1. Introducción y razón de ser: Derecho de Excepción

Esta investigación deriva de un análisis académico realizado en el marco del episodio mundial de pandemia sufrido a raíz de la Covid-19 y las medidas adoptadas en España para dar respuesta a la misma. Este tema se abordó en el marco del I Simposio Internacional de Derecho Público organizado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas y el Grupo de Investigación Auditorio Constitucional de la Institución Universitaria de Envigado, en el mes de junio de 2021.

Con ocasión de la situación pandémica generada por la Covid-19 y la crisis sanitaria consiguiente, el Gobierno Español decretó el Estado de alarma en todo el territorio nacional ? con fecha de 14 de marzo de 2020 y mediante el Real Decreto 463/2020? Esta era la segunda ocasión en la historia democrática moderna de España, desde la promulgación de la Constitución Española (en adelante, ?CE?) en 1978, en la que se recurría a este instrumento o ?estado? excepcional. Estos ?estados? se prevén, igual que sucede en muchos otros ordenamientos de nuestro entorno, para los casos en que se produce una alteración de la normalidad del Estado o de sus instituciones, que ponga en riesgo su funcionamiento, estabilidad o permanencia o, bajo el tenor literal de la ley que los regula ? Ley Orgánica 4/1981 (en adelante, ?LOEAES?) ? cuando ?circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes? ( Cortes Generales, 1981).

El Derecho de Excepción, como normalmente se conoce a esta rama, es aquel derecho que pretender regular la organización de los poderes públicos en situaciones de crisis sobrevenidas y excepcionales, en las cuales los mecanismos ordinarios o tradicionales devienen inoperantes a afectos de restablecer la normalidad o dar soluciones efectivas a las mismas. Su sentido o virtualidad, por tanto, en palabras de Cruz Villalón (1984), es el de operar como ?garantía diacrónica del orden público configurado por la Constitución para supuestos de crisis constitucional que superan la capacidad normativa de la Constitución? (p. 13). No es la ausencia de derecho, es el derecho en la anormalidad, pues incluso ?el caso excepcional, el supuesto anormal, debe encontrarse también sometido a la correspondiente normatividad? ( Álvarez Conde, 2008, p. 496).

Algunos autores han querido ver en estos instrumentos un ?estado de necesidad subyacente?, que constituye o representa el ?fundamento? de la excepcionalidad ( Sieira Mucientes, 2020), o cierta conminación para que los Estados reaccionen políticamente a fin de ?protegerse en ejercicio de legítima defensa?, ante agresiones ? externas o internas ? contra el mismo ( Aba Catoira, 2011). La forma de reaccionar es diversa, pero en muchas ocasiones lo que se busca, como sostenía Hariou, es generar o crear una normativa excepcional que, ante situaciones también excepcionales, ?prime las fuentes del Derecho inferior que dicte el Poder Ejecutivo antes que arriesgar la subsistencia del Estado constitucional por defender la competencia del Poder legislativo para elaborar las fuentes del Derecho superior? (citado por Lafuente Balle, 1989, p. 26).

Lo anterior presupone, no obstante, la existencia de las garantías normativas, jurisdiccionales e institucionales debidas, que eviten toda arbitrariedad en su aplicación y aseguren la protección del ordenamiento ante situaciones anómalas y ya de por sí indeseables ? en las que, bajo determinados supuestos, como posteriormente se detallará se habilita incluso la suspensión de libertades y derechos ?.

Si el Estado de Derecho se construye sobre el pilar fundamental de la separación de poderes, cada uno de ellos, tendrá su participación en el tratamiento de estas situaciones de anormalidad constitucional, lo que se pone de manifiesto en el tratamiento jurídico del procedimiento de su declaración, en la extensión de sus efectos y en el control ( Aba Catoira, 2011, p. 319).

2. Estados excepcionales en España

El artículo 116 de la Carta Magna regula en España el ya enunciado Derecho de Excepción, como elenco de instrumentos que el Estado se reserva para aquellas situaciones en las que resulta necesaria e imprescindible la adopción de medidas extraordinarias, a los efectos del mantener la normalidad constitucional e institucional, y cuando los poderes ordinarios quedan superados por el curso de aquellas. En concreto, enumera los tres estados excepcionales que tienen cobijo en nuestro ordenamiento, que son, a saber, el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio.

Pese a que simplistamente podríamos entender que se trata de remedios o instrumentos que han sido concebidos en una escala gradual ? como se deduce del propio tenor constitucional al fijar los requisitos para su declaración (artículo 116 de la CE) ? el propio constituyente rehúsa delimitar los supuestos materiales o contenido de cada uno de ellos, más allá de prevenir qué derechos pueden ser suspendidos en los estados de excepción y sitio (artículo 55 de la CE). Es el legislador orgánico (LOEAES) quien se ha encargado de ello, y ha traslado al ámbito sustantivo de los supuestos de hecho las diferencias entre estos; lo que Pérez Royo (2005)ha denominado opción diferenciadora, en contraposición a la opción puramente gradualista.

Así, mientras que el estado de alarma se conceptualiza como un estado excepcional ante situaciones de anomalía social ( Aba Catoira, 2011), cuya naturaleza, a pesar de ser ambigua e imprecisa, es en esencia no política, pues pretende dar respuesta a calamidades, crisis ecológicas y sanitarias y otras situaciones de desabastecimiento ( Cortes Generales, art. 4, 1981), los estados de excepción y sitio son propiamente situaciones de anomalía estatal que afectan al normal funcionamiento o incluso a la integridad y permanencia del Estado. En estos dos, dada la naturaleza y la gravedad de la situación, se permite la suspensión de derechos y libertades, como se infiere de la lectura de los artículos 55 y 116 de la CE, anteriormente señalados.

El estado de excepción ? nunca declarado en España desde la promulgación de la Constitución ? es aquel que corresponde ante emergencias de lo que se entiende como ?orden público? ? en un sentido amplio ? como así establece la normativa reguladora; es decir:

(?) cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo ( Cortes Generales, art. 13, 1981).

(?) cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo ( Cortes Generales, art. 13, 1981).

Por su parte, el estado de sitio ? tampoco declarado ? es aquel que se reservaría para aquellos casos en los que ?se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios? ( Cortes Generales, art. 32, 1981).

Debe decirse, no obstante, que dicha sustantividad sí que invita a apreciar cierto cariz de gradualidad en estos estados. De hecho, esta gradualidad, se ve reforzada, no solo en cuanto a la necesidad de proporcionalidad en la determinación de las medidas aplicables ? como así conmina la LOEAES en su artículo 1.2 ? sino también en la intervención de los poderes del Estado en su declaración y control, así como en sus efectos y la posible suspensión de derechos.

En este sentido, la declaración del estado de alarma corresponde al Gobierno a través del Decreto que se acuerde en el Consejo de Ministros, en el que se detallará el contenido y alcance ? y el ámbito territorial, la duración y los efectos ? de dicho estado, que no podrá superar los 15 días, y que no podrá prorrogarse sino mediante aprobación expresa del Congreso de los Diputados ( Cortes Generales, art. 6, 1981; art. 116.2, 1978). El estado de excepción lo decreta también el Gobierno, pero con habilitación expresa ? también en su contenido ? del Congreso ( Cortes Generales, art. 13 y art. 14, 1981; art.116.3, 1978), mientras que el estado de sitio vendrá, en todo caso, declarado por mayoría absoluta del propio Congreso, a propuesta previa del ( Cortes Generales, art.32, 1981; art. 116.4, 1978).

El primer control que de estos estados debe hacerse es el parlamentario, como claro ejemplo del contrapeso democrático que ejerce quien, en última instancia, y aun en las situaciones excepcionales, es depositario de la soberanía ? ya sea a posteriori, como sucede en el estado de alarma, o a priori, como ocurre en los dos restantes ?. Asimismo existe el control jurisdiccional, pues aún bajo un estado excepcional, los tribunales son competentes para conocer de las impugnaciones de las resoluciones administrativas, tal y como establece el artículo 3.1 de la LOEAES. También el control constitucional, encargado en nuestro ordenamiento al Tribunal Constitucional.

2.1 En particular: estado de alarma y aplicación bajo la Constitución de 1978

El estado de alarma, como ya se ha puesto de relieve, es aquel estado excepcional, que busca dar respuesta a situaciones anómalas de rango ? en principio ? menor, relacionadas con situaciones catastróficas desde un punto de vista físico, ecológico o sanitario. Desde la perspectiva de los supuestos de hecho que habilitan su declaración, de la redacción del legislador orgánico se desprende su aplicación en supuestos en cierta forma tasados de catástrofe natural, sanitaria o desabastecimiento, que permiten o facultan ciertas limitaciones o intervenciones con carácter particular, a efectos de dar una respuesta eficiente, y bajo el mando de la autoridad que se declare competente, a la situación física o de paralización sufrida.

Las medidas a adoptar son diversas, permitiéndose, conforme al artículo 11 de la LOEAES: la limitación a la circulación de los vehículos o de las personas en lugares y horas determinados; la práctica de requisas temporales; la intervención y ocupación transitoria de industrias, fábricas y talleres; la limitación o racionamiento en el consumo o uso de servicios; y la impartición de órdenes para asegurar el abastecimiento de mercados y el funcionamiento de los centros de producción afectados ( Cortes Generales, 1981).

Con base en lo anterior y en los supuestos de hecho que lo habilitan, se entiende que la doctrina haya señalado que el estado de alarma constituye un t otum revolutum donde confluyen o se confunden, en corto, ?catástrofes naturales y huelgas?, en palabras de Cruz Villalón (citado en García de Enterría, 1981), o haya tachado al mismo de ?café descafeinado? ( Carro Martínez, 1998), o de un estado ?cualitativamente? distinto de los estados de excepción y sitio, hasta el punto de que no debieran haber estado regulados o introducidos por el mismo precepto constitucional ( Santaolalla López, 1981).

Es lógico, por tanto, que su inclusión en la Constitución no fuera pacífica, como así se recoge en los debates constituyentes ? sobre todo, rivalizada por parte del Partido Comunista ?. El constituyente, pese a conseguir la despolitización del estado de alarma, alejándolo desde un punto de vista sustantivo de cualquier connotación de alteración del orden público, ha generado controversia en torno a la oportunidad de su incorporación y a sus supuestos materiales.

Sí es cierto, y así debe reconocerse, que es un instrumento eficaz y de respuesta ágil ante grandes catástrofes y crisis ecológicas y sanitarias, pues además no exige (sí para sus prórrogas) la autorización previa por parte del Congreso de los Diputados, pero ello no empece que su virtualidad, por cuanto estrictamente no permite la suspensión de derechos, se halle muy restringida en tiempo, espacio y forma. Volviendo a citar a Carro Martínez (1998), ?el estado de alarma y la nada son la misma cosa, porque las facultades de la autoridad son las mismas que le corresponden en periodo de normalidad? (p. 633).

De hecho, el Tribunal Constitucional ha sido claro en ese sentido, al establecer que:

A diferencia de los estados de excepción y sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio ( Tribunal Constitucional, STC 83, 2016).

La primera ocasión en la que se declaró el estado de alarma en España fue en 2010, y estuvo en vigor desde el día 4 de diciembre hasta el 15 de enero del siguiente año. Este se declaró con ocasión de la huelga de controladores aéreos y la consecuente paralización del tráfico aéreo sufrida durante esas fechas, al dejar estos de acudir y atender a sus obligaciones laborales. El estado de alarma se justificaba en el Preámbulo del Real Decreto 1673/2010 en la medida en que lo anterior suponía ?una calamidad pública de enorme magnitud por el muy elevado número de ciudadanos afectados, la entidad de los derechos conculcados y la gravedad de los perjuicios causados?, y cuya declaración permitiría ?recuperar la normalidad en la prestación del citado servicio público y restablecer los derechos fundamentales de los ciudadanos, hoy menoscabados? ( Ministerio de la Presidencia, Real Decreto 1673, 2010) ? refiriéndose en esencia al derecho a libre circulación, mencionado también en el Preámbulo ?.

Esta medida fue discutida, sobre todo aludiendo a la posible inconstitucionalidad de la militarización sufrida por dichos controladores, como así subrayan Aba Catoira (2011) y Vidal Prado y Delgado Ramos (2011), entre otros ? y en relación con la posible vulneración del artículo 117.5 de la CE, que solo permite el ejercicio y la sujeción a la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos del estado de sitio ?. A pesar de ello, también se daban argumentos en favor de su constitucionalidad, en los que ahora no procede profundizar.

Real Decreto 463/2020, con el que se daba inicio, con fecha de 14 de marzo de 2020, a una situación que se extendería hasta el 21 de junio del mismo año. Las posteriores prórrogas (hasta 6), para las cuales, como ha quedado señalado, fue necesaria su aprobación por parte del Congreso, se produjeron mediante los Reales Decretos 476 (2020b), 487 (2020c), 492 (2020d), 514 (2020e), 537 (2020f), 555 (2020g). A pesar de la modificación y en general relajación de las medidas inicial mente decretadas, el Real Decreto 463 (2020a) constituye un buen ejemplo de la naturaleza y amplitud de las mismas No obstante, el que ha generado más debate y realmente nos ocupa en estas líneas es el declarado en 2020, a raíz de la situación pandémica y la crisis sanitaria derivada de la propagación de la Covid-19 en España. Este estado inicialmente se declaró a través del ².

² En base a dicho Real Decreto, las medidas adoptadas fueron principalmente las siguientes: 1) Limitación a la libre circulación de los individuos, quedando permitido únicamente desplazarse para la realización de actividades esenciales como la adquisición de alimentos y fármacos, la asistencia a centros sanitarios, el desplazamiento al lugar de trabajo, el retorno al lugar de residencia habitual, la asistencia y cuidado a personas mayores, menores y dependientes, entre otras. 2) Potestad de cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico, así como la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos. 3) Suspensión de la actividad lectiva presencial en todos los centros educativos y en todas etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza, incluida la enseñanza universitaria; dicha actividad lectiva debía mantenerse, en la medida de lo posible, en formato online. 4) Suspensión de la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, gasolineras, farmacias, centros sanitarios, veterinarios, ortopédicos, prensa y papelería, estancos, tiendas de equipos tecnológicos y telecomunicaciones, entre otros. 5) Suspensión de las actividades de restauración y hostelería, pudiéndose prestar únicamente servicios de entrega a domicilio. 6) Adopción de medidas en relación con la asistencia a lugares de culto o ceremonias civiles o religiosas, incluidas las fúnebres, a efectos de evitar aglomeraciones y garantizar, en todo caso, una distancia de un metro entre asistentes. 7) Medidas, órdenes e instrucciones para asegurar el abastecimiento del mercado y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el desabastecimiento de productos necesarios para la protección de la salud pública. 8) Restricción del transporte público de viajeros por carretera, ferroviario, aéreo y marítimo de carácter estatal en, al menos, un 50%; los servicios de transporte de ámbito autonómico o ferroviarios de cercanías mantenían, en principio su oferta habitual. 9) Adopción de las medidas y prevenciones necesarias para garantizar el abastecimiento alimentario y el suministro de energía eléctrica, de gas natural y de productos derivados del petróleo. 10) Suspensión de los plazos procesales y administrativos, así como de los aquellos relativos a la prescripción y caducidad. 11) Institución de los miembros de las Fuerzas Armadas como agentes de la autoridad.

De acuerdo con lo anterior, resulta muy ilustrativa la comparación que realiza Álvarez García (2020) entre el primer estado de alarma, decretado con ocasión de la huelga de controladores aéreos de 2010, y el segundo y reciente, decretado a raíz de la epidemia de la Covid-19. Es al contraponer la justificación en que se cimentó uno y otro cuando se vislumbra la incoherencia en la fundamentación jurídica que el poder ejecutivo, en uno y otro momento, utiliza.

Como se ha introducido anteriormente, el estado de alarma de 2010 se defendía en su Preámbulo bajo la premisa de que dichos controladores, al abandonar sus obligaciones de vigilancia del tránsito aéreo, impedían ?el ejercicio del derecho fundamental mencionado ? libre circulación ? y determinaban la paralización de un servicio público esencial para la sociedad como es el servicio de transporte aéreo? ( Ministerio de la Presidencia, Real Decreto 1673, 2010). Sin embargo, en el decretado en 2020, aun obligándose al confinamiento general de todos los ciudadanos, el Real Decreto 463/2020 reputaba dicha medida como de limitación de la libertad de movimiento ? no de supresión o privación, lo que hubiera exigido escalar en cuanto a instrumentos se refiere ?. Esta cuestión, cuya importancia es máxima, se analizará posteriormente en mayor profundidad.

A fortiori, como señala también Álvarez García (2020), no puede entenderse que el estado de alarma decretado en 2010 perturbase la libre circulación protegida por el artículo 19 de la CE, toda vez que lo que aquel precepto protege es la libre circulación en el territorio nacional, y no la libre circulación en general, que en ningún caso pudo verse esencialmente conculcada ? pues se podía seguir ejerciendo mediante otros recursos y medios de transporte ?.

3. Breve reseña de derecho comparado: el caso colombiano

Para finalizar con la introducción a los estados de excepción, es interesante hacer un breve ejercicio comparativo con la regulación que la Constitución Política (?CP?) de Colombia de 1991 hace de los mismos. De modo análogo a la Constitución Española, aquella recoge o contempla tres estados de excepción: guerra exterior, conmoción interna y emergencia. Lógicamente estos comparten notas comunes: ?se definen por contraste, a partir de la normalidad y, en términos teleológicos, como dispositivos institucionales para retornar a ella? ( Cifuentes Muñoz, 2002).

Los estados de excepción en Colombia se encuadran bajo un enfoque que podríamos entender como presidencialista o del tipo ?dictadura constitucional?, por ejemplo, similar al de la República Francesa ? como lo define Sieira Mucientes (2020)y como lo entienden aplicable López Daza y Gómez García (2020) ?. Prueba de ello es que los decretos legislativos que dicte el Gobierno incluso podrán suspender las leyes incompatibles con el estado de guerra exterior o de conmoción interior ( Asamblea Nacional Constituyente, arts. 212 y 213, 1991).

El estado de guerra exterior es aquel que busca repeler agresiones siempre externas ? como reza su nombre y establece el artículo 22 de la Ley Estatutaria 137/1994( Congreso de la República, 1994) ? para defender la soberanía y atender los requerimientos de la guerra. Por su lado, el estado de conmoción interna es aquel que procede:

En caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía [...] ( Asamblea Nacional Constituyente, art. 213, 1991).

Por otro lado, el estado de emergencia debe decretarse cuando sobrevengan hechos distintos a los anteriores, ?que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública? ( Asamblea Nacional Constituyente, art. 215, 1991).

De su tenor, puede apreciarse cierta similitud con los estados de sitio, excepción y alarma, respectivamente. Pero no por ello puede hablarse de una identidad plena, pues existen diferencias: el control político es posterior, por ejemplo, prueba de la forma presidencialista de la excepcionalidad en Colombia; el órgano o Corte Constitucional está en todo caso llamado a actuar; y además, no se pueden suspender derechos fundamentales ( Corte Constitucional, C-179, 1994). No obstante, sí es conveniente tenerlo presente por cuanto lo tratado en este trabajo pueda ser de utilidad al caso colombiano; en particular, en lo que al contenido esencial de los derechos se refiere ? que el legislador estatutario colombiano también fija como límite a la limitación de derechos ( Congreso de la República, arts. 6 y 7, 1994) ? y cuyo sentido va a ser tratado en las siguientes líneas.

4. Constitucionalismo y derechos fundamentales

4.1 Evolución normativa constitucional y reconocimiento de derechos

Desde el surgimiento de las primeras Constituciones, el poder constituyente ha tratado de prever, regular y articular un catálogo de derechos, funciones y límites del poder público ? necesariamente a través de su división y control ? así como las condiciones para su disfrute y ejercicio. Inicialmente se entendió que estos debían reputarse como meros espacios de libertad personal y autodeterminación, sin más límites que el imperio de la ley, la libertad y el principio de indemnidad. No obstante, una vez emergidos los Estados democráticos y sociales de Derecho y reconocido el papel que todos los poderes públicos tienen como garantes de los derechos que estos promulgan, dicha vinculación y observancia se trasladó de una órbita puramente abstencionista a la promoción de las condiciones más favorables para su efectividad y desarrollo.

En este sentido, el edificio constitucional se construye fortaleciendo la relación de conjunto entre poderes públicos y derechos, cuya configuración jurídica se reputa básica, tanto para un Estado económico y social de Derecho, como en el establecimiento ? en favor de este ? de una organización institucional que los proteja e imprima en toda actuación pública posible.

Los derechos son fundamentales no solo porque se reconozcan como derechos de máxima relevancia para el individuo, sino también para la articulación del Estado democrático y social de Derecho del que traen causa. Es decir, el Estado es la conclusión organizativa de un conjunto de derechos, que concretan un sistema de valores con base en los cuales el constituyente creyó oportuno inspirar y fundamentar ? como luego se verá de forma detallada ? la ordenación jurídico-institucional del Estado.

No solo se trata, por tanto, de derechos subjetivos amparados por la Constitución, indisponibles por el legislador y tutelables en la medida en que se invada esa esfera de libertad y protección, sino además de derechos fundamentales que participan o hacen parte de la fuerza normativa de la Constitución, que vinculan a la totalidad de los poderes públicos ? eficacia vertical ? incluyendo, como no puede ser de otro modo, al legislador, y despliegan su eficacia también en las relaciones horizontales o entre particulares.

Estos derechos gozan, además, de una fuerza expansiva que los convierte en principios y mandatos de optimización, que los poderes públicos no solo no pueden desconocer, sino disciplinar del modo más favorable a su naturaleza y vigencia, y sin comprometer de forma alguna el contenido esencial que una interpretación conforme de la Constitución impone, en el entendido de que estos operan desde luego en el concreto ámbito en el que son reconocidos, pero siempre dentro del sistema global de derechos promulgados constitucionalmente.

A esta función se la ha conocido como dimensión objetiva de los derechos funda- mentales, enunciada originariamente por el Tribunal Constitucional Alemán ? BVerfGE 7, 198 ? en su tesis o teoría del doble carácter que estos adquieren, y de conformidad con la cual, además de derechos subjetivos, los derechos fundamentales devienen ?elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de comunidad nacional? ( Tribunal Constitucional, S TC 25, 1981a). La dimensión objetiva de un derecho no es más que su contextualización como parte estructural de la Constitución, de la que emanan y a la que irradian sus efectos, que los poderes públicos han de tener presentes en su concreción delimitadora e interpretativa ? siempre en el sentido favorable a su eficacia ? y bajo su vinculación positiva para con los mismos.

4.2 Dimensión objetiva: sentido y función

Es momento de concretar lo enunciado en las líneas precedentes. Así, a diferencia de los individuos o sujetos individuales que, conforme al artículo 9.1 de la CE, solo se ven vinculados negativamente por los derechos fundamentales ( Tribunal Constitucional, S TC 101, 1983b), los poderes públicos en general, y el poder legislativo en particular, lo hacen positivamente en cuanto garantes de la eficacia de su contenido (artículo 9.1 en conexión con el artículo 53.1 de la CE), hasta el punto de que, en muchas ocasiones, la intervención del resto de poderes públicos (por ejemplo, la Administración) se encuentra mediatizada por una previa intervención del legislador ? intervención que será obligada siempre que esa interpositio legislatorissea sustantivamente o procedimentalmente precisa ?. Y ello, sin perjuicio de la eficacia directa o disponibilidad inmediata de la que, aun sin ella, puedan o deban gozar los derechos fundamentales ( Tribunal Constitucional, S TC 254, 1993).

Lo anterior tiene como resultado o implicación que la sujeción de los poderes públicos a la Constitución presente una doble faceta: por un lado, ?existe la obligación negativa de no interferir o lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales? ( Bastida Frejeido et al., 2004, p. 66); por otro, y como también establece la jurisprudencia ( Tribunal Constitucional, S TC 18, 1984a), ?el deber o mandato positivo, enunciado en el artículo 9.2 de la CE, de dar efectividad a tales derechos removiendo los obstáculos que impidan su ejercicio? ( Bastida Frejeido et al., 2004, p. 66).

Además de esta función programática, o de eficacia obligatoria en cuanto a mandatos de optimización, la dimensión objetiva opera en planos distintos y complementarios, como ya ha sido sugerido anteriormente. De ella también se deduce o deriva el efecto irradiante y recíproco de los derechos fundamentales (como sostienen Bastida Frejeido et al., 2004), que asimismo expresarían la necesaria proyección que han de tener estos como normas de principio, a la hora de interpretar y aplicar las normas relativas a derechos fundamentales en su conjunto, bajo un criterio de interpretación conforme, de unidad constitucional, de concordancia práctica u otros que, de cualquier forma, superen la lógica hermenéutica clásica.

Es en relación con esta faceta de norma de principio que los derechos, además, y como se decía antes, constitucionalizan la propia forma del Estado, como ?expresión jurídica de un sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política? ( Tribunal Constitucional, S TC 53, 1985).

Esta organización queda atada indisociablemente a dichos derechos y principios ? se irradia ? y a la dignidad que se le presupone a todos los individuos. Esta dignidad es la que, en última instancia, fundamenta, como establece el artículo 10 de la Constitución Española y posteriormente se desarrollará, el orden político y la paz social.

Así, y aun cuando el poder público ? normalmente, el legislador ? no haya actuado, por respeto a la dignidad y a los valores y principios fundantes del orden político y la paz social, y a la idea de que aquella es el núcleo que todo estatuto jurídico debe asegurar, los derechos fundamentales tienen, como se indicaba, un haz de facultades o un contenido directamente ejercitable por virtud de dicho núcleo, un espacio de apoderamiento del que el individuo y sujeto de derechos debe poder disponer en cualquier caso, incluso en situaciones de olvido o negligencia por parte de aquellos poderes.

Además, y bajo lo que se conoce como efecto recíproco, la dimensión objetiva de los derechos también opera entre estos y las leyes que disciplinan su ejercicio o los desarrollan ( Bastida Frejeido et al., 2004), donde el Tribunal Constitucional tiene sentada la exigencia de que los límites, por cuanto la ?fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo?, hayan de ser interpretados ?con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la esencia y eficacia de tales derechos? ( Tribunal Constitucional, S TC 159, 1986).

Las técnicas o metodologías normalmente utilizadas a este respecto ? lo que se resume doctrinalmente en el concepto de límite a los límites ? son el archiconocido principio de proporcionalidad y la delimitación, protección y respeto del ya enunciado contenido esencial. Estas técnicas, junto con las garantías normativas ? reservas de ley ? e institucionales, constituyen el canon de constitucionalidad a partir del cual debe analizarse toda medida limitativa o supresora de derechos. Este es precisamente el objeto de este trabajo, y finalidad de su apartado quinto, en relación con el estado de alarma decretado en España durante el episodio de crisis sanitaria derivado de la Covid-19.

A tal efecto, no se cree necesario reproducir aquí cuál es el sentido del principio de proporcionalidad ni cuál es el alcance del test a través del que se instrumenta, pues se entiende ampliamente conocido. Baste decir que opera en el triple plano de la idoneidad o adecuación de la medida, para cumplir con el fin válido y legítimo para la que ha sido desplegada; de la necesidad o mínima onerosidad, por cuanto no existan otras menos gravosas para conseguir tal fin; y de la proporcionalidad stricto sensu, por cuanto de ella se deriven más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre los demás bienes o valores.

Sí deben desarrollarse, con mayor profundidad, y desde una óptica doctrinal y jurisprudencial, el papel de la dignidad y el respeto al contenido esencial de los derechos, pues son presupuestos necesarios y, de algún modo, el núcleo de este artículo y del debate dogmático-jurídico que puede construirse en torno a la licitud constitucional del estado de alarma decretado en 2020 y las medidas en las que este se concreta.

4.3 La dignidad como fundamento del orden político y de la paz social

La dignidad es el punto de referencia, el norte constitucional en el cual se amparan todos los derechos fundamentales y se construye el orden político e institucional deseado con la promulgación de la Constitución. Para el profesor Lucas Verdú (1984), su naturaleza es la de un valor de índole constitucional que, junto con aquellos enunciados en el artículo 1 de la CE ? a saber, libertad, justicia, igualdad y pluralismo político ? informaría e inspiraría todo el ordenamiento positivo español. El propio Tribunal Constitucional asigna a la dignidad, junto con los valores superiores del artículo 1.1 de la CE, ?un valor relevante en la normativa constitucional? ( Tribunal Constitucional, S TC 150, 1991), que debe ser tenido en consideración toda vez que cimienta y da sentido a la articulación jurídica de expectativas, derechos y libertades emanadas del texto constitucional.

De hecho, por su ubicación formal y bajo una interpretación sistemática, se infiere que no se trata de un auténtico derecho fundamental ( Batista, 2006). Inaugura el Título I de la Carta Magna, dedicado al catálogo de derechos y deberes, lo que pone de relieve precisamente su fuerza inspiradora para con los mismos ? si se quiere, su efecto recíproco e irradiante ? y, ante todo, el origen democrático de su concepción.

No se trataría simplemente, por tanto, de un valor adicional a los contenidos en el Título Preliminar, sino que sería el punto de partida, el valor fundante o fundamento de toda la arquitectura constitucional. Es el reconocimiento jurídico de la igualdad y la libertad de todos los seres humanos por el hecho de serlo ( Tribunal Constitucional, S TC 181, 2000a); es el presupuesto, la garantía, e incluso la base sobre la cual ?ha de ser determinado el contenido esencial de los distintos derechos fundamentales? ( Batista, 2006, p. 18). Ahí radica la importancia de su análisis para el caso que nos trae causa.

Según Batista (2006), el profesor Von Münch (1982) menciona que ?resulta interesante considerar, desde una perspectiva dogmática, que en todos y cada uno de los derechos fundamentales se manifiesta un ?núcleo de existencia humana? derivado precisamente de la noción de dignidad? (p. 5). Es decir, el individuo ?no es digno porque su convivencia se configure con arreglo a dicho Estado de derecho, sino justamente lo contrario: el Estado social y democrático de derecho es digno en la medida en que cuadra con la dignidad humana? ( Lucas Verdú, 1984, p. 109).

Como afirma Hernández Gil (1982):

Es muy significativo y coherente con la imagen que la Constitución ofrece de la persona el hecho de que la categoría antropológico-ética de la dignidad aparezca antepuesta, afirmada per sey no como una derivación de los derechos (...) los derechos le son inherentes, traen de ella su causa; son exigibles por la dignidad de la persona. (p.422)

Batista (2006), por su parte, señala:

No puede hablarse ni de igualdad, ni de libertad, ni de justicia, ni de pluralismo político, sin hacer referencia a la idea de dignidad de la persona, pues todos estos valores encuentran su justificación primaria precisamente en la dignidad inherente a toda persona humana, reconocida, además, en el ordenamiento jurídico español, como ?fundamento del orden político y de la paz social? (p. 16).

Su papel es esencial en la construcción del Estado democrático y social de Derecho, como corolario organizativo y concreción institucional de aquellos. Es el derecho a tener derechos, como sostiene Estévez Araujo (1998) y, por tanto, el presupuesto sobre el que descansa la expresión jurídica del sistema de valores constitucionales y los derechos fundamentales en los que este se materializa.

Por ello, más allá de su concepción y virtualidad como mínimo invariable que toda previsión normativa debe respetar y tomar en consideración, en cuanto a ?valor espiritual y moral inherente a la persona? ( Tribunal Constitucional, S TC 53, 1985) ? pese a su inexigibilidad de forma autónoma, como posteriormente se remarca ? lo que es real- mente significativo es el papel nuclear que asume en la construcción del edificio constitucional. Y ello, en su dimensión objetiva, como principio interpretativo y mandato de optimización, en conexión íntima con el contenido esencial de los derechos ? por tanto, también con su exigibilidad, eficacia directa, límites y suspensión ? y bajo una relación de conjunto con el sistema de derechos y libertades constitucionalmente establecido.

Este reconocimiento es, en cierta forma, un prius lógico y ontológico a la propia ordenación jurídico-política nacida y construida a raíz de la Constitución, que sitúa a la persona como punto de referencia en torno al cual se vertebra el sistema de valores y el catálogo de derechos normado en la Constitución. A pesar del posible resquicio de corte iusnaturalista que hay impreso en su tenor, en absoluto se busca, como se ha encargado de enfatizar la doctrina ( Bastida Frejeido et al., 2004), construir un sistema jurídico heterorreferencial y suprapositivo.

De hecho, y desde una perspectiva de derecho comparado, a diferencia de otros sistemas constitucionales como el alemán, que instauran una auténtica cláusula de intangibilidad en torno a la dignidad, el sistema constitucional español intenta evitar toda fundamentalidad extrínseca ? permitiendo, por cierto, sin necesidad de procedimiento agravado o freno material alguno, su reforma por parte del poder constituido ?.

En estrecha conexión con el concepto de la dignidad, debemos destacar asimismo el papel del postulado acerca del libre desarrollo de la personalidad, como esfera de autonomía individual en la cual el sujeto puede desenvolverse conforme a sus propias convicciones y ambiciones, con pleno respeto, eso sí, a la ley y a la libertad de los demás ? como así enfatiza el texto que seguidamente le acompaña en el artículo 10 de la Constitución ?.

Este principio ?supone una manifestación de la autodeterminación personal que no puede ser invadida por los poderes públicos salvo en los supuestos estrictamente necesarios para la preservación de otros valores superiores? ( Tribunal Constitucional, S TC 60, 2010). Es, de algún modo, la facultad de elegir ?ser? y actuar conforme a las expectativas de vida formuladas y al entendimiento, en palabras del Tribunal Constitucional, de que ?corresponde a cada persona diseñar y ejecutar su propio proyecto vital? ( Tribunal Constitucional, S TC 139, 2008).

Algunos autores, como Lorca Martín de Villodres (2013), han querido ver en el ?libre desarrollo de la personalidad? el equivalente constitucional español al famoso postulado, introducido por Thomas Jefferson, relativo a la búsqueda de la felicidad ? pursuit of hapiness ? en la Declaración de Independencia Americana. Este concepto, filosófico y teleológico en naturaleza, implica reconocer al individuo como dueño de su existencia y rumbo vital y, en conexión con el reconocimiento de su dignidad, reconocer que tiene capacidad y derecho a ello por el mero hecho de ser persona.

Si bien estos valores carecen de contenido subjetivo ( Batista, 2006), no gozan de tutela preferente y no pueden ser alegados ni tomados ?en consideración de modo autónomo para estimar o desestimar pretensiones de amparo? ( Tribunal Constitucional, S TC 120, 1990), sí afectan e irradian sus efectos sobre el resto de los derechos fundamentales, derivado del principio de libertad al que refuerzan y del orden político al que fundamentan.

En relación con lo anterior, se han querido señalar ( Castellà Andreu et al., 2018) distintas manifestaciones o planos donde estos valores operarían: en primer lugar, y como consecuencia de esa autodeterminación y precisamente ese ámbito o espacio de libertad erigida en valor, operarían como norma de clausura del ordenamiento jurídico- permissum videtur id omne quod non prohibitur (como así afirma el Tribunal Constitucional en no pocas sentencias; por todas: STC 83, 1984b; STC 120, 1990; STC 142, 1999a) ? y, en segundo término, actuarían como expresión de la autonomía de la voluntad, con especial traslación al ámbito de las relaciones jurídico-privadas.

Que este tipo de valores refuercen el valor de la libertad no es casualidad. Como estos mismos autores señalan ( Castellà Andreu et al., 2018), las cinco referencias que pueden desgranarse del artículo 10 de la Constitución Española, que el mismo reputa de ?fundamento del orden político y la paz social?, pueden reconducirse en esencia a la idea de libertad ? no sería casualidad tampoco que el primer valor proclamado en el artículo 1.1 de la CE fuera el de libertad ?.

La idea de ?dignidad? se entiende como respeto a la autonomía personal del individuo; el concepto de ?derechos inviolables? es, ante todo y bajo una concepción tradicional, el respeto a las libertades públicas y negativas; el concepto de ?libre desarrollo de la personalidad? acoge en su propia literalidad el término ?libre?; el respeto a la ley puede y debe entenderse quizá en su acepción clásica y liberal ? imperio de la ley ? de garantía; y finalmente, la alusión a los ?derechos de los demás? no es más que la formalización del principio liberal de indemnidad ? en un sentido milliano y sartriano: mi libertad termina donde empieza la de los demás ?.

Con ello no quiere significarse en absoluto que exista jerarquía o escala dentro de los propios valores superiores recogidos en la Carta Magna. Como la doctrina destaca de forma prácticamente unánime, todos deben informar e inspirar en su conjunto a la concreción institucional y jurídica de la Constitución y de los derechos en ella consagrados. Es decir, no cabe aplicar a los valores calificaciones cualitativas ni cuantitativas afirmando que unos son más que otros o que valen más que otros.

No obstante, sí debe inferirse la especial relevancia que cobra la libertad, en su conexión con la dignidad del individuo y, por tanto, con la fundamentación del Estado. El efecto irradiante y la relación recíproca que mantienen los derechos fundamentales con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad del artículo 10 de la CE ( Bastida Frejeido et al., 2004), precepto que además opera como pórtico de su regulación constitucional, sugieren la especial vigencia y fuerza jurídica irresistible de la que se le dota, en su función de garantía del contenido esencial de aquellos. El respeto a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad adquiere, por tanto, un especial valor en toda limitación, restricción o suspensión en el disfrute de aquellos, como sucede en los estados de excepción.

4.4 El contenido esencial de un derecho fundamental

El contenido esencial de un derecho fundamental es, en corto, la expresión del núcleo indisponible del mismo. Si se quiere dotar de significado propio al precepto que lo introduce (artículo 53.1 de la CE), y que no sea una mera repetición de la obligatoriedad de respeto hacia la Constitución, instaurada en el artículo 9.1 del mismo texto y que igual sujeta a particulares y poderes públicos, el contenido esencial debe ser caracterizado en un sentido absoluto ? entendido bajo la así llamada teoría absoluta del contenido esencial ?. De este modo, se restringiría toda actuación limitativa de los poderes públicos, salvo previsión en sentido contrario, al límite que el propio derecho fundamental impone. Este límite de límites es el contenido esencial, que la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado de diversos pero complementarios modos.

No obstante, a efectos de determinar con mayor detalle qué se entiende por contenido esencial de un derecho, debe distinguirse primeramente entre límites externos ? indirectos ? y límites internos ? directos ?. Estos últimos son aquellos en los que se excluye ya de entrada una garantía constitucional ? se delimita el derecho ? por opción del constituyente, y cuya acción es, por tanto, previa y anterior a la limitación en sentido propio o externo ? cláusula de habilitación mediante ? que el legislador puede hacer delos mismos en su actuación normativa.

La determinación de los límites internos constituye, más que un acto de creación de derecho, un acto de interpretación de este, con el fin de entender qué es lo que constituye ese derecho con base en lo que la propia Carta Magna expone; ya sea porque explícitamente lo disponga, como expresión de expectativas de derecho que la Constitución ya excluye de plano de su ámbito de reconocimiento y protección ? límites positivos ? o porque dicha limitación deba emanar de la coexistencia, en igualdad de rango, con otros derechos fundamentales u otras normas de ámbito constitucional ? límites lógicos o inmanentes ?. En otros términos, los límites internos no son otra cosa que los criterios de delimitación del objeto del derecho fundamental en cuestión ( Bastida Frejeido et al., 2004).

Los límites externos, por el contrario, son aquellos que limitan propiamente el derecho y que crea el poder público constituido ? normalmente, el legislador ? al que la Carta Magna faculta (por ejemplo, en los artículos 17.1 y 28 de la CE, relativos a la libertad de ambulatoria y derecho de sindicación y a la huelga, respectivamente). Demandan una expresa habilitación constitucional, pues, en el ordenamiento jurídico español no cabe ni existen cláusulas generales de limitación, como tiene señalado el Alto Tribunal ( Tribunal Constitucional, S TC 58, 1998); es decir, solo tiene lugar la creación de límites externos si así expresamente lo autoriza la propia Constitución, sin que quepa deducir o inferir cláusulas implícitas de limitación externa ? a diferencia de lo que ocurre en la Constitución Alemana (artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn) ?.

Más allá de que no existan esas cláusulas generales de limitación, sí existen ? y ese es precisamente el tenor del artículo 53 de la CE ? reservas de ley, que necesariamente preceptúan que todo desarrollo de un derecho fundamental deba hacerse por ley orgánica; ello es solo aplicable, no obstante, a los derechos comprendidos entre el artículo 15 y 29 de la CE, conforme a repetida jurisprudencia constitucional ( Tribunal Constitucional, STC 70, 1983a; 116, 1999b). Para la regulación del ejercicio de estos ? ya no su desarrollo ? se habilita a la ley estatal u autonómica.

Estas son, respectivamente, las reservas de ley orgánica y ordinaria que se deducen de los artículos 81 y 53 del texto constitucional, y a las que posteriormente se volverá, pues tienen su importancia en cuanto al alcance de la regulación o limitación de los derechos y su ejercicio acaecidos con ocasión del estado de alarma que nos ocupa. En cualquiera de los dos casos, y aunque pueda parecer paradójico el olvido del constituyente en la redacción del artículo 81 de la CE, debe respetarse el contenido esencial del derecho en cuestión.

Este contenido esencial ha sido definido mediante vías distintas, o como señala el propio Tribunal, mediante caminos no alternativos, ni menos todavía antitéticos, sino complementarios. Un primer camino es, en sus palabras, ?establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en Derecho? ( Tribunal Constitucional, STC 11, 1981b), que lleve a encontrar ?aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose, por decirlo así? ( Tribunal Constitucional, S TC 11, 1981b).

Otra vía posible consiste en encontrar los intereses jurídicamente protegidos que se reconocen como núcleo de los derechos subjetivos. De esta forma, como indica el Tribunal Constitucional, por contenido esencial de los derechos se entendería:

Aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que dichos intereses que dan vida al derecho resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección (Tribunal Constitucional, stc11, 1981b).

Volviendo a la cuestión que se suscita en relación con los estados de excepción en el ordenamiento jurídico español, y una vez determinado el concepto de contenido esencial, es preciso señalar que la importancia de dicho elemento es máxima, por cuanto, y como más tarde se analiza, la adecuación de uno u otro instrumento del así llamado Derecho de Excepción estriba precisamente en la necesidad de conformidad o no con dicho contenido esencial.

En este mismo sentido y con igual relevancia, no debe olvidarse que la Constitución, como fuente constitucional directa de apoderamiento, hace de este contenido esencial un haz de disponibilidad inmediata, cuyo núcleo es ejercible en su mínimo por su titular, como manifestación de la fuerza jurídica irresistible emanada de la Carta Magna ( Frejeido et al., 2004). Por tanto, esta faceta ? como fuente máxima de eficacia directa o de apoderamiento ? no debe ser, en ningún caso, ignorada, pues igual refuerza la idea según la cual una clara afectación o desconocimiento de aquel contenido, más si cabe cuando tiene repercusiones directas sobre la vigencia de los derechos para el individuo, entraña necesariamente una privación de los mismos.

5. Conclusiones: hacia un análisis dogmático-jurídico de la constitucionalidad del estado de alarma

Sentado todo lo anterior, y poniendo en valor el sentido de los derechos fundamentales enunciados en la Constitución Española de 1978 en su dimensión objetiva, como normas de principio, que irradian sus efectos al resto del ordenamiento y vinculan al poder público, pero también en su condición de espacios de potencial autodeterminación de los individuos, quienes pueden ejercerlos y disponerlos inmediatamente ? como se acaba de señalar ? es cuando mejor se comprende la operatividad y la relevancia del contenido esencial de los derechos fundamentales como garantía de los mismos.

Esta garantía es particularmente importante no solo cuando estos entran en colisión con otros derechos, o cuando no hay nada dicho o regulado sobre un derecho, sino además, cuando determinadas situaciones, incluso previstas constitucionalmente, pueden poner en jaque la vigencia y fuerza jurídica irresistible ? como normas constitucionales que también son ? de los derechos fundamentales. Este es perfectamente el caso de los estados excepcionales o de crisis que nuestra Carta Magna prevé y para los cuales la suspensión de los derechos se reduce a la mínima indispensable.

Ante estos estados, cobra especial fuerza la determinación del contenido esencial, pues en gran medida fija si cierta política o restricción adoptada con ocasión de dichos estados, meramente limita el ejercicio de un derecho ? con pleno respeto, por tanto, a la delimitación de su contenido esencial o núcleo recognoscible ? o directamente priva al individuo del mismo. Privar o suspender un derecho equivale a vaciar a este de su contenido, hasta el punto de desnaturalizarlo, de hacerlo irreconocible o impracticable ? retomando los términos reproducidos anteriormente ?.

Teniendo en cuenta que el constituyente ha querido que, en el ordenamiento español, solo el estado de excepción y el estado de sitio puedan entrañar privación o suspensión de derechos fundamentales en virtud del artículo 55 de la CE, la tarea reside, por tanto, en fijar si las medidas adoptadas con ocasión de la pandemia ? por ejemplo, las decretadas a raíz del Real Decreto 463/2020? desconocen o atentan directamente contra el contenido esencial.

¿Son las medidas detalladas en el apartado 1.2 de este trabajo respetuosas con el contenido esencial del derecho a la libre circulación (artículo 19 de la CE)? ¿Son asimismo respetuosas con el derecho de reunión y el derecho de manifestación de los artículos 21.1 y 21.2 de la Constitución, respectivamente?

A juicio de gran parte de la doctrina que ha escrito hasta el momento, no. Se está desconociendo o ignorando el contenido esencial de muchos derechos fundamentales; en especial, del derecho a la libre circulación, pues lo preceptuado en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 ? fundamentalmente el primer guion de medidas enunciadas- no es más que una privación casi absoluta de este derecho fundamental. Prohibir la circulación, a excepción de ciertos casos tasados, es desconocer materialmente su contenido esencial.

Álvarez García (2020)irónicamente afirma:

Es verdaderamente burdo el tratar de convencer a un ciudadano, al que se le ha prohibido durante semanas salir de su domicilio habitual, que no se le ha suspendido el derecho a la libre circulación, sino que meramente se le ha limitado o restringido su ejercicio... cuando lo único que se le permite es transitar desde la cocina de su vivienda al dormitorio. Pues bien, si confinar en la vivienda es limitación a la libre circulación por el territorio nacional, ¿que? contenido tendrá la suspensión del derecho? (p.13).

Si bien materialmente hemos visto que la situación actual parece encajar en los supuestos de hecho del estado de alarma ? que ya sabemos sucintamente relacionados con situaciones catastróficas, epidémicas y de paralización ? en absoluto puede obviarse lo relacionado con el contenido esencial y el alcance limitativo de las medidas que pueden adoptarse.

A diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aun que si? la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio ( Tribunal Constitucional, stc 83, 2016).

Es lo que años atrás Cruz Villalón (1984) denominaba tercer estado de los derechos fundamentales, entendido como un régimen particularmente restrictivo de los derechos fundamentales que, no obstante, no puede llegar a afectar el contenido esencial de los mismos.

No en pocas ocasiones resulta sutil la distinción entre suspensión y limitación de derechos, por lo que la jurisprudencia la ha circunscrito a la diferencia entre ?restricciones directas del derecho fundamental mismo? y ?restricciones al modo, tiempo o lugar de ejercicio ? circunstanciales, si se quiere ? del derecho fundamental? ( Tribunal Constitucional, STC 292, 2000b). Alternativamente, se puede entender que en el primer caso estaríamos frente a una forma de desarrollo del derecho fundamental, que se reserva, como ya quedó indicado, a la ley orgánica, y que en el segundo:

(?) los límites que se fijan lo son a la forma concreta en la que cabe ejercer el haz de facultades que compone el contenido del derecho fundamental en cuestión, constituyendo una manera de regular su ejercicio, lo que puede hacer el legislador ordinario a tenor de lo dispuesto en el art. 53.1 CE ( Tribunal Constitucional, STC 292, 2000b).

Por ello, el estado de alarma no es en ningún caso el instrumento jurídico adecuado ni aquel que puede dar cobertura jurídica a la privación o suspensión de derechos. ?El estado de alarma, en su regulación en la Ley Orgánica 4/1981, se refiere siempre en cuanto a residencia y circulación, a restricciones temporales localizadas, en el espacio y en el tiempo? ( Fernández-Fontecha Torres, 2020).

Como se comentaba anteriormente, ese no parece haber sido el caso de la adopción de medidas con ocasión de la pandemia. Mientras que el Real Decreto 463/2020, en su artículo 7, prohíbe de forma general circular por las vías públicas con una serie de excepciones tasadas como la adquisición de víveres, el tenor literal de la ley (LOEAES) precisamente parece indicar todo lo contrario; es decir, que como parte de las medidas adoptadas a raíz de un estado de alarma, se permite ?limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos? ( Cortes Generales, art. 11, 1981).

En palabras de Presno Linera (2020), existe una discordancia entre lo previsto por la legislación orgánica, ?que parte de que el estado de alarma justifica la aprobación de restricciones y condicionamientos a una libertad general de circulación, y lo incluido en el Real Decreto 463/2020 que lo declaró, que únicamente contempla una serie de excepciones a una limitación general de dicha libertad de circulación? (p. 59).

No puede ni debe convertirse la excepción en la regla general, pues, de lo contrario se desvirtúa por completo el significado y alcance, en cuanto a su contenido esencial, de la libertad de circulación (artículo 19 de la CE). Además, si se ha privado o se ha suspendido el derecho a la libre circulación, en consecuencia, se han desconocido también todos que los que le toman como presupuesto, como pueden ser, el derecho de reunión y el derecho de manifestación (artículos 21.1 y 21.2. de la CE, respectivamente).

De hecho, parece evidente que con ocasión de la crisis sufrida a raíz de la Covid-19, más allá de adoptarse medidas sanitarias que limitaban circunstancialmente el disfrute de ciertas libertades, se desdibujó su contenido esencial de forma casi entera. Como así defiende Sieira Mucientes (2020), ?la crisis desbordaba el marco de una simple crisis sanitaria y tenía connotaciones de quiebra grave del orden público en los términos señalados por la LOEAES ? pues tocaba de lleno a la participación ciudadana? (p. 296). Es interesante ver como se relaciona ello con eventuales alteraciones del orden público, entendido en un sentido amplio, que como ya ha quedado indicado, no es sino el supuesto habilitante para la declaración del estado de excepción.

Dicho concepto debe alejarse de ?concepciones añejas, que algunos siguen manteniendo, como equiparable a la mera paz y quietud? ( Álvarez García, 2020, p.14). En este sentido, su contenido material o sustantivo debe superar la sola visión ? si se quiere, reactiva ? del orden público entendido como ?seguridad?, ?mantenimiento de la tranquilidad ciudadana? o ?tranquilidad en las calles?, para admitir que dicho orden también se ve comprometido cuando la participación de los ciudadanos en el orden político se ve ignorada o desconocida.

El ejercicio de los derechos fundamentales no es que pueda ser contrario al orden público, sino que forma parte de la noción misma, como asimismo se desprende de una lectura atenta del artículo 13 de la LOEAES, al establecer como supuestos de hecho para el estado de excepción la alteración anómala en ?el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público? ( Cortes Generales, 1981); remarquemos aquí el énfasis de cualquier otro.

Como bien sintetiza Álvarez García (2020), ?el ejercicio público de derechos constitucionales como los de libre circulación, reunión, manifestación, expresión, etc., no puede verse como un supuesto de compromiso para el orden público, sino como plena realización de éste? (p. 16). Toma parte, en consecuencia, de su contenido esencial, participa de la concreción jurídica del concepto mismo de orden público, como así da a entender la propia redacción orgánica.

El propio contenido material del orden público actualmente vigente y defendido por la doctrina y la jurisprudencia, así como la suspensión de derechos en principio orquestada a razón de las medidas adoptadas, parece entrever que, pese a su mayor gravedad, el remedio adecuado hubiera sido el estado de excepción. Solo este estado ofrecería la cobertura jurídica necesaria, dada la limitación o supresión intensa de libertades de estos Decretos, para no incurrir en una suerte de ?vía de hecho extrajurídica?, que se extralimite en la adopción de medidas y que resulte más perjudicial que la propia ?racionalización constitucional de dicha emergencia?, acogiendo los términos utilizados por Sieira Mucientes (2020).

Si bien se ha manifestado que existirían otros posibles instrumentos legales ? en particular, la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMESP) y la Ley General de Sanidad (LGS) ? que, en relación con la salud pública, permitirían y justificarían las medidas adoptadas por el Real Decreto 463/2020,a veces rayanas con la privación de derechos fundamentales, Alegre Ávila y Sánchez Lamelas (2020) vedan esta posibilidad justamente por entender que ?no son cobertura suficiente ex artículo 55.1 del texto constitucional para permitir la adopción de medidas o actuaciones que supongan la suspensión del ejercicio de derechos fundamentales? (p. 3).

Otra vía sin duda, relacionada con lo anterior, es acudir ? como lo han hecho otros países de nuestro entorno ? a la legislación de urgencia, entendiendo, en particular, que ?en caso de extraordinaria y urgente necesidad?, la técnica del decreto-ley es perfectamente plausible y permite adoptar medidas. Sin tener que acudir a la figura del estado de alarma, pero con incidencia ciertamente limitada sobre los derechos fundamentales cuyo ejercicio se quiere regular, pueden adoptarse medidas urgentes por parte del propio brazo ejecutivo del Estado ? con posterior convalidación, eso sí, del Congreso de los Diputados ?.

Lo anterior precisamente genera que el espacio del estado de alarma, como instrumento jurídico pensado para casos anómalos y extraordinarios, cuya incorporación al texto constitucional ya resultó discutida en el debate constituyente ? de ahí, su carácter garantista ? quede diezmado o quede en un simple ?café descafeinado?, como se subrayaba anteriormente. En este sentido, la doctrina ha señalado que ?el estado de alarma se revela como innecesario, puesto que las medidas características del mismo están ya contenidas en una extensa legislación ordinaria y, además, el Gobierno cuenta con el instrumento del Decreto-ley? ( Mateu-Ros Cerezo, 1988, p. 202).

Sin ignorar lo anterior, debemos estar de acuerdo con el parecer según el cual el estado de alarma no ofreció cobertura bastante a los efectos de justificar las medidas restrictivas tomadas, ni tampoco, como pide Tajadura Tejada (2020), de garantizar la preservación de la seguridad jurídica mediante la determinación del alcance de las restricciones de los derechos fundamentales afectados. No se trata meramente de limitaciones más o menos intensas, agradables o justificadas al ejercicio de ciertas libertades, sino de una afectación clara y rotunda del contenido esencial de derechos fundamentales, lo que, por tanto, constituye suspensión o privación de los mismos (estos derechos pueden ser, a su vez, presupuesto de muchos otros derechos fundamentales y subjetivos).

En este sentido, no puede ignorarse además que la libertad de circulación, tal y como ha establecido el Comité de Derechos Humanos, es condición necesaria e indispensable para el libre desarrollo de la persona. Así ha sido señalado en los Comentarios generales aprobados por el Comité de Derechos Humanos con arreglo al párrafo 4 del artículo 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ? Comentario general No. 27 (67). Libertad de circulación (artículo 12), CCPR/C/21/Rev.1/Add.9 ? ( Castillo Daudí, 2016, p. 2).

La norma de clausura del ordenamiento, propugnada e inspirada precisamente, como ya se ha puesto previamente de relieve, en el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 de la CE), en conjunción con la obligación constitucional ? a sensu contrario según la cual el estado de alarma no puede en ningún caso entrañar suspensión de derechos fundamentales ni, por tanto, afectar a su contenido esencial, debe llevar paralelamente a la misma conclusión: las medidas restrictivas adoptadas con ocasión del estado de alarma ? que sí puede suponer limitaciones a su ejercicio, conforme al parecer del Tribunal Constitucional ? deben ser la excepción y no la regla general.

Además, si precisamente se argumenta que la dignidad opera como fundamento del orden político y de la paz social, con mayor rigor y vigencia se debe tener presente a aquella, cuando lo que está en juego o amenazado, ya sea por razones internas o externas al Estado, es precisamente dicha paz u orden. Quizá esta sea la misma conclusión a la que se llegaba anteriormente al señalar, bajo una línea argumental análoga, que el ejercicio de los derechos fundamentales no puede observarse como una situación de compromiso del orden público, sino de realización plena del mismo.

En palabras de Fernández-Fontecha Torres (2020), ?la continuidad de los poderes públicos es la base de la paz social y de la democracia?; por ello, toda medida excepcional debe tener siempre la vista puesta en que la excepcionalidad es, en última instancia, un recurso y un instrumento en favor de dicha paz social. Esta funda e inspira todo el ordenamiento y justifica precisamente la excepcionalidad ? con el menor sacrificio y suspensión de derechos posible ? para su conservación.

Aun cuando podríamos abordar la licitud de las medidas desde el punto de vista de su proporcionalidad, este no ha sido en ningún caso el objeto de un trabajo que, por el contrario, quería abordar e incidir en la virtualidad de la teoría de la dimensión objetiva y, en concreto, en el contenido esencial de los derechos fundamentales. Al seguir este enfoque y no el de la proporcionalidad, se busca analizar la cuestión desde un plano general, que supere o vaya más allá del caso concreto y de las medidas específica- mente adoptadas en este estado de alarma ? Real Decreto 463/2020 y posteriores ? y fundamentar el canon de licitud o constitucionalidad en dicha dimensión y contenido.

Todo lo anterior se infiere de los derechos fundamentales en su condición de normas de principio, reconocibles en su dimensión objetiva, que irradian sus efectos más allá del propio derecho subjetivo, que sujetan a todos los poderes públicos ? al legislador claramente, pero con más razón al poder ejecutivo, que en ciertas ocasiones adopta medidas o incluso decreta estados de excepcionalidad (precisamente, en el estado de alarma) ? y que, por supuesto, tienen un núcleo o contenido ? el contenido esencial ? directamente ejercible e indisponible por aquellos poderes.

Con ello se entiende que se debe ser muy vigilante, cuando no existe tal previsión constitucional, en toda limitación de derechos y libertades, a los efectos de no privar a los titulares de su disfrute real y efectivo y atentar contra aquel contenido. En particular, en el caso del estado de alarma, estarían permitidas solo las limitaciones entendidas en un sentido muy restrictivo y, por tanto, favorable a la vigencia del derecho ( favor libertatis), y en cuanto se refiriesen a intervenciones particulares, pues cualquier otra respuesta implicaría retorcer la finalidad de este instrumento excepcional y la teoría jurídica construida en torno a él, como así ha sido expuesto por gran parte de la doctrina y la jurisprudencia, y con quienes coincidimos en la defensa del estado de excepción como remedio jurídico idóneo para el caso que nos incumbe.

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Información adicional

Cómo citar: Planchat, L. (2021). Discusión jurídico-dogmática acerca del estado de alarma: respuesta a la pandemia de la covid-19 en el Estado español. Nuevo Derecho; 17(29): 1-24. https://doi.org/10.25057/2500672X.1426

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