1. Introducción

Con la entrada en vigor de la Constitución de 1991, Colombia hizo un cambio paradigmático en su manera de analizar, interpretar y aplicar el derecho, en la forma de modificar las estructuras de desarrollo del Estado y en sus relaciones con el ciudadano en la esfera del derecho penal. Estos cambios son el resultado de acontecimientos mundiales tales como las disputas por el territorio, el análisis y desarrollo del poder, los contenidos del derecho internacional y los derechos humanos y las formas en cómo se ha gobernado en occidente, que han constituido modelos de Estado con funciones y formas de actuación diferenciadas (Habermas, 2010).

En este sentido, Mir Puig (1994) ha planteado un análisis del derecho penal y de las funciones de la pena mediante la exposición y reconocimiento de tres modelos estatales: el Estado liberal, el Estado social de derecho y el Estado social y democrático.

Este artículo analiza cómo estos modelos de Estado influyen en la concepción de libertad y de derecho penal y sus consecuencias particulares en la concepción de libertad en Colombia, sobre todo, después de la Constitución Política de 1991.

Dividimos el artículo en los siguientes apartados: (1) reconstrucción de los modelos de Estado propuestos por Mir Puig y análisis de la relación entre derecho penal y teoría política; (2) identificación del modelo de Estado colombiano a partir de la Constitución de 1991; y (3) reflexión acerca del fundamento político de la libertad en Colombia. Por último, se exponen las conclusiones.

2. Metodología

Empleamos un enfoque hermenéutico correspondiente al método de investigación cualitativa. Para lograr los resultados se hizo una revisión documental teórica y cualitativa y se interpretaron fuentes teóricas jurídicas cuyo análisis de los modelos de Estado permitiera reflexionar sobre el fundamento político de la libertad en el ordenamiento jurídico colombiano.

La técnica de revisión documental nos permitió reconstruir los modelos de Estado a partir de los cuales identificamos el modelo de Estado colombiano y sus consecuencias en la concepción de la libertad.

3. División analítica de los modelos de Estado

3.1. El modelo liberal

El modelo liberal nace en oposición a la idea absolutista que tenía como fundamento la estipulación de directrices normativas que permitieran llevar a cabo la estipulación de un orden adecuado para el funcionamiento de la sociedad en aras de regular los comportamientos del hombre bajo la pretensión de organización y abolición de la guerra que desequilibra la sociedad (Hobbes, 1990). Dicha idea modifica la relación entre el Estado soberano y los ciudadanos, pues siguiendo a Hobbes (1990), si bien se sale del estado de naturaleza guiado a la búsqueda de la paz, es necesario estimar todas las acciones necesarias para no volver a recaer en un estado de guerra y por tanto, lograr la paz como fin primordial poniendo en consideración que la libertad del ciudadano puede ser puesta a disposición del soberano bajo la estimación del cumplimiento de los fines anteriormente mencionados.

El liberalismo propone entender el derecho como un medio para fundamentar la organización social, limitar las actuaciones del soberano y evitar que este interfiera arbitrariamente en la libertad del individuo argumentado la necesidad de orden. Para Locke (2014), el contrato social plantea un acuerdo entre todos para alcanzar y mantener la paz y la libertad, lo cual se da al reconocer que se necesitan normas jurídicas para que los sujetos sepan lo que está prohibido, normas que a su vez garantizan el desarrollo de la libertad y la protección del contrato social.

Así, el Estado dejaría de ser un instrumento de coacción arbitraria y se convertiría en uno que revaloriza la libertad como bien supremo y que regula todas las acciones que puedan poner en riesgo su goce. Se trata de un Estado pequeño que no interfiere en la esfera privada de las personas si no es estrictamente necesario para proteger e implantar la paz (Locke, 2014).

Por su parte, Mir Puig (1994) reconoce que el papel del derecho penal en el modelo liberal tiene en Kant y Hegel dos representantes principales que, aunque sientan sus bases, se distancian sustancialmente en la interpretación del concepto de retribución.

Kant (2005) dice que «la ley penal es un imperativo categórico» (p. 166), porque por naturaleza el derecho penal tiene que ver directamente con la limitación de la libertad y determina qué acciones cruzan el margen de afectación a la protección. Para Kant (2005), la libertad del sujeto no puede entenderse como un mecanismo de prevención, es decir, no puede servir como patrón juzgar para las acciones futuras, en tanto el sujeto no es un medio de utilidad social sino «un fin en sí mismo» (p. 184). En otras palabras, la libertad del sujeto no se puede instrumentalizar para proteger a la sociedad. Cuando causa daño, la pena que se le impone al sujeto es una retribución cuya estructuración y proporcionalidad debe aproximarse a la igualdad.

Hegel (2000) legitima la limitación a la libertad en la retribución legal que debe corresponderse con el daño causado y que tiene como referencia la vigencia de la norma y su aplicación justa para el sujeto transgresor.

Esta función de la pena se conoce como prevención general negativa. Ferrajoli (2011) reconoce entre sus exponentes principales a Grocio, Pufendorf, Thomasius, Beccaria y Filangieri. Jakobs (1997) la define así:

En esta variante de la prevención general no se trata del significado expresivo de la pena como contradicción de la infracción de la norma, sino del carácter drástico del sufrimiento propio de la pena como consecuencia desalentadora del comportamiento del infractor: prevención general negativa. (p. 26)

Mir Puig (1994) concluye que en el modelo liberal la pena cumple dos funciones: una, intimidatoria, que corresponde a la prevención negativa, y otra, retributiva. Ambas funciones de la pena restringen la libertad del sujeto de acuerdo con el contrato social, sin arbitrariedad y separando la esfera pública de la privada.

3.2. El modelo del Estado socia

El modelo del Estado social responde a las demandas sociales provocadas por la influencia de las revoluciones en Europa a mediados del siglo XX (Sotelo, 2010). Uno de los fundamentos históricos del Estado social, y que posibilitó la transición al modelo liberal, fue la Constitución de Weimar de 1919 tras la Primera Guerra Mundial (Fioravanti, 2016), que planteó la necesidad de incluir un conjunto de derechos sociales que requerían una acción positiva del Estado (Möller, 2012), es decir, una acción institucional proactiva y activa, incluyendo la intervención en la esfera privada (Herrera, 2002). Esto condujo a una ruptura estructural de acuerdo con el modelo liberal.

En este sentido, las modificaciones del Estado social implican un replanteamiento de la relación entre el Estado y los ciudadanos y, a su vez, entre las ramas del derecho y su aplicación. Estas modificaciones pueden resumirse de la siguiente manera:

En primer lugar, de acuerdo con Mir Puig (1994), el Estado pasa de ser una institución con aplicaciones mínimas a una mucho más grande, cuyos marcos de acción son más amplios e intentan integrar las esferas sociales. En segundo lugar, el Estado interviene en la esfera privada del sujeto, porque el modelo social implementa políticas de intervención para resolver las necesidades de la sociedad, reconociendo sus desigualdades materiales, cuya consecuencia es la relación directa y de asistencia entre el Estado y las personas (Herrera, 2002).

En tercer lugar, cambia la relación entre la norma jurídica y el poder estatal, porque supera la idea básica de la regla como límite al poder y determina facultades y acciones obligatorias para el Estado, que traza un marco interpretativo de la norma jurídica a favor del sujeto (Mir Puig, 1994). Y, en cuarto lugar, se prioriza el papel de garante del Estado frente a los ciudadanos, es decir, el Estado pretende proteger al ciudadano de sus propias acciones y de las de terceros (Habermas, 2010). Esta pretensión nace como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial.

Estas modificaciones que trae el modelo de Estado social también tuvieron consecuencias en la relación entre el derecho penal y la libertad del ciudadano. Para Mir Puig (1994) se trata de la «lucha contra el delito» (p. 36), que reflejaría el interés por comprender el fenómeno y crear mecanismos eficaces para combatir los crímenes producidos por el auge del capitalismo, la industrialización y las disputas ideológicas clásicas del liberalismo.

En el Estado social, el derecho penal deja de lado la retribución de la pena para centrarse en las intenciones de prevención (Mir Puig, 1985) para la “remoción de las causas del delito” (Mir Puig, 1994, p. 36) e imponer salidas que protejan a los ciudadanos frente a causas formales normativas según unos contenidos mínimos que garanticen su vida suprimiendo la criminalidad.

Se puede concluir que, para el modelo de Estado social, la libertad abandona el dejar hacer, promulgado por un modelo liberal de limitación de acciones, y se convierte en un condicionamiento social en el que, para que un sujeto sea libre, requiere de unas condiciones mínimas para su desarrollo social. Así, la idea de un modelo de Estado social de intervención protectora del ciudadano (Habermas, 2010), requiere la implementación de mecanismos que sirvan para eliminar las conductas delictivas a través de la prevención.

3.3. El modelo del Estado social y democrático

El fundamento del Estado social y democrático de Mir Puig es la participación de los ciudadanos y la garantía de los derechos de las minorías. El autor parte de la base del modelo de Estado social para reforzarlo y modificar algunos de sus objetivos primordiales. Mientras que el modelo liberal busca regular de forma clara y concreta las funciones del Estado y cuándo puede agredir a los ciudadanos, el modelo social y democrático busca garantizar las condiciones para el logro de la igualdad material a través de su razón social y sus bienes jurídicos (Mir Puig, 1994).

En este sentido, el derecho penal cumple con dos funciones principales: por un lado, una de prevención general positiva y, por otro, una función de prevención especial de la pena (Mir Puig, 1994). La primera función es la interiorización consciente de la norma jurídica que, según Jakobs (1997), brinda al ciudadano confianza en las normas y aceptación de las consecuencias cuando las transgrede. Esta función, que corresponde al modelo de Estado social y democrático, retoma la retribución normativa de Hegel (2000) no solo para dar cumplimiento normativo, sino también para ver a los ciudadanos como sujetos activos de la sociedad. La segunda función tiene una intención de resocialización del sujeto que ha llevado a cabo la conducta punible y, por tanto, se plantea la posibilidad de prevenir futuras acciones mediante la reeducación para la no repetición de conductas.

La reflexión sobre la libertad del sujeto basada en estas dos funciones puede resumirse en tres principios clave: primero, el conocimiento de las expectativas personales de los sujetos para estimar el grado de confianza en sus acciones y la conciencia de sus consecuencias. En línea con esta concepción de la libertad, el funcionalismo jurídico- penal reconoce el papel social de los sujetos en la determinación de lo que se puede esperar de sus acciones (Jakobs, 1997).

Segundo, el reconocimiento de que la libertad es posible cuando se garantiza la participación social de los sujetos en la legitimación de las sanciones. Tercero, la identificación de la libertad con la apropiación de la norma (saber lo que está prohibido y lo que está permitido), y de la norma con la resocialización del sujeto que, habiendo sido condenado por un delito, recupera su papel de ciudadano (Jakobs, 1997).

El Estado social y democrático busca una sociedad consciente que garantice la satisfacción de los bienes jurídicos del sujeto, sabiendo que encuentro entre la prevención general positiva y la prevención especial conduce a la abolición de conductas criminales que, a diferencia del modelo de Estado social, pretende «la evitación de los delitos como forma de proteger la sociedad» (Mir Puig, 1994, p. 43).

El Estado social y democrático trasciende la protección del individuo hacia la protección de la sociedad como espacio básico de desarrollo, sin que ellos redunden en el abandono de las garantías individuales, sino que, por lo contrario, toma al sujeto como parte de la sociedad y amplía su esfera de protección al conglomerado social y sus diferentes relaciones.

4. El modelo del Estado colombiano a partir de la Constitución de 1991

Según el artículo 57 de la Constitución Política de Colombia de 1886, la limitación de los poderes nacionales estaba determinada por la separación de sus atribuciones. La Constitución Política de 1991 quiso modificar esta circunstancia para transformar la sociedad, las instituciones, la política y la configuración de derechos en el Estado colombiano.

El desarrollo histórico del conflicto armado que azotaba a Colombia desde mediados del siglo XX (Pécaut, 2015) y el debate sobre la inclusión de diversas posiciones políticas en el debate nacional, marcaron el rumbo para que la Asamblea Nacional Constituyente diera vida a la Constitución Política de 1991. Este nuevo régimen buscaba cumplir con la garantía de los derechos y procesos sociales (Lemaitre Ripoll, 2009), a través de la participación de grupos interesados que pretendían un nuevo ordenamiento jurídico para lograr la justicia social (Lemaitre Ripoll, 2011).

Según Calvete León (2022), en el proceso de debate y conformación de la constitución, hubo diferentes intereses políticos que quisieron apropiarse de las bases de la futura constitución, como la promulgación de una amplia carta de derechos con énfasis en los derechos sociales o la garantía de espacios democráticos para la inclusión de otros grupos políticos (Pizarro Leongómez, 2015). El artículo 1 de la Constitución de 1991, que entra en vigor el 20 de julio de ese año, enuncia que:

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, des centralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991).

Como se ve, el Estado colombiano se autoproclama un Estado social de derecho y, a su vez, se reconoce como una república democrática, participativa y pluralista. Podemos plantearnos la siguiente pregunta: ¿a qué modelo de Estado corresponde el Estado colombiano?

La Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado el concepto de Estado social y democrático de derecho para dotar de sentido esta prerrogativa, reconociendo, mediante la sentencia T 406 de 1992, un concepto de Estado social que se puede entender desde dos perspectivas:

Por un lado, la sentencia T 406 de 1992 ofrece un enfoque cuantitativo, que corresponde a un Estado de bienestar que busca mecanismos materiales para implementar la justicia social generando condiciones sociales de igualdad: «Desde este punto de vista, el Estado social puede ser definido como el Estado que garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad».

Por otro lado, la Corte reconoce un enfoque cualitativo, que corresponde a un Estado constitucional democrático, que proyecta la constitución de normas y regulaciones para el funcionamiento de la democracia y de los otros contenidos de derechos en el Estado. La sentencia T 406 de 1992 dice que:

El Estado constitucional democrático ha sido la respuesta jurídico-política derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta está fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder y, sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política. (Corte Constitucional, T 406, 1992).

Podemos concluir que el fundamento del Estado colombiano es el cumplimiento de la estructura organizacional de la institución, y que su directriz principal es la garantía y la protección de los derechos de los ciudadanos (Corte Constitucional, C 551, 2003; C 288, 2012; C 010, 2013). En este sentido, la Corte reconoce que el fundamento de la constitución debe ser la protección efectiva de las personas, bajo el principio de igualdad y de la discriminación positiva a favor de las poblaciones vulnerables, mediante acciones que generen condiciones de garantías para los ciudadanos. La sentencia C 027 de 2018 dice que

«(…) el modelo de Estado social y democrático de derecho, adoptado por el constituyente compromete a las autoridades para que a través de sus instituciones respeten, protejan y garanticen los derechos humanos».

Por tanto, podemos decir que el Estado colombiano, de acuerdo con los principios de la Constitución Política de 1991, obedece al modelo de Estado social y democrático, porque cumple con las siguientes cuatro condiciones:

1. 1. El Estado colombiano, como Estado de derecho, busca cumplir con la seguridad jurídica y el principio de legalidad, que limitan la arbitrariedad de las actuaciones institucionales.

   2. El Estado colombiano propone una intervención en la esfera privada de los individuos legitimada por una acción positiva que busca la justicia social.

   3. El Estado reconoce la importancia de la participación política de la sociedad y por ello garantiza la representación de las minorías y crea espacios de deliberación, como la consulta popular, para que los ciudadanos puedan expresar su opinión, por ejemplo, sobre la explotación minera en el país.

   4. El Estado toma medidas, diseña políticas y crea mecanismos para evitar los conflictos violentos, minimizar su impacto y proteger eficazmente a sus ciudadanos, como se ha visto en los últimos acuerdos de paz y la expedición de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras (Ley 1448 de 2011).

Entonces, a partir del replanteamiento de la relación entre el Estado y los ciudadanos, consagrado en la Constitución de 1886, la nueva normatividad de 1991 y la posterior jurisprudencia de la Corte Constitucional, podemos concluir que Colombia sigue un modelo de Estado social y democrático.

5. El fundamento político de la libertad en Colombia

Con la claridad de que la conformación política y jurídica del Estado colombiano obedece a la del Estado social y democrático, teorizada por Mir Puig (1994), buscaremos desentrañar el fundamento político de la libertad en Colombia siguiendo al mismo autor.

El artículo 4 de la Ley 599 de 2000, que regula el código penal en Colombia, dice que«La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión». (Congreso de la República, Ley 599, 2000).

De acuerdo con nuestro análisis sobre papel del derecho penal en cada uno de los modelos de Estado, podemos afirmar que el derecho penal colombiano es bastante interesante, porque pretende crear un modelo propio a partir de la suma armónica de todos ellos.

Esta particularidad del modelo colombiano respecto de las funciones de la pena es evidente en la Ley 599 de 2000, donde se reconocen características de dichas funciones de los otros modelos, que, a su vez, componen la directriz para el funcionamiento del poder punitivo colombiano.

Si entendemos la justa retribución como una de las funciones de la pena, debemos reconocer que esta función corresponde al derecho penal en el modelo liberal. Si bien este modelo reconoce dos tipos de retribución, en el contexto colombiano la función retributiva de la pena (propuesta por Hegel en su teoría del derecho) no se desarrolla según un margen de proporcionalidad, sino que se entiende como la aplicación de la ley y, por tanto, como retribución social por su incumplimiento.

En el caso de la prevención general, a la que también se refiere la Ley 599 de 2000, y que es propia del Estado social, en Colombia se le da el carácter de prevención general positiva, en concordancia con el fundamento hegeliano de retribución justa y, a su vez, en consonancia con otras normas penales, según las cuales no sería posible la implementación de una prevención general negativa, como queda claro en el artículo 1 de esta ley o en la sentencia C 143 de 2015 de la Corte Constitucional, que expresamente dice que las personas no podrán ser torturadas como mecanismo de ejemplificación social.

Asimismo, podemos afirmar que las funciones de la pena que se regulan en el código (prevención especial, resocialización y protección al condenado) corresponden al Estado social y democrático de derecho, que se funda en la garantía y presentación de mecanismos eficaces y organizativos para proteger al sujeto.

Así, podemos concluir que, en el modelo colombiano de Estado social y democrático, el fundamento político de la libertad es un conjunto de exigencias para la protección de los ciudadanos, limitando sus libertades negativas y asegurando las libertades positivas para que puedan desarrollarse y escalar socialmente.

Referencias

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Enlace alternativo

https://revistas.iue.edu.co/index.php/nuevoderecho/article/view/1443 (html)