des réseaux sociaux (+25%).

Les statistiques d’utilisation des collections online sont élaborées seulement par environ la moitié des participants au questionnaire. Elles se basent en majorité sur les statistiques du site web (90%) et dans une moindre mesure sur les statistiques des réseaux sociaux et de Wikimédia (resp. 30% et 4%).⁸¹ Le nombre de visites des sites web est directement proportionnel aux ressources économiques de l’institution.⁸²

Les aspects pris en compte dans le questionnaire ENUMERATE ainsi que l’analyse de l’état de l’art par rapport aux questions concernant les droits à respecter dans l’accès et a fortiori dans l’accès numérique nous ont été utiles pour formuler un guide d’entretien destiné à mieux connaître la vision et les pratiques quant à l’accès numérique des collections spéciales de trois bibliothèques suisses : la Bibliothèque canto- nale et universitaire – Lausanne, BCUL ; l’Universitätsbibliothek de Bâle, UB Basel; la Zentralbibliothek de Zurich, ZB. Même si le centre de notre intérêt s’attache aux collections spéciales en bibliothèque, nous avons élargi notre enquête à un service d’archives étatique : les Archives cantonales vaudoises (ACV), qui constituent une référence au niveau cantonal et très actives dans la collecte des archives privées. Ces dernières sont un domaine de convergence entre les fonds conservés en bibliothèque et dans des institutions d’archives dont le mandat légal principal est l’acquisition et la conservation de la documentation produite par les administrations.⁸³ La problématique de l’accès se posait traditionnellement de façon différente dans les bibliothèques et les archives. Les archives ont en effet assumé la tâche de la communication et de la dif- fusion de leurs fonds assez récemment.⁸⁴

Nous avons formulé quatre questions générales que nous avons adaptées lors des entretiens aux spécificités des différents contextes. Les trois premières questions concernent les collections numériques (politique numérique, retours d’expérience et conditions d’utilisation des documents en ligne), la dernière a pour objet les pratiques de reproduction avec des moyens privés en salle de consultation.⁸⁵

1. 1. Politique numérique : Avez-vous une politique numérique pour vos collections on-line ? Depuis quand ? Vous l’avez déjà changée ? Numériser pour qui ? Et pourquoi ?
2. 2. Retours d’expérience : Quelles ont été vos initiatives ces dernières années et quel est votre retour d’expérience ? Pensez-vous que le mouvement Open Ac- cess a eu un impact aussi sur le secteur patrimonial ?
3. 3. Conditions d’utilisation des documents en ligne : Quelles contraintes, quelle résolution ?
4. 4. Consultation et reproduction en salle de lecture : Autorisez-vous la reproduc- tion avec des moyens privés ? Quelles sont les règles en salle de lecture ?

Les résultats de ces entretiens confirment dans les grandes lignes les acquis de la littérature.⁸⁶ Après une phase qui a vu le lancement de plusieurs projets, la redéfinition d’une politique numérique s’impose et elle est en cours à la BCUL et à l’UB Basel. Les directions des projets ont été multiples et destinées à des publics variés : la mise à disposition (et la conservation) liée aux missions de l’institutions, surtout en rapport

avec la valorisation du patrimoine cantonale qui vise le grand public ;⁸⁷ la collaboration ponctuelle avec les universités et les chercheurs ;⁸⁸ la meilleure diffusion des fonds historiques.⁸⁹ Le but de la numérisation pour les ACV a été jusqu’à maintenant la conservation et la mise en sécurité des documents fragiles et souvent demandés : même si la publication en ligne est envisagée, les numérisations sont consultables uniquement dans la salle de lecture.

Au-delà de finalités de la numérisation, toutes les institutions mettent en avant le travail de consolidation préventive de l’exemplaire physique, la révision et l’enrichissement des métadonnées, la préservation des images à long terme. Il est à relever que les chercheurs demandent de plus en plus de numérisations massives des sources : le travail de recherche est en train de vivre un changement majeur avec les Digital Humanities. Les institutions devraient être en mesure de l’accompagner pour ce qui est de leur compétence, même si les ressources à investir sont considérables ; pour ce faire la ZB s’est engagée dans un modèle de collaboration accrue au niveau des in- frastructures, de l’enrichissement des métadonnées et de la préservation des résultats de recherche pour un projet d’édition soutenu par le Fonds national suisse.⁹⁰

Les retours d’expérience quant au public sont positifs : la disponibilité en ligne favorise la différenciation des publics et l’élargissement au-delà du cercle des spécialistes ; cela peut avoir un impact positif aussi sur la consultation des documents analogiques ou favoriser la redécouverte de certains ouvrages.

Pour l’instant, il s’agit plus de pratiques différentes de consultation, auparavant impossibles, que d’un clair changement de paradigme dans l’utilisation (BCUL, UB Basel). Si l’impact du mouvement Open access dans le secteur patrimonial est indéniable, la mise à disposition en ligne devrait s’accompagner de la prise de conscience que seulement une partie des informations sont accessibles en forme numérique tant pour la richesse des fonds que pour les limitations légales (ACV) ; un autre aspect à prendre en compte est que les documents les plus récents sont sous-représentés, dece point de vue de licences collectives pour les bibliothèques pourraient réduire ce clivage (BCUL).

En effet dans toutes les institutions les efforts de mise à disposition se sont en priorité adressés aux documents libres de droits. Côté reproductions, les conditions d’utilisation pour des ouvrages dans le domaine public peuvent différer selon la collection numérique et la définition des images téléchargeables (BCUL, ZB) ; la UB Basel a adopté dès 2016 le choix de ne revendiquer aucun droit sur les reproductions qui peuvent donc être réutilisées sans limitations.⁹¹ La question est plus délicate pour des plateformes de numérisation de la presse comme Scriptorium : le choix de ne pas limiter l’accès au seul domaine public comporte un travail préliminaire d’élaboration et d’approbation de conventions avec les éditeurs et les ayants-droit ; ces derniers endossent la responsabilité des droits d’auteur et gardent toute latitude d’autoriser ou refuser la publication d’extraits (BCUL).

La politique d’accès qui privilégie la consultation mais est attentive à la réutilisation des reproductions, est confirmée par les règles appliquées en salle de lecture dans le cas de la BCUL et de la ZB : la reproduction avec des moyens privés lors de la consultation est admise sauf si des raisons de préservation l’empêchent ; dans un souci de qualité, les reproductions destinées à la publication doivent être effectuées par le service de la bibliothèque et des conditions particulières s’appliquent pour l’utilisation commerciale.⁹² Pour les ACV, les conditions de communication et de consultation des documents sont établies par le Règlement d’application de la Loi sur l’ar- chivage (RLArch), qui spécifie que la reproduction « par tout moyen » est soumise à l’autorisation des ACV (art. 29) et que pour des utilisations commerciales elle peut être subordonnée à la conclusion d’un contrat (art. 31).⁹³ À l’UB Basel, les reproductions avec des moyens privés (en absence de restrictions légales et si l’état de conservation le permet) sont admises en salle de consultation et il n’est pas du tout obligatoire d’avoir recours au service de la bibliothèque pour les images à publier. La collaboration avec les usagers plus que le contrôle serait à mettre en avant : c’est à travers le bon contact qu’on a les meilleurs retours et le maximum de collaboration.