1. Introducción: el aborto

La palabra aborto es de carácter polisémico, esto es, tiene más de un significado. En un sentido, se utiliza para designar a la suspensión voluntaria o involuntaria del embarazo antes de que el embrión sea viable para poder vivir fuera del vientre de la madre. Pero también dicha expresión se utiliza para designar el cese de una acción o proceso antes de que se complete (Oxford English Dictionary, 1989).

Por su parte, en el vocabulario de la lengua española, se refiere que la palabra aborto proviene de abortus (latín), y tiene los siguientes significados: a) Operación y resultado de abortar; b) Suspensión del embarazo por causas inducidas o naturales; c) Cosa abortada, y d) Monstruo (Real Academia Española, 2022).

Asimismo, el referido diccionario estipula que la expresión abortar proviene de abortare, y significa: a) Respecto de una mujer: suspender de forma inducida o natural el desarrollo del producto durante el embarazo; b) En biología, por lo que hace a un órgano: desplegarse parcialmente sin que llegue a ser eficaz; c) En medicina, esto es, en una enfermedad: cesar antes del término normal; d) Respecto de un proceso o empresa: fracaso, mal logro; e) Interrumpir, venirse a tierra el desarrollo de un proceso, entre otras definiciones (Real Academia Española, 2022).

En ese sentido, para efectos del presente trabajo se hará uso del significado que define la palabra aborto de la siguiente manera: terminación del embarazo de forma natural o provocada, el cual también admite distintas versiones. Por lo que a continuación presentamos algunas definiciones que serán esclarecedoras para lograr un mejor entendimiento del tema, apoyados en información como la de la Organización Mundial de la Salud (OMS), entre otras fuentes.

La OMS refiere que por la palabra aborto se entiende: la terminación del embarazo tras la implantación del huevo fecundado en el endometrio, antes de que el feto haya alcanzado viabilidad. Se estima que el producto es viable para la vida fuera del útero si pesa 500 gramos, con una edad de 22 semanas de desarrollo, y con una medida del céfalo a las nalgas de 25 (OMS, 2007).

Según Medline Plus, el aborto es un mecanismo para terminar con el embarazo, y puede darse por dos maneras, a saber, con el uso de medicamentos (pastillas abortivas), o bien a través de un procedimiento quirúrgico para extraer el producto del útero, al que se le denomina aborto inducido (Medline Plus, 2020).

En la Norma Oficial Mexicana NOM-007-SSA2-2016, la Secretaría Oficial de Gobernación de México (2016) define el aborto como:

la expulsión o extracción de su madre de un embrión o de un feto de menos de 500 g de peso (peso que se alcanza aproximadamente a las 22 semanas completas de embarazo) o de otro producto de la gestación de cualquier peso o edad gestacional pero que sea absolutamente no viable (Secretaría de Gobernación de México, Norma Oficial Mexicana NOM-007-SSA2, 2016).

Como se puede apreciar de las anteriores definiciones, su contenido involucra aspectos diferentes en cuanto a la edad gestacional del producto para que sea viable, pero si se toma como referencia la propuesta de la OMS, se puede llegar a establecer un consenso de que sea a la semana número 22.

Ahora bien, por lo que respecta a la clasificación del aborto, la OMS ofrece una tipología del aborto en la clasificación internacional de enfermedades, entre las que se encuentran: a) el aborto espontáneo; b) el aborto médico, el cual incluye la terminación del embarazo de manera legal y el terapéutico; c) otro tipo de aborto, como el aborto retenido, que consiste en la muerte fetal precoz, con retención del feto muerto, etcétera (OMS, 2008).

El Manual MSD (2023) propone la siguiente clasificación de aborto: a) Temprano, ya que se presenta con anterioridad a las doce semanas de embarazo; b) Tardío, ya que se presenta entre las doce y las veinte semanas de embarazo; c) Natural, es decir, no inducido o de manera espontánea; d) Tratamiento, que consiste en la interrupción del embarazo en virtud de que la vida o la salud de la mujer se encuentra en peligro o porque el producto tiene malformaciones que le imposibilitarían la vida o está muerto; e) Peligro de aborto, consistente en fluido vaginal (sangre) antes de las veinte semanas de embarazo, con datos de que pueda presentarse un aborto natural; f) Ineludible, cuando se presenta fluido (sangre) vaginal o rotura de las membranas, seguido de la dilatación del cuello; g) Inconcluso, cuando hay eliminación de una parte del producto; h) Consumado, se presenta al expulsarse todo el producto; i) Repetido o frecuente, cuando existen de dos a tres abortos naturales de forma consecutiva; j) Retenido, consistente en la muerte no descubierta del producto cuando no es echado y no hay sangrado, también se conoce como feto muerto, y k) Séptico, que consiste en una infección grave del útero, durante, poco antes, o después de un aborto (Manual MSD, 2023).

En igual sentido, Casasco y Di Pietrantonio (2008) refieren que los periodos o supuestos sobre el aborto se clasifican en: a) Peligro de aborto; b) Aborto ineludible; c) Aborto inconcluso; d) Aborto imperioso; e) Aborto consumado; f) Aborto aplazado o producto muerto; g) Aborto séptico, y h) Aborto frecuente (Casasco & Di Pietrantonio, 2008, pp. 34-35).

2. Datos y cifras relevantes sobre el aborto

Precisado lo anterior, a continuación, se presentan algunos datos y cifras relevantes que nos permitirán comprender la trascendencia del tema.

De acuerdo con la OMS (2021), aproximadamente seis de cada diez embarazos se interrumpen de manera voluntaria. También, aproximadamente entre el cuarenta y cinco por ciento de los abortos se realizan en situaciones riesgosas, y cerca del noventa y siete por ciento de tales abortos se practican en los países en desarrollo. El aborto practicado en condiciones de peligro es una de las principales causas muerte materna, y, además, puede provocar complicaciones corporales y mentales, y problemas económicos y sociales a las mujeres, en las comunidades y en los sistemas de salud. De igual manera, la dificultad en el acceso a un aborto seguro es un problema de salud pública grave y una violación sustancial para los derechos humanos (OMS, 2021).

Se estima que de manera anual se realizan un aproximado de setenta y tres millones de abortos en todo el planeta. Y que, de manera aproximada, el sesenta y uno por ciento son embarazos no deseados, y que el veintinueve por ciento de dichos embarazos, se terminan voluntariamente (OMS, 2021).

El aborto puede resultar seguro si se practica en condiciones médicas seguras, siguiendo el método recomendado por la OMS, respetando cierta temporalidad, y que sea practicado por una persona profesional en el tema. No obstante, para la interrupción de embarazos no deseados, las mujeres enfrentan dificultades para que se les proporcionen los servicios médicos de calidad, respetuosos de los derechos humanos.

Al respecto, se estima que entre 2010 y 2014, el 45 % de los abortos en el mundo fueron riesgosos y, de estos, una tercera parte se dio en situación de alto riesgo, esto es, realizados por personas sin experiencia práctica, usando métodos perjudiciales. Asimismo, el 97 % de los abortos riesgosos se realizan en estados en vías de desarrollo, y más del 50 % en Asia. En América Latina y África, se practican 3 de cada 4 abortos peligrosos, y en África, cerca del 50 % de los abortos se realiza en condiciones inseguras (OMS, 2021).

Entre las consecuencias de no recibir la atención médica de calidad para la práctica de un aborto seguro, se encuentra la violación de los derechos fundamentales de niñas y mujeres, como la vida, la salud corporal y psíquica, a beneficiarse del progreso científico, a decidir de manera libre sobre el número de descendientes y el espaciamiento de los embarazos, y el derecho a no sufrir tratos crueles, inhumanos o degradantes (OMS, 2021).

Así, se estima que anualmente cerca del 13 % de las muertes maternas derivan de la práctica de abortos riesgosos. En las regiones desarrolladas se calcula que, por cada cien mil abortos realizados en condiciones de riesgo, se causan treinta muertes; en tanto que, este número se incrementa hasta doscientas veinte defunciones en los territorios en desarrollo. Además, de conformidad con estudios practicados en 2012, anualmente se atienden en las clínicas a cerca de siete millones de mujeres para atender las dificultades ocasionadas por un aborto practicado en condiciones de peligro en los estados en vías de desarrollo (OMS, 2021).

Un tema relevante consiste en la normativa limitativa del aborto. Es probable que esta ocasione cierta estigma y molestia y, como se dijo, puede resultar violatoria de los derechos fundamentales de las personas del género femenino, y representar para ellas una carga económica. Las normas que limitan el aborto inciden en la formación de las mujeres, su incorporación en el campo laboral y en las aportaciones que pueden realizar respecto del incremento del producto interno bruto. También se observó que un beneficio del aborto legal es el aumento de la probabilidad de que los embarazos sean deseados, y que los padres dediquen tiempo de calidad a sus hijas e hijos (OMS, 2021).

Las políticas y leyes restrictivas no tienen una incidencia en la reducción del número de aborto, y, por el contrario, no permiten que se practique el aborto de forma segura y digna. Así, el número de abortos practicados en condiciones de peligro es mayor en países que cuentan con normas limitativas que en los países donde las normas son permisivas (OMS, 2021).

Consecuentemente, las barreras que impiden que la interrupción de los embarazos se dé de manera segura son las siguientes: a) Alto costo; b) Las mujeres que lo piden y el personal sanitario encargado de ejecutarlo enfrentan problemas de estigmatización; c) La negación del personal sanitario a practicarlo, basada en sus creencias religiosas o consideraciones éticas; d) Exigencias jurídicas desproporcionadas o leyes restrictivas que no tienen justificación médica (considerar el aborto un delito), e) Un deficiente y sesgado acceso a la información sobre el aborto; f) La obligatoriedad desproporcionada de contar con autorización de personas ajenas al problema; g) Las normas restrictivas impuestas al personal sanitario y clínicas donde se puede practicar el aborto (OMS, 2021).

Con la finalidad de garantizar la calidad en la atención en tratándose de la interrupción del embarazo, la OMS (2021) señala los siguientes pilares: a) Respeto a los derechos fundamentales, que se tenga en cuenta un contexto favorecedor tanto en lo jurídico como en lo político; b) Que exista información accesible y de fácil disposición, y c) Servicios de salud de calidad, que funcionen de manera adecuada y a precios accesibles para todas las personas que los necesiten.

En el año 2022, la OMS hizo la publicación actualizada de las pautas unificadas para tratar el aborto, mediante las que se establecen una serie de recomendaciones sobre prácticas óptimas que se deben seguir, con la finalidad de proporcionar servicios de calidad para tratar la interrupción del embarazo, que incluyen temas sobre la normativa sugerida, políticas públicas, servicios médicos, así como la manera de ofrecer tales servicios (OMS, 2022).

Es pertinente señalar que la OMS (2022) recomienda en su guía despenalizar el aborto, esto significa suprimir o derogar el aborto en legislación criminal, también implica no sancionarlo por medio de otros delitos, como la privación de la vida; asimismo, recomienda que no se impongan sanciones por abortar o ayudar a hacerlo, dar información sobre el tema o encargarse de realizarlo para todos los potenciales participantes (OMS, 2022).

Para la OMS, la no criminalización del aborto tendría como propósito evitar las sospechas infundadas (de que abortaron ilegalmente) realizadas sobre las personas que soliciten atención médica después de haberse interrumpido su embarazo. Se señala que el hecho de que el aborto no sea castigado no deja en situación de vulnerabilidad a las mujeres para que sean intimidadas o forzadas a abortar, ya que ello sería una grave agresión en su contra (OMS, 2022).

En cuanto al establecimiento de supuestos legales para la práctica del aborto, la OMS considera que no es recomendable la expedición de normas restrictivas fundadas en requisitos temporales respecto del tiempo de embarazo y otros supuestos que pudieran resultar desproporcionados, como la existencia de una denuncia previa en el caso del aborto producto de una agresión sexual, y, por el contrario, sugiere que el aborto se encuentre al alcance de las mujeres embarazadas, como se indicó, sin que los supuestos restrictivos sean contrarios a los derechos fundamentales de las personas gestantes (OMS, 2022).

3. Panorama legal del aborto en México

En la mayoría de los estados de México (como Baja California, Aguascalientes, Baja California Sur, Coahuila, Chiapas, Durango, Colima, etcétera) existe la posibilidad de practicar el aborto terapéutico, que, entre otros supuestos, procede en los casos de corra algún peligro la vida de la mujer (Trejo, 2022).

Estados como Michoacán y Yucatán permiten la interrupción del embarazo cuando la mujer enfrente causas económicas graves, sin solución (Trejo, 2022). Además, en estados como Chihuahua, Colima, Ciudad de México, entre otros, se puede abortar si la mujer fue inseminada artificialmente sin su consentimiento (Trejo, 2022).

En la mayoría de los estados no se criminaliza el aborto imprudencial o culposo, excluyendo a Tabasco y Nuevo León (Trejo, 2022).

Hasta el momento, solo 9 entidades federativas de México permiten el aborto autoprocurado hasta la doceava semana de embarazo: Baja California, Ciudad de México, Sinaloa, Colima, Oaxaca, Veracruz, Hidalgo, Baja California Sur y Guerrero (Trejo, 2022).

Lo anterior significa que aún existen 23 estados de México donde se criminaliza el aborto autoprocurado, lo que implica que en tales entidades se restringen los derechos fundamentales de las mujeres gestantes, poniendo con ello en peligro su salud y la misma vida, por no poder acceder a un aborto seguro, o bien, en el mejor de los casos, que tengan que realizar un gasto económico para poder viajar a otra entidad donde el aborto es legal.

En materia jurisprudencial, la Suprema Corte de la Justicia de la Nación (SCJN) ha emitido varios pronunciamientos relevantes en torno al aborto; el primero de ellos, en el año 2008, relacionado con la despenalización del aborto aprobado por la asamblea legislativa del Distrito Federal. Entonces, la SCJN dictaminó que era conforme a la constitución la despenalización del aborto hasta en la semana doce de embarazo (SCJN, Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y 147/2007, 2008).

Otro fallo importante fue el dictado en el año 2018, en el que la Sala Segunda de la Corte determinó que los establecimientos de salud pública tienen el deber de instaurar políticas de salud para la atención prioritaria de abortos producto de alguna agresión sexual (SCJN, Amparo en Revisión 1170/2017, 2018).

Asimismo, se destaca que en el año 2021 la SCJN determinó que era inconstitucional el artículo 181 del Código Penal del Estado de Chiapas, en la porción normativa que establecía noventa días como limitación temporal para la práctica del aborto, bajo la consideración de que dicha limitación es contraria al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad de las mujeres con capacidad para engendrar (SCJN, Amparo en Revisión 438/2020, 2021).

También se cita otra decisión trascendente tomada por la Corte en el año 2021, uno de los primeros fallos de una corte constitucional en América Latina que se pronuncia sobre la constitucionalidad de la interrupción voluntaria del embarazo (SCJN, Acción de Inconstitucionalidad 148/2017, 2021). Asunto relevante, porque nos permite extraer una serie de conclusiones importantes de cara a llevar la despenalización del aborto en el resto los estados del país, que aún criminalizan el aborto voluntario, sin que medie algún supuesto de los permitidos por la mayoría de las legislaciones, como el aborto terapéutico.

Otro precedente importante que amerita ser objeto de otro estudio es el de la Acción de Inconstitucionalidad 54/2018, en la que la SCJN (2021) determinó la invalidez de un precepto de la ley de salud general, por regular deficientemente el tema de la objeción de conciencia (como causa para que el personal sanitario se pudiera negar a prestar los servicios médicos en casos de aborto), estableciendo que dicha regulación podría derivar en conductas arbitrarias por parte de las autoridades sanitarias. La Corte concluyó que una adecuada normativa sobre la objeción de conciencia en materia de aborto debería ser armonizada con la tutela de los derechos fundamentales a la salud de las personas con capacidad de procrear, así como de los derechos del personal de salud (SCJN, Acción de Inconstitucionalidad 54/2018, 2021).

Finalmente, hay un precedente del año 2022 derivado de la resolución de un amparo que aborda un tema importantísimo en relación con los derechos humanos a una vida libre de violencia, y los de carácter reproductivo de las mujeres. Al respecto, la SCJN determinó la invalidez de una limitante de carácter temporal para interrumpir legalmente el embarazo en caso de violación sexual, impuesta por el numeral 158, fracción II de la legislación penal del estado de Hidalgo, que disponía un plazo de noventa después del embarazo, condicionándolo a la presentación previa de una denuncia del delito; la Corte la consideró violatoria al derecho a la salud, discriminatoria, y en sí misma constitutiva de tratos crueles, inhumanos y degradantes (SCJN, Amparo en Revisión 45/2018, 2022).

4. Antecedentes y planteamientos de la Acción de Inconstitucionalidad 148/2017

La resolución brindada por la SCJN en la Acción de Inconstitucionalidad que se analiza tiene como origen una demanda presentada por la entonces Procuraduría General de la República, en el año de 2017, en contra de distintas normas de la legislación penal del estado de Coahuila de Zaragoza, relacionadas con la criminalización del aborto voluntario, dado en cualquier momento del embarazo. Dichas normas fueron publicadas en su oportunidad en el medio oficial de la entidad, con fecha 27 de octubre de 2017 (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 6 de septiembre, 2021).

El proyecto de sentencia fue elaborado por el ministro Aguilar Morales, quien fungió como ponente del asunto. La entonces PGR planteó ante la Corte que los numerales 195 y 196 de la legislación penal impugnada, relacionados con el delito de aborto voluntario, resultaban contrarios a la Constitución, ya que vulneraban varios derechos fundamentales de las mujeres, como los de salud reproductiva (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 6 de septiembre, 2021). La cuestión clave consistió en determinar si resultaba conforme con la Constitución punir el aborto voluntario, así como a las personas participantes en la ejecución de dicho aborto.

El mencionado caso resulta particularmente relevante, porque se encuentran implicados varios derechos (libertad reproductiva, derecho a la vida, etc.), y, además, porque constituye uno de los primeros fallos de una corte constitucional en América Latina que se pronuncia sobre la constitucionalidad del aborto voluntario. Por este motivo, a continuación se esbozan los principales argumentos que sostuvieron el sentido de la resolución, para posteriormente analizar las implicaciones constitucionales y legales de tan relevante determinación.

5. Argumentos brindados a favor de la inconstitucionalidad del aborto autoprocurado o consentido

En este apartado se abordarán los principales argumentos sustentados por los jueces constitucionales de la corte mexicana sobre la inconstitucionalidad de la interrupción voluntaria del embarazo. Estos argumentos se tomaron de las sesiones de los días 6 y 7 de septiembre de 2021, argumentos que a la postre fueron incorporados al engrose de ese asunto.

Así, en primer lugar, el ministro ponente, Luis María Aguilar Morales, destacó que su propuesta tuvo sustento en los derechos de las mujeres a decidir libremente en correlación con la posibilidad de procrear. Señaló que las mujeres con capacidad de procrear son las titulares de trazar su respectivo destino según su manera de ser y de pensar (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 6 de septiembre, 2021). El ministro agregó que tales derechos, de fuente constitucional (artículos 1 y 4), resultan de la interconexión de distintos principios y derechos fundamentales, tales como la igualdad, la dignidad, la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad, entre otros. Los mencionados principios y derechos se asocian al derecho de las mujeres de decidir libremente sobre ellas mismas, y poder trazar su propio plan de vida de manera libre, con completa autonomía (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 6 de septiembre, 2021). La propuesta del ministro recalcó que el referido derecho fundamental debe ser promovido, garantizado y respetado, teniendo en cuanta algunas particularidades, tales como: a) La instrucción sexual como pieza fundamental dentro de las políticas públicas; b) Que se garantice la disposición a la información y orientación en temas de control natal y planeación sobre el número y espaciamiento de los hijos; c) Que se reconozca que las mujeres con capacidad de procrear son las titulares indiscutibles para decidir si interrumpen o continúan con el embarazo; d) Que el Estado garantice que las titulares de dicho derecho tomen una determinación con completo conocimiento de todas las implicaciones que de ello pudiera derivar; e) Existe el derecho para elegir si continua o cesa el embarazo; f) Que se les garantice a las mujeres que elijan libremente abortar que lo puedan hacer en instituciones públicas de salud, en condiciones dignas, decorosas, seguras, sin costo, sin discriminación alguna, y respetuosas de sus derechos, g) El referido derecho a elegir si se interrumpe o no el embarazo tendría cabida en una temporalidad cercana al comienzo de la formación del producto, sin que se hubiere delimitado la citada temporalidad. Esta última consideración tiene en cuenta el potencial conflicto entre el derecho a elegir y el derecho a la vida del producto en formación.

Como se ve, dichos razonamientos son acordes a las políticas y directrices de la OMS, lo que de entrada permite establecer que es una propuesta fundamentada en un concepto de un organismo internacional experto en la materia.

Con base en lo anterior, la propuesta del ministro ponente enfatizó en que el derecho a decidir si se interrumpe el embarazo tendría una temporalidad cercana al inicio de la formación del nuevo ser, (sin que se estableciera un plazo concreto), para ponderar los derechos que se enfrentan, y así lograr un balance adecuado entre la libertad de decidir y la vida del nuevo ser en formación (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 6 de septiembre, 2021).

A decir del ministro ponente, su propuesta no buscó establecer la interrupción del embarazo como mecanismo para controlar el nacimiento, ni se trata de una propuesta a favor del aborto, sino de una proposición que reconoce a las mujeres el derecho a elegir libremente sobre sí mismas.

Por otra parte, también señaló que con su propuesta el aborto tendría sanción si se hace en contra de la decisión de la persona embarazada o en los casos en que el desarrollo del embarazo permita concluir que se estaría afectando la vida del nuevo ser. Por consiguiente, en el proyecto se planteó invalidar la porción normativa del numeral 196 de la legislación penal del estado de Coahuila, que sancionaba con cárcel a la mujer que de manera voluntaria decidiera interrumpir su embarazo (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 6 de septiembre, 2021).

Lo anterior debido a que, en primer término, la calificación de dicha formulación abstracta como una conducta ilícita es invalida, ya que versa sobre el ejercicio de los derechos de libertad y de salud reproductiva de las mujeres, a quienes exclusivamente les corresponde su titularidad. Además, porque la formulación legislativa es contraria a los fines que señala la Constitución, por vulnerar la libertad de elección de las mujeres, como se dijo, y sin que se llegue a cumplir con la finalidad de la norma, esto es, sin que se logren disminuir los abortos practicados y, por el contrario, provocando efectos perjudiciales como poner en peligro la integridad y la vida misma de las mujeres al tiempo que se criminaliza la precariedad y se dejan de lado otras alternativas menos invasivas con los derechos de las mujeres (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 6 de septiembre, 2021).

A partir de la propuesta presentada por el ministro ponente, la cual en esencia considera inconstitucional la disposición que criminaliza y castiga el aborto voluntario o autoconsentido, se dio la participación de los demás ministros del pleno de la SCJN, los cuales coincidieron en lo esencial con el sentido de la propuesta, pero en algunos casos apartándose de las consideraciones sostenidas en el proyecto.

A continuación, nos ocupamos de los argumentos más relevantes esgrimidos por los jueces constitucionales de la Corte en apoyo de la propuesta del ponente.

La ministra Esquivel afirmó que la no penalización de la interrupción voluntaria del embarazo, de inicio, no significa fomentar el aborto ya que criminalizar dicha conducta resulta contrario al parámetro constitucional y convencional, en tanto constituye un acto de violencia o estigmatización de la mujer que decide abortar voluntariamente, haciendo uso de su derecho de disponer de su propio cuerpo, de decidir de manera libre (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 6 de septiembre, 2021). No obstante que apoyó el sentido esencial de la propuesta del ponente, la ministra Esquivel se apartó de los razonamientos relacionados con el periodo de tiempo considerado como prudente para realizar el aborto sin ser sancionable, en virtud de que estimó no necesario pronunciarse al respecto por exceder la materia de la litis, máxime que la norma impugnada no establecía temporalidad alguna que hiciera necesario un pronunciamiento al respecto (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 6 de septiembre, 2021).

Por su parte, el entonces ministro presidente, Arturo Zaldívar, se pronunció en términos generales a favor de la propuesta del ponente; sin embargo, consideró que debían invalidarse todos los preceptos legales relacionados con el aborto, incluyendo la disposición general que define el delito, ya que con ello se configuraba un sistema que comprende a todo aborto como un delito. Por lo anterior, el ministro consideró la legislación penal analizada era excesiva, ya que consideraba delito todo supuesto en el que cabe afirmar que el aborto se configura como el ejercicio de un derecho fundamental, como el aborto durante las primeras semanas de gestación o el aborto denominado terapéutico, en el que se encuentra en peligro la salud y la integridad de la mujer (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 6 de septiembre, 2021). Además, destacó que se encontraban en juego, por un lado, los derechos de libertad reproductiva de la mujer, la libre elección de su plan de vida, la salud, y, por otro lado, la protección progresiva del no nacido, y en ese sentido, la decisión pasa por una ponderación de ambos derechos. Así, según el ministro, a partir de la ponderación de estos derechos se puede hablar del derecho fundamental a abortar en cuatro casos: 1). En una etapa cercana al comienzo de la formación del producto, circunstancia que no se abordó en la resolución de la Corte; 2). Cuando la integridad de la mujer se encuentre en peligro; 3). En tratándose de la no viabilidad del producto, y 4). En caso de violación sexual. Lo anterior, bajo la consideración de que en los supuestos 2, 3 y 4, el derecho a interrumpir el embarazo no debe sujetarse a un periodo determinado, puesto que debe estarse en particular a lo que dicte cada situación. Para el ministro Zaldívar, el derecho de abortar de la mujer se configura en tales hipótesis, y el Estado tiene vedado punir y entorpecer el ejercicio de ese derecho, antes bien, se encuentra vinculado a establecer las condiciones adecuadas para que las mujeres puedan acceder a un aborto seguro, digno y respetuoso de sus derechos (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 6 de septiembre, 2021).

La intervención del juez constitucional González Alcántara Carrancá coincidió sustancialmente con la propuesta del ministro ponente, apartándose de algunas consideraciones, entre las que se encontraban la definición del plazo cercano a la gestación para permitir la interrupción voluntaria del embarazo, ya que desde su perspectiva no era complicado establecer, con anterioridad y sin tener las pruebas adecuadas, una limitante a los estados del país en la configuración del plazo adecuado para abortar de manera voluntaria. También se apartó de las razones que sostenían la constitucionalidad del numeral 195 de la legislación impugnada, toda vez que consideró que la definición del delito de aborto resultaba restrictiva de la libertad de decidir de las mujeres, al no establecer concretamente a qué personas y supuestos se encuentra destinada, por lo que la consideró demasiado extensiva e imprecisa en cuanto a la determinación de los potenciales destinatarios activos. Además de que dicho precepto podría generar un efecto inhibitorio en las mujeres en condiciones de engendrar, así como en el personal sanitario, que puede sentirse atemorizado de ser castigado por participar en un procedimiento de aborto (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 6 de septiembre, 2021).

En lo tocante a la exposición del ministro Laynez, también estuvo de acuerdo con la propuesta del ponente en lo sustancial, y destacó que está en conformidad con los distintos tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano, en particular con aquellas convenciones y recomendaciones de los comités de los tratados especializados en materia de violencia contra la mujeres, los cuales sostienen que punir y encarcelar a las mujeres que abortan de manera voluntaria constituye una conducta que violenta a las mujeres y, por ello, resulta contraria a la Constitución. Añadió que castigar a quien decide abortar voluntariamente es una conducta discriminatoria, sustentada en estereotipos y prejuicios que conciben a las mujeres solo como madres, lo cual invalida por completo su posibilidad de desarrollarse de acuerdo con su propia elección, así como su dignidad como persona. Consecuentemente, solo se apartó de las consideraciones del ponente en las que refirió que resultaba obligatorio para la mujer recibir asesoría e información sobre la práctica del aborto, ya que ello limita de otro modo sus derechos fundamentales, poniendo en duda su inteligencia sobre decidir de manera libre (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 6 de septiembre, 2021).

De igual modo, el juez constitucional Pérez estuvo a favor en lo fundamental con la propuesta de sentencia presentada por el ponente, pero se apartó respecto de la propuesta de invalidez de la porción normativa del numeral 199, donde establece un plazo de doce semanas para la práctica del aborto en los supuestos de agresión sexual o gestación artificial no consentidas, ya que la inconstitucionalidad del artículo 195 se decretó por la falta de un plazo determinado para poder efectuar el aborto y el artículo 199 sí contenía un plazo específico, a saber, las doce semanas (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 6 de septiembre, 2021).

Por su parte, el ministro Gutiérrez Ortiz Mena también estuvo a favor de la propuesta presentada por el ponente. Sin embargo, sugirió que se añadiera al proyecto que el numeral 4 de la Carta Magna sí reconoce como derecho humano, de manera implícita, el aborto voluntario. Tal derecho se desprende de los derechos de libertad reproductiva, que comprende la libertad de elegir y acceder a los distintos métodos anticonceptivo, así como a los procedimientos artificiales de concepción y al aborto. El ministro Gutiérrez estimó impropio usar lenguaje altamente vago, como las referencias que se hicieron a un “corto período de tiempo” o “breve período”, con la finalidad de establecer el periodo que tendrían válidamente las mujeres para poder hacerse un aborto. En tal virtud, planteó a la Corte que se comprometiera con un límite de tiempo, para vincular al poder legislativo con ello y que quedara claro el plazo en el que las mujeres pueden efectuarse un aborto de manera voluntaria (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 6 de septiembre, 2021). Adicionalmente, razonó que tal limitación temporal resultaba importante, ya que, con ello, se estaría sujetando al poder legislativo a un plazo cierto, y evitaría que ejerciera su poder discrecional de manera arbitraria, que lo llevaría a establecer plazos demasiado cortos, haciendo con ello nugatorio el derecho de las mujeres para abortar de manera voluntaria. En ese sentido, sugirió que el plazo pudiera comprender entre la semana 14 y la 20, en el contexto de la situación real prevaleciente en la sociedad de México, donde priman las condiciones de pobreza y pobreza extrema que dificultan el acceso a la salud. Consecuentemente, el ministro Gutiérrez anunció voto concurrente, no obstante de estar a favor en lo esencial con la propuesta del ponente (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 6 de septiembre, 2021).

La ahora ministra presidenta, Piña Hernández, también se manifestó a favor del proyecto de resolución en términos generales. Destacó que la propuesta estimaba que el balance realizado por la legislación de Coahuila no era conforme con la norma constitucional, ya que limitaba de forma desproporcionada los derechos de libertad de las mujeres, prohibiendo de manera absoluta la interrupción del embarazo en las etapas iniciales, cuando la tutela legal del producto no resulta tan relevante ya que no se encuentra biológicamente desarrollado para encontrar la protección del derecho (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 6 de septiembre, 2021). La ministra agregó que se carece de evidencia científica para considerar al producto como una persona jurídica, y que sostener lo anterior tiene soporte en dogmas que no son compartidos por la totalidad, por lo que el Estado se encuentra imposibilitado para restringir los derechos fundamentales de las mujeres y si lo hiciese, se estaría vulnerando el principio de laicidad republicano. En tal virtud, enfatizó que las opiniones de carácter personal sobre el aborto solo tienen cabida dentro de la propia moral interna de las personas, en tanto que la laicidad es un principio que debe situarse en la escena pública. Finalmente, a pesar de compartir la propuesta, anunció la formulación de un voto concurrente, porque desde su perspectiva se necesitaba más fuerza en la ponderación entre la libertad de elección de las mujeres y el potencial derecho a la vida del nasciturus o embrión. Asimismo, no compartió la argumentación en lo referente a una feminidad digna, ya que la dignidad es el soporte esencial de los derechos fundamentales. Tampoco compartió las consideraciones de la perspectiva de privacidad, así como de los argumentos consecuencialistas respecto de la prohibición del aborto, ya que lo que se está evaluando es la conformidad con la constitución de la criminalización del aborto voluntario, y no los argumentos a favor o en contra de políticas públicas en atención a los efectos de carácter social (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 6 de septiembre, 2021).

La jueza Margarita Ríos se pronunció a favor de la propuesta. Sin embargo, apuntó que debería abundar en un ejercicio ponderativo entre el potencial derecho a la vida del no nacido y la libertad de elección de las mujeres, temas sobre los cuales ya existen pronunciamientos de ese tribunal, así como del tribunal interamericano de derechos humanos. Al respecto, razonó que esa Corte dejó abierta la determinación sobre el momento a partir del cual se considera que hay vida y cuándo inicia su protección (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 7 de septiembre, 2021). Agregó que el Tribunal Interamericano determinó que no resultaba factible otorgar el estatus de persona al producto en gestación, ya que el derecho a la vida del no nacido se garantiza por medio de la tutela y el cuidado de la mujer durante el embarazo. De ahí que la ministra enfatizara en que la Corte se encuentra imposibilitada para soportar su sentencia en consideraciones y puntos de vista de índole personal; antes bien, más allá de cualquier subjetividad, tiene la obligación de argumentar sus sentencias en normas, jurisprudencia, derechos fundamentales y principios constitucionales. Consideró también que la intervención del derecho penal en el aborto autoprocurado era excesiva, pues están los derechos humanos en juego. Asimismo, la ministra Ríos recalcó que en el caso había un exceso de tergiversaciones sobre el tema de la protección de la vida desde la concepción, derivadas de prejuicios, desconocimiento del tema, de posturas egoístas, etc. (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 7 de septiembre, 2021).

Luego sucedió la participación del ministro Fernando Franco González Salas, quien también se pronunció a favor del proyecto de resolución en lo general; empero, se apartó de algunas consideraciones. Así, sostuvo que las mujeres cuentan con la libertad fundamental de abortar, en atención a los derechos y libertades de salud en general y la reproductiva en particular, la igualdad y la no discriminación, así como la posibilidad de ejecutar su propio plan de vida sin la interferencia de nadie (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 7 de septiembre, 2021). Consideró, además, que la mujer no debe ser criminalizada por interrumpir voluntariamente su preñez, reconociendo que mínimamente las mujeres tienen la protección constitucional para abortar en cuatro hipótesis, a saber: a) En un plazo que se estime racional, teniendo en cuenta el avance científico, computado desde el comienzo de la formación, pudiendo tomarse como referente, el periodo de 12 semanas validado por esa Corte en un precedente del entonces distrito federal; b) En el caso que el feto tenga malformaciones severas de tal magnitud, que no sea viable su adecuada evolución; c) En caso de que se ponga en peligro la vida y la salud de la persona embarazada, y d) En los casos de violación o agresión sexual de la mujer. El ministro señaló que en los tres últimos supuestos, prima facie, se recomienda no limitar temporalmente la posibilidad de realizar el aborto. Asimismo, destacó la obligación que tienen las autoridades y el personal sanitario (tanto de instituciones públicas como privadas) de proporcionar información clara y precisa sobre los posibles efectos que conlleva la suspensión de la gestación. Y al igual que el ministro Juan Luis Gonzáles Alcántara, se pronunció por la invalidez total del artículo 195 de la legislación impugnada, ya que estimó que dicho precepto es demasiado amplio, ambiguo, vago y confuso, y consecuentemente sobrerregulador del aborto. Finalmente, se apartó de las consideraciones del proyecto en lo relacionado con el tema del no nacido como un bien fundamental objeto de protección constitucional, y se reservó el derecho para formular voto concurrente. Aceptó la gran mayoría de las observaciones realizadas al ministro ponente, a excepción de las inherentes a las propuestas de no validez de otros preceptos de la legislación penal analizada, propuestas por los jueces Franco, Arturo Zaldívar y Juan Luis González, a saber, del artículo 195 al 199 (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 7 de septiembre, 2021).

6. Conclusiones: análisis de las implicaciones constitucionales y legales

De lo anteriormente expuesto, lo más relevante es que se invalidaron las normas de la legislación penal de Coahuila que castigaban con cárcel la suspensión voluntaria del embarazo, lo cual implica, partiendo de la adopción de dicho criterio, el inicio de una nueva etapa en la tutela y protección de los derechos humanos de la mujer inherentes a su dignidad como ser humano, tales como la salud en general y la salud reproductiva en particular, la libertad de decidir y ejecutar su propio plan de vida, decidir sobre su propio cuerpo; derechos que, luego de ser ponderados frente al potencial derecho a la vida que puede alcanzar el producto en gestación, y su protección por parte del derecho constitucional conforme avanza el embarazo, no pueden estar acompañados de criminalización, pues la pena para el aborto voluntario constituye un acto discriminatorio y de violencia contra la mujer.

Como lo apuntó muy bien el entonces ministro presidente de la SCJN, Arturo Zaldívar, en su intervención final, además de invalidarse las normas en cuestión, se dio origen a un precedente que resulta vinculante para todos los órganos jurisdiccionales de México. Consecuentemente, partiendo de la sentencia en análisis, no puede procesarse penalmente a una mujer por decidir abortar de manera voluntaria (SCJN, Versión taquigráfica sesión ordinaria del 7 de septiembre, 2021).

Lo anterior es así, porque de conformidad con el párrafo 12, del numeral 94 de la Constitución Política, los argumentos empleados en la justificación de las resoluciones emitidas por el pleno de la Corte (aprobadas por 8 votos), y por sus salas (aprobadas por 4 votos), son vinculantes para todos los jueces de la República, tanto federales como de los estados (Congreso de la Unión de México, Constitución Política de los Estados Mexicanos, 1917).

Sin embargo, y pese a que el criterio de la SCJN resulta obligatorio para todos los jueces del país, lo cierto es que en principio no resulta obligatorio para la autoridad sanitaria, ni resulta obligatorio su acatamiento a los agentes del ministerio público (pues no son autoridades jurisdiccionales), quienes son las primeras autoridades en intervenir en el momento en que una mujer quiera interrumpir su embarazo de manera voluntaria.

Y así, por ejemplo, una institución médica puede negarse válidamente a no interrumpir un embarazo cuando le sea solicitado, porque al no ser una autoridad judicial, dicho criterio no le resulta vinculante. Por lo que una mujer tendría que ampararse contra el acto de las autoridades sanitarias que le niegan la posibilidad de interrumpir el embarazo, para que ese juez aplique el criterio de la SCJN y, en consecuencia, autorice la práctica del aborto, con la consiguiente pérdida de un tiempo valioso, ya que conforme avanza el embarazo, se tornaría más complicado acceder a un aborto con menor riesgo y con menor interferencia a la libertad de elección, pues conforme avanza el desarrollo del producto, se tendría que realizar una ponderación entre las libertades de la embarazada y la protección del producto.

Lo mismo sucedería si ante el agente de ministerio público se denuncia a una mujer por abortar voluntariamente; en tal supuesto, para dicha autoridad no jurisdiccional no sería vinculante el criterio de la SCJN, por lo que tendría que integrar una carpeta de investigación y realizar las diligencias correspondientes ante el juez de la causa. Y ya en sede judicial, el juez ordinario sí podría invocar el criterio de la SCJN para desestimar la causa iniciada por el fiscal, o en un peor escenario, se tendría que amparar a la indiciada, para que el juez federal le ordenara al fiscal y al juzgador que no se ejerzan acción penal alguna, en aplicación del criterio de la SCJN.

Como se puede advertir, si bien resulta de gran trascendencia el criterio de la SCJN, de cara a la despenalización del aborto vinculante, pues es obligatorio para todos los jueces del país, aún se encuentran limitaciones constitucionales y legales que dificultan la no criminalización del aborto en México, dado que, como se argumentó, al no resultar vinculante el criterio de la SCJN para las autoridades sanitarias y para el ministerio público, dichas autoridades válidamente pueden limitar e iniciar acción penal contra las mujeres que decidan voluntariamente interrumpir su embarazo.

Por lo que sería deseable, como se propuso en otro artículo (Montoya Zamora, 2022), que la jurisprudencia constitucional de la SCJN, cuando verse sobre asuntos relacionados con los derechos humanos o su interpretación, o cuando se invaliden disposiciones legales por ser contrarias al parámetro de regularidad constitucional y convencional resulte vinculante no solo a las autoridades jurisdiccionales del país, sino a todas las autoridades, comprendiendo con ello a las autoridades administrativas, sanitarias o de otra índole. Ya que, así, se evitarían los inconvenientes apuntados, y se haría posible la aplicación real y no ficticia de los derechos fundamentales de las mujeres involucrados en el tema de la suspensión voluntaria del embarazo, conforme a los principios: universalidad, progresividad, interdependencia e indivisibilidad, bajo la tutela más extensa posible.

Por otra parte, a pesar de lo relevante del tema, ya no hubo discusión sobre la inquietud de algunos ministros en el sentido de que la SCJN se comprometiera con un plazo cierto relacionado con “el breve periodo de tiempo” en el que la mujer puede realizarse voluntariamente la interrupción del embarazo sin llegar a afectar la vida del embrión, pues el razonamiento unánime fue en el sentido de que el producto también cuenta con protección constitucional conforme va avanzando el embarazo.

En ese sentido, no haber definido esta importante cuestión deja en incertidumbre jurídica la determinación de ese “breve periodo de tiempo”, con lo que los operadores se podrán ver tentados a interpretar la norma de manera restrictiva, por ejemplo, en un plazo menor a las 12 semanas, que ya esa SCJN había determinado como razonable en la legislación del entonces distrito federal, o bien, de forma muy amplia.

Lo cierto es que la indeterminación jurídica existente provocará problemas no menores a la hora en que una mujer desee ejercer su derecho de interrumpir su embarazo de manera voluntaria.

De igual modo, se destaca que la SCJN no se pronunció sobre los potenciales efectos retroactivos de las disposiciones que criminalizaban el aborto consentido del estado de Coahuila. Simplemente determinó decretar su invalidez, pero sin señalar si la decisión debía aplicarse de manera retroactiva.

Lo anterior resulta cuestionable, ya que, por ejemplo, en esa misma sesión, al invalidar el artículo 224, fracción II, de la legislación penal impugnada, el proyecto proponía declarar de manera retroactiva su no validez; cuestión que finalmente no prosperó, y no se decretaron los pretendidos efectos retroactivos de esa declaratoria de invalidez.

Por lo que se considera, al igual que lo realizó la ministra Piña Hernández, que la SCJN debió dejar en claro los efectos jurídicos de la invalidez de las normas así decretadas, y no dejarlo a la interpretación de los operadores jurídicos.

No obstante, los operadores deben tener en consideración que en atención a lo que dicta la fracción III del numeral 105 de la Carta Magna, por regla general, las sentencias emitidas en mecanismos de control constitucional previstos por las fracciones I y II del mismo artículo (controversia constitucional y acción de inconstitucionalidad) no son de aplicación retroactiva, a excepción de la rama punitiva, en la que se aplicarán las máximas y dispositivos previstos en la ley para la referida materia, tales como la aplicación retroactiva siempre y cuando sea en beneficio de las personas (Congreso de la Unión, Constitución Política de los Estados Mexicanos, 1917).

En consecuencia, no se deben descartar los potenciales efectos retroactivos de la invalidez de dichas disposiciones normativas, cuando con su aplicación se beneficie a las personas. Con todo, se considera que no fue acertado por parte de la SCJN dejar al arbitrio de los operadores jurídicos si le otorgan o no efectos retroactivos a dicho criterio, pues ello probablemente sea generador de controversias jurídicas.

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Notas

Notas de autor

raul.montoya@ujed.mx

Información adicional

Cómo citar: Montoya Zamora, R. (2023). Reflexiones sobre la inconstitucionalidad del aborto autoprocurado en México: análisis de caso en la legislación del estado de Coahuila. Nuevo Derecho, 19(33): 1–18. https://doi.org/10.25057/2500672X.1513