1. Introducción

Si se tiene en cuenta lo relevante que resulta la epistemología en la ciencia, lo crucial que es entender las premisas y variables de cada temática estudiada, se puede dimensionar la circunstancia de que en el derecho de policía en Colombia no se cuente con un desarrollo dogmático amplio, por lo que deviene necesaria una búsqueda extensiva de su naturaleza y características. Esta área de derecho ha sido entendida como parte del fundamento de la administración pública, pero se desconoce que su origen data de la escuela llamada los cameralistas, que de ahí ha surgido una amalgama de formas en la aplicación de los poderes públicos y que todos convergen en el escenario de dicha área del derecho. Su mismo concepto aún se encuentra rezagado, pero dentro de él ha venido surgiendo uno percibido desde diferentes áreas del derecho y resulta imperante intentar aclararlo y conceptualizarlo, esto es, el de la actividad administrativa de policía. Desde la concepción del amplio término policía, se puede interpretar que todo el Estado en sí debería confluir en él, pues este busca el bienestar en la comunidad, es decir, que casi todas las actividades desplegadas por la administración deberían encasillarse sobre el saber y hacer de la policía. Es preciso aclarar que el concepto en sí mismo no se refiere al cuerpo de Policía, como en ocasiones se podría interpretar, sino a las actividades que desde la administración pública permiten la adecuación para la convivencia; motivo por el cual el problema que se pretende abordar en el presente es justamente la identificación y el esclarecimiento de una aproximación a su concepto.

En el entendido de que es importante concebir una identidad propia o por lo menos clara en cada ciencia, el objetivo ahora es comprender los alcances conceptuales del derecho de policía para, entre otras cosas, evitar la inseguridad jurídica, pues en cualquier ordenamiento jurídico se puede crear confusión en los términos, conceptos, fundamentos, en la adecuaciones de procesos y procedimientos internos. Es fundamental, entonces, lograr un desarrollo propio sin dependencia de otras ciencias o disciplinas, pero sin dejar a un lado la necesaria interlocución. En este sentido, en el presente estudio se abordará una visión cualitativa, realizando un estudio reflexivo que permita el razonamiento de la fundamentación la actividad administrativa y su relación con el Derecho de Policía.

2. Conceptos preliminares

2.1 Policía como término amplio

Pocos autores han dedicado sus actividades académicas e investigativas a la cuestión del derecho de policía o a la ciencia de policía. Su desarrollo doctrinal ha sido escaso, se ha desconocido a fondo su concepto ontológico, su identidad, fundamentación y su expansión como disciplina. Entre los principales doctrinantes sobre el tema se podrían reconocer a Alejandro Malagón, Jaime Orlando Santofimio y Fabio Londoño Bajo. Esa ausencia de conceptos, parámetros, diferenciación y entendimiento de la disciplina se ha percibido confundida, mezclada y desorientada, sobre todo entre las diferentes ramas del derecho.

Lo primero en orden de importancia sería identificar si es lo mismo el derecho de policía o la ciencia de policía, pues a simple vista el concepto podría entenderse como lo mismo, pero se ha identificado como prioritario el concepto de ciencia de policía, en tanto tiene un recorrido histórico y no solo terminológico. En el año 1400 es la primera vez que se utiliza el término policía en Alemania, con un paso pronto a Francia para el 1403; así mismo, hay reportes en España para el 1445, entendiendo que los primeros visos de su utilización se dio en estados con modelo de gobierno monárquico en los que el poderoso utilizaba las herramientas dadas por el concepto para expandir el uso de su poder ante aquellos gobernados (Malagón-Pinzón, 2004, p. 165-166).

El avance de la ciencia trajo consigo acepciones del concepto variadas; la necesidad de utilizarlo marcó un derrotero que permitió una transformación en el elemento que permitía conseguir un orden en la comunidad y un buen gobierno para los ciudadanos, así mismo se dio una mezcla en su interpretación, teniendo en cuenta que fue continuo su relacionamiento con la política y la búsqueda de una buena forma de gobernar fue mezclada con este, situación que mostró desde estos inicios la relación de la ciencia de policía con la forma de administrar lo público (Malagón Pinzón, 2016, p. 154).

Dentro de la línea de estudio de la ciencia de policía, el profesor Malagón Pinzón (2006) ha servido como referente en Colombia, al exponer que sus inicios conceptuales se dan con el término de la cameralista, el cual se remonta a la época medieval, exactamente en Alemania y Austria, pasando de una figura unipersonal como el kammerer, a lograrse un cuerpo colegiado como lo fue la Cámara del Príncipe, encargada de generar acciones tendientes a dar consejo y apoyo para gobernar, en líneas desde las finanzas y la política en su esplendor (Malagón Pinzón, 2006, p. 176).

Bajo esta lectura se logra entender que la ciencia de policía es un antecedente del Derecho Administrativo (Malagón Pinzón, 2006, p. 183), el cual había sido introducido a nuestra doctrina colombiana con aporte del derecho administrativo francés (Malagón Pinzón, 2005, p. 172).

Si bien es verdad que el derecho francés sentó las bases para nuestro derecho administrativo, bajo la visión de los términos de la Revolución francesa y los cambios que trajo consigo en el Estado de derecho, no es su única fuente, toda vez que existen al menos dos visiones fundamentales sobre la formación del concepto: la continental y la francesa (Santofimio Gamboa, 2017, p. 227.).

Así mismo, la Corte Constitucional lo ha entendido como:

El concepto de Policía es multívoco por cuanto tiene al menos cuatro significaciones diversas en el régimen constitucional colombiano. De un lado, se refiere a unas formas de la actividad del Estado ligadas con la preservación y restablecimiento del orden público: es el poder, la función y la actividad de la policía administrativa. De otro lado, se refiere a las autoridades encargadas de desarrollar tales formas de actividad: son las autoridades administrativas de policía. En tercer término, la Policía es también un cuerpo civil de funcionarios armados: la Policía Nacional. Finalmente, esta noción se refiere a la colaboración que pueden prestar ciertos cuerpos a las autoridades judiciales para el esclarecimiento de los delitos: es la policía judicial (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-024, 1994).

Entonces, lo que se evidencia es que la conjunción del concepto de policía y sus usos han impactado diversas áreas del derecho, sin lograr una autonomía o identidad clara. Aun así, es importante mencionar que un paso relevante en su conceptualización se dio en el Código de Convivencia y Seguridad Ciudadana (Congreso de la República de Colombia, Ley 1801, 2016).

Como se ha ilustrado, el derecho de policía ha sido entendido de formas variadas, entre las cuales está la del derecho administrativo pues han sido varios los autores que han mostrado la relación entre estas disciplinas, determinando por un lado que hay una fracción del pensamiento que permitió evidenciar que dentro del derecho administrativo, el derecho de policía permitía determinar el concepto de función administrativa (Montaña Plata, 2010).

Por otra parte, en torno a la visión del orden público el derecho de policía fue entendido en algunas ocasiones como policía administrativa, esto no es otra cosa que la facultad que tiene la administración para limitar conductas y así generar espacios de control a los administrados, produciendo escenarios de tranquilidad (Rodríguez, 2007, p. 535).

Así mismo, se entendió en su momento que existía un error en la interpretación de esta disciplina, la cual ha sido entendida entre varios conceptos como lo son: función, poder, actividad, derecho de policía, ciencia de policía, la policía y derecho de policía, incluso hablar en el escenario penal de Policía Judicial sería un error (Lleras Pizarro et al., 2009, p. 37).

Bonnard (1935) logra auscultar el meollo del asunto, al concebir la policía por el fin que persigue, entendiendo que es un error de interpretación enmarcarla en relación con los actos, la actividades y funciones que se despliegan en torno a su concepto (p. 318).

En la misma línea, Rolland citado por Bonnard (1935) afirmó en su momento que el concepto de policía aludía al aseguramiento de parámetros que permitieran la tranquilidad pública, buscando conservar el orden público en tres fases: la tranquilidad, la seguridad y la salubridad (p. 319)

El paso estadunidense en la conceptualización surge a partir de las decisiones de los jueces, más relevantes en la visión anglosajona del derecho que pone de presente que, en la estructuración del sistema jurídico, los jueces son autoridades (con su jurisprudencia) en la solución de conflictos entre los ciudadanos. Esta diferencia con el derecho continental es un elemento fundamental para la interpretación del concepto.

Según algunos autores, la policía es el Estado mismo, entendiendo como un sistema de regulación para la búsqueda del orden público que genera espacios de buena vecindad (Lleras Pizarro et al., 2009, p. 42).

El avance del tiempo mostró la necesidad de conceptuar el asunto. De forma equívoca en Europa, bajo la influencia de James Goldchmidt, se introdujo en el léxico jurídico la visión de un derecho penal administrativo que de alguna manera obtuvo la interpretación desde el característico papel del Estado absolutista, por ende, la transformación recibida fue denominarlo hacia el campo de la reprensión como derecho penal de policía (Nieto, 2018, p. 139).

De otra parte, en la dogmática en Colombia se ha ido fortaleciendo una idea de policía basada en criterios de la organización social, entendiendo que su concepto vendría a interpretarse desde un punto de vista general, pasando por el estudio desde el Estado hasta su adecuación al control social (Londoño Cárdenas, 2018, p. 78).

Sobre la línea del concepto, se ha determinado que nace del poder de policía, del dictado de normas de control social, cuyo escenario perfecto se da en el régimen de policía (Lodoño Cárdenas & Izasa García, 2018, p. 25).

Es imperante mencionar que el término orden público, que resulta necesario para la discusión y ha sido traído a colación en varias oportunidades, ha tenido una transformación con el paso del tiempo. La visión hoy en día se trasladó hacia la convivencia ciudadana, cambiando un tanto el paradigma en las actuales sociedades. No obstante, es preciso recordar que su concepto ha sido entendido por parte de la Corte Constitucional (2013) como:

El orden público ha sido definido como “el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos”. La Constitución en el artículo 218 y en general el derecho de policía contemporáneo, se refieren también al estado de convivencia social, que además de seguridad, tranquilidad y salubridad, precisa también de condiciones de la moralidad y ecología para hacer posible el goce efectivo y generalizado de los derechos (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-435, 2013).

De otro lado, Vergara Mesa (2022) concluye que

El orden público es un conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad, cuya gestión por parte del Estado conlleva regularmente la limitación de derechos, a través de normas de policía que provienen, o deben provenir, del legislador. Sin embargo, dado que ese estado de cosas es formulado jurídicamente mediante un lenguaje impreciso y ambiguo, su gestión da lugar al surgimiento de competencias normativas de autoridades ejecutivas, como el presidente de la república, incluso de gobernadores y alcaldes (p. 24).

El concepto de derecho de policía, según nuestro recuentro doctrinal y jurisprudencial, busca entre otras cosas el mantenimiento del llamado orden público en términos de seguridad y tranquilidad publica (Vergara Mesa, 2022, p.8). En este sentido, resulta peculiar que a partir de la conceptualización dada, la primera palabra en surgir es la seguridad, mostrando un contexto arraigado al cuerpo y la actividad de policía, que vendría a interpretarse con un sesgo autoritarito. Es decir, el significado siempre estuvo arraigado a la autoridad, llevando de paso a pensar que el orden público incluso se podría igualar a contextos de guerra; la visión de un sano desarrollo en la vida social justamente es eso: “social”, y al incluirse esa visión el concepto debió variar, o por lo menos así lo entendieron los estudiosos en la materia, pues el cambio después de años se trasladó hacia la convivencia ciudadana.

Este cambio hacia la convivencia ciudadana logró arraigarse con el paso de los años y los procesos de dinamismo social, entendiendo que las primeras reglamentaciones en Colombia sobre temas de derecho de policía y orden público se dieron en los años setenta, y la sociedad fue aportando de a poco a la nueva visión del concepto.

Según lo dicho por el profesor Touriñán López (2009):

La convivencia ciudadana es una responsabilidad compartida, porque, en primer lugar, en tanto que convivencia, es una convivencia cualificada -pacífica- que es lo que estamos dispuestos a asumir como convivencia y el logro de la convivencia pacífica es una tarea que no puede delegarse, es inseparable de la participación en los asuntos que a todos los miembros de la misma sociedad afectan y, en segundo lugar, es una responsabilidad derivada, porque, en tanto que ciudadana, es una convivencia especificada, es decir, cumple las condiciones de la convivencia y, además, es relativa a un espacio de convivencia que le es propio –el espacio cívico, ciudadano-, que, de acuerdo con lo que llevamos dicho, no es sólo un espacio del individuo formado en su relación con el estado, sino un espacio de formación e interacción del individuo con y frente al Estado, pero con el otro en un marco legal territorializado de derechos y libertades (párr. 1).

En conclusión, se logró pasar del concepto de orden público al de convivencia ciudadana, que aunque cercanos y parecidos, en el transfundo del asunto difieren, teniendo en cuenta que la última incluye un desarrollo más amplio, moderno y actualizado a las tendencias sociales.

2.2 El concepto actual

Un acercamiento a un concepto actual no permite aún establecer una identidad con suficiencia. La inclusión de tendencias y cambios en la sociedad ha impuesto retos, pero el mundo del derecho se sigue centrando en la inclusión del concepto dentro de una ciencia en específico que es la del derecho administrativo (Vergara Mesa, 2022, citando a Parejo, 2012).

Lo anterior muestra un panorama desalentador, pero de igual forma es relevante hacer un recuento de las diferentes variables que han sido expuestas, para desentrañar cuál es la visión o noción del concepto, iniciando por mencionar el cambio normativo sobre el derecho de policía, cuyo primer instrumento normativo fue el Decreto 1355 de 1970 “Por el cual se dictan normas sobre policía”. Antes de este el país no contaba con formalización general de dicha facultad, sino que existían algunas regulaciones desde el escenario nacional o local (Presidencia de la República de Colombia, 1970). De este mismo modo, la Ley 48 de 1936 reguló asuntos sobre vagos, maleantes y rateros (Congreso de la República de Colombia, 1936) y el Decreto 14 de 1955 dictó disposiciones sobre prevención social (Presidencia de la República de Colombia, 1955).

Este primer código de policía marcó la hoja de ruta para esclarecer un poco el escenario del derecho de policía, eso sí, aclarando que este fue reglado en vigencia de la Constitución de 1886, situación que daría parámetros de acuerdo al modelo de Estado de la época; su enfoque se podría entender como difuso en cuanto al contexto de la línea de derecho a aplicar, esto por su disposición sobre el concepto de la policía, como se puede ver el en artículo 1:

Artículo 1: La policía está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las Convenciones y Tratados Internacionales, en el Reglamento de Policía y en los principios universales del derecho. (Presidencia de la República de Colombia, Decreto 14, 1955).

Ahora bien, en un análisis más profundo se podrían desatacar dos aspectos fundamentales para su entendimiento. Uno de ellos el realce recibido para el cuerpo de policía, pues por medio de esta norma se le dio un papel fundamental en el Estado, marcando un derrotero que permitiría verla como la institución por naturaleza encargada de la seguridad, el orden ciudadano y la protección de derechos. El segundo de ellos muestra la imperante necesidad de que existan normas que protejan las relaciones entre particulares, se redefina el concepto de orden público (convivencia ciudadana hoy en día) teniendo en cuenta aquellas situaciones que permitan un desarrollo social sano; también es importante traer a colación que dicha normatividad dio facultades amplias en cuanto al uso de la fuerza, el ingreso a domicilio, entre otros, facultades que si bien es cierto son necesarias, trastocan otras áreas del derecho, enfrentan garantías y derechos, poniendo de presente que dicha situación empezaría a generar conflictos jurídicos y constitucionales; por ultimo quedaría por decir que fue creado hace más de cuatro décadas y que la situaciones sociales han venido cambiando desde entonces hasta llegar a tildarlo de obsoleto con ocasión de los progresos vividos en la sociedad, como por ejemplo con la implementación de servicios de transporte masivo, entre otros.

El siguiente código surgió con la Ley 1801 de 2016 “Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana” (Congreso de la República de Colombia, 2016). El cambio de paradigma y organización hacia un posible esquema central del derecho de policía en Colombia empieza a tomar relevancia, el objeto o fin central de la nueva norma es la convivencia desarrollada en cuatro categorías propias: la seguridad, la tranquilidad, el ambiente y la salud pública; las contravenciones de policía desaparecen del escenario para dar paso a la creación del concepto de comportamiento contrarios a la convivencia, todo en búsqueda de crear la prevalencia de los valores sociales, así como de otorgar una características a las disposiciones del código como la publicidad, la legalidad, la prevención y la coerción (Londoño Cárdenas & Izasa García, 2018, p. 36).

Es necesario comprender que todos los cambios en la visión del derecho de policía y su aplicación normativa desde el año setenta han marcado la pauta de los siguientes sucesos; así mismo se logró entender qué era imprescindible para su aplicación y desarrollo, teniendo como base la ley; la sociedad empezó a recibir la noción del orden público en su momento, hoy en día convivencia ciudadana. Justamente, esta última atiende a los avances sociales, a los procesos de transformación y de adquisición de fundamentos para una sociedad dinámica. a la presencia de nuevas tecnologías, al valor social de elementos de la naturaleza, al papel de las mascotas en la vida cotidiana, a la nueva visión del urbanismo, las relaciones entre la comunidad, la tranquilidad pública y privada, así como a todo aquello que interfiera en una sana convivencia, que no había sido tenido en cuenta y había padecido una ausencia normativa. Hoy en día la convivencia ciudadana se encuentra en la mira de los poderes públicos, entre ellos el legislativo que tiene el deber de cerrar aquellos espacios que no cuentan con reglamentación.

Por lo expuesto hasta acá, resultó necesario actualizar la visión y conceptualización no solo de la ciencia del derecho de policía, sino también de la norma. La sociedad tenía necesidades, una de ella el control social, por lo cual era imperante generar una regulación. Como todos los cambios, algunos generan aceptación y otros rechazos; este último código ha sido objeto de modificaciones y derogaciones, resaltando uno de los más importantes y es el cambio de nombre por medio de la Ley 2000 del 2019, así: “El título del código Nacional de policía y convivencia, quedará así: por el cual se expide el código Nacional de seguridad y convivencia ciudadana, y así en todos los artículos de esa ley en los que aparezca dicha expresión” (Congreso de la República de Colombia, 2000).

3. El derecho administrativo y el derecho de policía

3.1 La actividad administrativa de policía

El concepto de actividad administrativa de policía no ha sido clarificado, pues entre este y el anterior tema ha surgido una mezcolanza de términos, la cual ha oscurecido el panorama. La presencia de una actividad de naturaleza administrativa con funciones de policía, de una vez, genera cuestionamientos, pues como ya se dijo no existe una identidad clara en el Derecho de Policía,

Para adentrarse en el desarrollo de este concepto es importante mencionar lo dicho por Arenas Rodríguez (2011):

La policía administrativa es la actividad que ejercen los diferentes organismos, donde se limitan las actuaciones de los administrados en aras del interés general y en contraposición al interés privado. Se ejerce preventiva y coercitivamente, y busca como fin principal mantener el orden público y el interés general (p. 2).

Por su parte, el profesor Olano García (2010) identificó que:

La policía administrativa, o el poder de policía, también se ha llegado a denominar, de acuerdo con la noción francesa, como el Estado Gendarme o el Estado de Policía, para significar con esto que lo que se deseaba era vigilar a los ciudadanos para que no abusaran de sus derechos en perjuicio de los demás (p. 107).

En la misma secuencia, el doctrinante De Ahumada Ramos (2001) sostiene:

La actividad administrativa de limitación o policía es una actividad fundamentalmente jurídica, hecha de normas, primero, y de actos de imperio, después, que se imponen coactivamente a los ciudadanos, sometiendo su vida, su propiedad y su actividad, esencialmente libre, a una serie de limitaciones, de condicionamientos e, incluso, de privaciones, necesarias para una ordenada convivencia. […] La actividad administrativa de limitación es necesaria para que la convivencia social sea armónica y ordenada, así como para la existencia de unas relaciones económicas libres, productivas y respetuosas con los derechos de los ciudadanos y con los valores que la sociedad quiere mantener, como son la seguridad e higiene en el trabajo, un medio ambiente adecuado, etcétera (párr. 1-2).

La mayoría de autores interpreta la actividad administrativa de policía como el poder o ejercicio de reglamentar la convivencia, que entendida desde otro punto de vista es la estructuración central del verdadero concepto del derecho de policía como materialización constitucional de las actividades del Estado en dos de los tres poderes públicos: el Ejecutivo y el Legislativo.

Según esta premisa, la estructuración conceptual comienza en su orden con el poder de policía, el cual es la génesis del asunto, pues permite reglamentar, regular, orientar con funciones normativas, con miras a crear condiciones aptas para una sana convivencia, teniendo de presente que lo imperativo del asunto es que está en cabeza del legislativo, por la separación de poderes en la creación de las normas (Ramos Acevedo, 2018, p. 33). Al respecto, Olano García (2010) ya había entendido el poder de policía como policía administrativa: “La policía administrativa, o el poder de policía, también se ha llegado a denominar, de acuerdo con la noción francesa” (p. 107).

El siguiente parámetro es la función de policía, que está sujeta al anterior, es decir, al poder de policía. Recae en la cabeza del Poder Ejecutivo que en el caso colombiano está liderado por el Presidente de la Republica según los normas en el artículo 189, numeral 4 y 11 de la Carta Magna (Ramos Acevedo, 2018, p. 35); así mismo es importante vislumbrar que esta es desarrollada por autoridades administrativas y su aplicación se da bajo el manto de la función administrativa,[¹] a partir de funciones concretas asignadas por la ley y los actos administrativos, logrando materializar la ejecución del poder (Olano García, 2010, p. 111).

¹La Corte Constitucional en la Sentencia C-189/98 definió este concepto así: “la función administrativa activa es aquella por medio de la cual un órgano busca realizar el derecho y cumplir sus fines y cometidos. Es, pues, una labor en donde los servidores públicos deciden y ejecutan, por lo cual la doctrina suele señalar que al lado de esa administración activa existe una administración pasiva o de control, cuya tarea no es ejecutar acciones administrativas sino verificar la legalidad y, en ciertos casos, la eficacia y eficiencia de gestión de la Administración activa. Esta función administrativa activa es esencial y propia de la rama ejecutiva, pero no es exclusiva de ella, pues en los otros órganos del Estado también es necesario que los servidores públicos adelanten actividades de ejecución para quela entidad pueda cumplir sus fines” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-189, 1998).

El tercer parámetro es la actividad o acción de policía, entendida como aquella que busca la ejecución de lo normado por el poder de policía y ejecutar las ordenes de la función de policía. Cuenta con una naturaleza material y no jurídica (Olano García, 2010, p. 111), y en el caso de Colombia es asignada el cuerpo uniformado de policía, o sea, a la Policía Nacional. Su ejecución busca la concreción para lograr los fines del poder de policía, no decide sino que ejecuta tanto el poder como la función. Su ejecución se da mediante la aplicación de la fuerza material y sus actuaciones pueden ser entendidas como decisiones de naturaleza discrecional, lo que no implica desconocer que están limitadas o por la ley o por un acto jurídico-administrativo (Ramos Acevedo, 2018, p. 37).

Estos tres parámetros son propios de la identidad del derecho de policía, pero lo que ha mostrado la doctrina es un entrelazamiento de conceptos, pues la visión del control social del Estado, la aplicación de funciones enfocadas al control de la sociedad y la búsqueda de una convivencia han sido circunscritas al contexto de la actividad administrativa de policía. Es entendible que el léxico confunda, también es entendible que el término administrativa se asemeje al enfoque de autoridad administrativa, de función administrativa, de decisiones objeto de control de legalidad de la jurisdicción administrativa, entre otras, lo que lleva a entender que el derecho de policía es solo actividad administrativa y, peor aún, derecho administrativo.

No obstante, la reconocida actividad administrativa de policía permite un cruce con otras disciplinas, incluso concibe la inclusión de características ajenas en su identidad; por ejemplo, el hecho de que las autoridades que aplican el derecho de policía sean autoridades administrativas empieza a mostrar el panorama confuso según el artículo 198 de la Ley 1801 de 2016.[²]

²Son autoridades de Policía: 1. El Presidente de la República. 2. Los gobernadores. 3. Los Alcaldes Distritales o Municipales. 4. Los inspectores de Policía y los corregidores. 5. Las autoridades especiales de Policía en salud,seguridad, ambiente, minería, ordenamiento territorial, protección al patrimonio cultural, planeación, vivienda y espacio público y las demás que determinen la ley, las ordenanzas y los acuerdos. 6. Los comandantes de estación,subestación y de centro de atención inmediata de Policía y demás personal uniformado de la Policía Nacional.PARÁGRAFO 1^o. El Ministerio de Cultura, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, el Archivo General dela Nación y las entidades territoriales en lo de su competencia, están investidos de funciones policivas especiales para la imposición y ejecución de las medidas correctivas establecidas en esta la ley. Cuando se presenten casos de afectación de Bienes de Interés Cultural se regirán exclusivamente en lo de su competencia para la imposición y ejecución de medidas correctivas por las disposiciones establecidas en la Ley 397 de 1997 modificada por la Ley 1185 de 2008” (Congreso de la República de Colombia, artículo 198 de la Ley 1801, 2016).

Ahora bien, un breve análisis de la administración pública lleva a reconocer que muchas de estas autoridades (que son actores del derecho de policía) hacen parte del poder ejecutivo, lo que puede generar un conflicto en el entendimiento del asunto.

Así las cosas, resulta vital determinar cómo surge el concepto y la competencia de la actividad administrativa de policía, en las tres funciones propias del Estado y para el Estado, que en su naturaleza intervencionista busca atender las necesidades de las ciudadanía y ejercer el control de ciertas conductas (Yepes Restrepo, 1984, p. 230).

De otra parte, con el Estado intervencionista se establecen el control, la inspección y la vigilancia como las tres variables de la presencia de la administración de forma más cercana, más idónea, eficaz, preventiva y a la vez reactiva antes situaciones anómalas. Como lo ha manifestado la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia C-851, 2013):“Precisamente las funciones de control, inspección y vigilancia son formas en las que se manifiesta la potestad de intervención del Estado”. Si bien los tres términos fueron establecidos en la Constitución Política de 1991, la intención del constituyente fue desarrollarlos en diferentes actividades del Estado, lo que implica ampliar un tanto más la confusión mencionada hasta el momento y así lo ha confirmado la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia C-851, 2013): “Si bien la propia Constitución emplea dichos términos, ni el constituyente ni el legislador han adoptado una definición única aplicable a todas las áreas del Derecho”. Hay que agregar que el modelo constitucional colombiano ha puesto sobre la cabeza de estas tres variables interventoras del Estado al presidente de la República (Asamblea Nacional Constituyente de Colombia, art. 189, 1991).

En definitiva, la inspección, la vigilancia y el control son la génesis de la actividad administrativa, entendida como aquella que busca desarrollar ciertas actividades de la administración pública y concretarlas por medio de los poderes públicos que se enmarcan en el concepto amplio de policía. En este sentido, es muy importante acercarse a una conceptualización de estos tres términos.

En primer lugar, lainspección es entendida como la actividad inicial en la triada, la cual busca obtener insumos suficientes para ejercer una fiscalización de una actividad desarrollada por el particular y que, para el caso que nos ocupa, es objeto de control de policía. Por medio de ella se adelantan acciones para determinar si es procedente o no pasar a la siguiente actividad de la triada; o sea, si lo hallado en la inspección no es suficiente, no resultaría necesario continuar con el proceso, por ende, la autoridad de policía debería archivar o dar por terminado el inicio de la actividad administrativa de policía.

En segundo lugar, la vigilancia parte de los insumos obtenidos en la inspección. Se empieza un proceso de vigilancia a la actividad, para seguir obteniendo elementos probatorios, identificación de partes, estado actual de la actividad y los demás elementos que permitan ampliar el juicio.

Finalmente, el control es la tercera etapa que permite determinar según criterios legales y/o de actos administrativos un aproximado de cuánto durará la fiscalización, es decir, se tiene claridad del tiempo y el espacio en que se aplicará la norma. En esta etapa, a partir de lo recogido en las dos anteriores, se establece la aplicación de la autoridad o de la facultad de policía. Por medio del control se culmina al establecimiento de un statu quo, entendiendo que mediante este se busca tomar decisiones que permitan el control de la situación y el restablecimiento de la convivencia, antes entendida como orden público.

3.2 El derecho administrativo sancionatorio

El desarrollo del título precedente no siempre fue pacífico, pues como en muchas de las áreas del derecho, y más en el derecho sancionatorio, la interpretación que ha tenido la sociedad en torno a la identidad de las ciencias ha sido objeto de conflicto. La influencia iusnaturalista y las necesidades de una sociedad aturdida por la presencia de una Estado monárquico llevaron a escudriñar ciencias como la del derecho penal para determinar el contenido del control social, entendiendo que este contenía sanciones de naturaleza drástica. Al respecto, Galvis Martínez (2022) menciona que: “Feurbach, miembro de la escuela iusnaturalista, [...] para entonces reconocía una limitante a la imposición de la pena, basándose en juicios de proporcionalidad con ocasión al análisis de la infracción administrativa y penal” (p. 48).

El asunto se basó, entonces, en determinar cuál era el contenido dogmático de la disciplina, pues se empezó a generar una discusión en torno a la identidad y el contenido del derecho, y en particular de las consecuencias jurídicas, en el Estado absolutista, mostrando lo necesario que era distinguir el contenido de las sanciones en una y otra rama (en la penal y la administrativa), auscultando la posibilidad de que unas fueran menos lesivas que las otras, cuando de las penas hablamos.

En la misma línea, se encuentran tesis encaminadas a la ubicación espacial y conceptual de la disciplina. Para iniciar resultaría imprescindible hablar de la cualitativa, buscando la diferenciación entre el derecho penal y el administrativo. Así, en el derecho penal se habla de injusto penal, lo que significa básicamente que por el desvalor que trae consigo dicha conducta (calificada como injusto) se afectan bienes jurídicos tutelados que se consideran de alta categoría. En el caso del derecho administrativo se ha fundamentado en el incumplimiento de normas de convivencia que fueron creadas para limitar conductas que no cuentan con relevancia como la del penal.

Consecuentemente, se crea la tesis cuantitativa que determina la diferencia en la imposición de la sanción. Así, en el derecho penal se encuentra una más represiva, más dañina para la persona, en tanto su desenlace tiene una naturaleza drástica, y en el caso de la administrativa se va atenuando dicha sanción para buscar imponer una menos gravosa, limitando derechos como en el penal, pero sin una consecuencia tan gravosa. De igual forma, se encuentra la tesis ecléctica que básicamente determina una especia de mixtura entre las anteriores, mostrando que aquellos ilícitos de mayor categoría o reconocidos como “clásicos” recaerían en el derecho penal, en cambio los leves pueden transitar entre el penal y el administrativo, dependiendo del Estado que los aplique, pues la forma de reprimir esas conductas ilícitas podría variar (Cáceres González, 2018, p. 19-27).

De forma continua, una de las variables que busca decantar de una vez la identidad del derecho administrativo sancionatorio es la consecuencia que causa una o la otra. Al hablar de la teoría de los bienes jurídicos tutelados, el penal sería el indicado para protegerlos cuando no se trata de aquellas desobediencias que permiten un sano vivir, un adecuado uso de recursos y un interactuar social de los administrados en tanto no se generan una lesión como para ser reprimidos por él, por ello, el sancionatorio administrativo seria el indicado (Galvis Martínez, 2022, p. 52).

Así las cosas, el derecho administrativo sancionatorio tomó relevancia en la historia como una disciplina perteneciente al derecho administrativo (Moya Millán, 2021, p. 19), pues básicamente es en esta área en la que se busca la adecuación de la constitucionalización del derecho (Galvis Martínez, 2021, p. 30) a las funciones mismas de la administración pública que, por medio del control social, debe generar estándares de conducta limitando las acciones que vayan en contra de una sana convivencia en la sociedad.

Aunque es parte de una ciencia sancionatoria, pues en ella se imponen sanciones, la idea que se viene para aportar a la discusión de su identidad es que en un modelo de Estado intervencionista, por costumbre, todo lo que permite su presencia, inspección, vigilancia y control implica una esfera correctiva, pero no necesariamente busca el control social de forma draconiana, sino por el contrario reparte su utilidad en diferentes esferas y formas de acción. En este orden de ideas, dentro del concepto amplio de policía tiene su protagonismo la visión preventiva, en primera medida, y la correctiva, en segunda.

En lo concerniente a la conceptualización del derecho administrativo sancionatorio, este se podría definir como el conjunto de disposiciones que permiten que la administración pública ejecute sus decisiones, en cuanto la búsqueda del interés general de sus habitantes, logrando una convivencia en orden, limitando las transgresiones de las normas administrativa que persiguen tal fin (Moya Millán, 2021, p. 20); también como la búsqueda del interés general en el Estado social de derecho, siempre pensando en un orden social, en una convivencia pacífica, en regular conductas que trasgredan normas creadas para asegurar estos objetivos entre los ciudadanos, o sea, que haya un estado normalizado en la relación de los particulares (Galvis Martínez, 2021, p. 22); o según lo dicho por la Corte Constitucional:

El derecho administrativo sancionador “es una manifestación del ius puniendi estatal”, esto es, de la facultad que tiene el Estado para sancionar las conductas que se consideran reprochables. Dada su naturaleza, es una rama del derecho público que está sometida a unos principios “que operan como límite”, entre ellos, los principios de legalidad y tipicidad (Corte Constitucional, C 094, 2021).

De forma seguida, hay que interpretar que Se podría entender el concepto desde diferentes aristas. La principal es la búsqueda de la prevención, pero no hay que desconocer que en él se logra la corrección de conductas por medio de reprimendas llamadas sanciones administrativas; además, para el caso de su aplicación en del derecho de policía se debería entender siempre desde una visión preventiva.

Consecuentemente, para el tema que nos acoge el derecho administrativo sancionatorio se ha convertido en una herramienta de control, útil para actuar de forma autónoma o de forma dependiente, desde el punto de vista procesal; esto se traduce en que muchos procedimientos que regulan situaciones de control social, directamente alusivos a la convivencia o no, pueden funcionar de forma autónoma, es decir, por medio de una normativa en específico como es el caso de las infracciones urbanísticas en vigencia de la Ley 388 (Congreso de la República de Colombia, 1997), aplicada con ocasión a lo reglado en el Decreto 01 de 1984 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo” (Presidencia de la República de Colombia, 1984) o la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en su defecto, de acuerdo a la competencia según el tiempo (Congreso de la República de Colombia, 2011). En este orden de ideas, otro ejemplo podría ser hoy en día la Ley 1774 (Congreso de la República de Colombia, 2016), mediante la cual se realizaron modificaciones a diferentes códigos como el penal, el civil y el de procedimiento penal, normas que definen contravenciones en materia de protección animal, pero no determinan el procedimiento a aplicar; suponiendo que no se aplica el Código de Convivencia y Seguridad Ciudadana, se debería aplicar el procedimiento administrativo general.

4. Las posibles causas de la interpretación de la actividad administrativa de policía

La propuesta desde el ámbito del derecho de policía plantea la existencia de una actividad que hasta el momento carece de definición tanto en la doctrina, la jurisprudencia como en la ley. Esta omisión no debería pasar inadvertida ni minimizar la importancia del tema. La relevancia reside en la necesidad de forjar una identidad para esta disciplina que, a su vez, posibilite la aplicación de variables y premisas coherentes, contribuyendo así a un desarrollo transparente en el contexto de la seguridad jurídica.

Las posibles causas de una acepción errada podrían radicar en su desconocimiento o entendimiento desviado; por tal razón es preciso indicar que la presencia de una actividad administrativa de policía surge de la necesidad en el poder, la función y la actividad de policía de desarrollar actividades variadas que permitan la aplicación de la ciencia de policía en la sociedad. Por ejemplo, la autoridad desarrollada por las corporaciones autónomas regionales en Colombia, desde la unión de poder, función y actividad de Policía, busca el control y la protección de conductas que atenten contra el medio ambiente, o en el caso de los alcaldes locales en Bogotá, regular en materia urbanística. Es decir que para aplicar el régimen, la actividad permite desplegar las acciones pertinentes con el objetivo de engranar el concepto, puesto que en muchas entidades públicas existen competencia sobre el asunto. Otro ejemplo de esto es el de las superintendencias que buscan el control en materia específica con la aplicación de procedimientos especiales; así mismo, se debe tener en cuenta que se empieza a mencionar que algunas acciones de la “actividad” podrán realizarse por fuera del régimen, saliendo solo de la órbita de autoridades llamadas de policía, que no es otra cosa sino que materializar varias actividades en cabeza del Estado con el objetivo de generar control social.

Ahora bien, el concepto de actividad administrativa de policía podría definirse como las acciones, procedimientos y actividades encaminadas a que las autoridades de policía puedan ejecutar tanto las facultades del régimen de policía, como aquellas que están por fuera de él, pero que permiten ejecutar la intención del concepto policía como bienestar de la comunidad, logrando un efectivo control social.

Como se dijo anteriormente, la actividad administrativa de policía puede desplegar acciones dentro y fuera del régimen, haciendo aclaración que al referirse al régimen, se habla de lo normado hoy en día por la Ley 1801 de 2016, teniendo presente que existen actividades que no lo están que también se deben considerar actividad administrativa de policía, por ejemplo: los alcaldes locales en Bogotá despliegan actividades desde la visión de la inspección, vigilancia y control (Congreso de la República de Colombia, 2016). Estas prerrogativas en su momento estuvieron regladas por la Ley 388 de 1997 que no terminaban en un proceso bajo la competencia del inspector de Policía. Así mismo, hay otras que en estas orbitas terminan en diferentes procesos sancionatorios administrativos, pero por fuera del régimen (Congreso de la República de Colombia, 1997).

En este orden de ideas, se podría decir que existen actividades específicas y generales, con ocasión a lo que buscan regular, pero todas aquellas buscan el control de la sociedad en cuanto a temas en específico y no todas están bajo el régimen del código, aunque las apliquen autoridades de policía, en el marco de la función y el concepto de policía.

Al hablar de clases de actividades específicas y generales, se debería pensar en algunos ejemplos como el de las superintendencias en Colombia que si bien son autoridades administrativas, algunas tienen funciones jurisdiccionales y otras no, pero todas buscan el control de un sector en específico y, ante un incumplimiento, cuentan con sus procedimientos específicos, todo desde la visión de una función administrativa que se mezclaría con el concepto de función de policía. Otro ejemplo mencionado es el de las corporaciones autónomas regionales, las cuales buscan la protección del ambiente. Aunque estas sean más cercanas al régimen de policía, cuentan con su procedimiento o normativa propia, y poseen autoridades y facultades, buscando objetivos que se mezclan con el régimen del ambiente y la salud pública, pero que no están intrínsecamente dentro de él.

Por otro lado, el teman de las autoridades es amplio, pues puede incluir a todas aquellas que cumplan un función administrativa y que busquen objetivos de la función de policía; en otras palabras, a las que surjan de procedimientos legales, especiales o específicos, que generen inspección, vigilancia y control de determinada actividad en el público y que entren en un criterio amplio de policía. Básicamente, quien funja bajo criterios legales, con un procedimiento, en busca de regulación y control sería una autoridad. Un ejemplo para el caso en cuestión es el Invima; no está entre las autoridades del régimen del artículo 198 de la Ley 1801 (Congreso de la República de Colombia, 2016), pero sí busca la regulación de normas técnicas para la salud de los colombianos. ¿Aporta a las categorías de la convivencia? Las repuesta es sí, pero no está en el régimen; entonces toda aquella que desarrolle actividades de naturaleza administrativa tendiente al control de la sociedad vendría a ser una autoridad.

El desarrollo de la actividad administrativa de policía no está claro. La propuesta surge en torno a cómo se podría aplicar, aclarando que dentro del régimen se puede aplicar, pero fuera de él también. Esto se resume en que existe un procedimiento administrativo sancionatorio general, reglado en su totalidad por la Ley 1437 (Congreso de la República de Colombia, 2011), [³]pero que también existen otros sancionatorios reglados por normas específicas como por ejemplo la Ley 1339 de 2009 mediante el cual se regula el proceso sancionatorio ambiental en Colombia y desarrolla a su vez la definición de la actividad administrativa de policía (Congreso de la República de Colombia, 2009).

³Código de lo Contencioso Administrativo.

Para resumir, esta actividad administrativa buscar ser una herramienta para el derecho de policía, la cual no ha sido conceptuada hasta el momento. En un sano entender e interpretar del concepto amplio de policía, en estas se incluyen todas las actividades de la administración pública en procura del bienestar general basados en la convivencia ciudadana, antes orden público. El desarrollo de sus actividades se puede dar según el régimen de policía Código de Seguridad y Convivencia o fuera de él, esto permite que no sea encasillada siempre dentro del derecho de policía, pero que sus objetivos y resultados aporten de forma positiva al desarrollo del Estado social de derecho.

5. Conclusiones

Con el paso del tiempo ha habido una confusión de conceptos referidos a la noción del derecho de policía. Su entrecruzamiento con otras ciencias produjo el mal entendimiento del verdadero desarrollo de la ciencia, lo que ha traído inseguridad jurídica, pues su adecuación ha sido rechazada incluso desde el ordenamiento jurídico, mostrando un desmembramiento de las normas que han de adecuarse al contexto actual.

El criterio de orden público fue quedando obsoleto con el paso de tiempo, las nuevas tendencias en la sociedad exigían un visión más amplia, humanista, social y cercana a la ciudadanía. Se entendió que el Estado de bienestar debía propender por ello, con lo que se impuso el reto de desarraigar esa figura autoritaria por una más preventiva y disuasiva en el contexto amplio de la policía.

Las funciones de inspección, vigilancia y control, aunque mencionadas en la Constitución, las decisiones de las cortes, la doctrina y la ley, no están claras en torno al concepto amplio de policía, generando con esto mayor confusión al momento del establecimiento de su procedimiento y al de reconocer cuál es su papel fundamental, sumado al hecho que causa confusión en cuanto al entendimiento de la visión de la actividad administrativa de policía.

La actividad administrativa de policía ha sido entendida de forma errónea, pues se ha querido encasillar solo dentro del régimen de lo normado en los códigos de policía, pero eso no es así, el concepto es más amplio, el desarrollo de la función administrativa va ligada al de función de policía, eso sí, desde el entendimiento del concepto amplio, del que busca bienestar y control en las relaciones de la sociedad; por eso, toda actividad que nace de una autoridad administrativa con competencias legales que busque el control podría ser entendida desde esta visión.

La actividad administrativa de policía busca apoyo en el derecho administrativo sancionatorio, pues por medio de este se puede lograr la prevención y corrección que el régimen persigue, aclarando que esta herramienta culmina con la imposición de sanciones administrativas que, entre otras cosas, buscan prevenir conductas ante comportamientos que vulneren las normas de convivencia.

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Notas

Información adicional

Cómo citar:: Galvis Martínez, J. C. (2023). La actividad administrativa de policía en el concepto difuso del derecho de policía. Nuevo Derecho, 19(33): 1 – 19. https://doi.org/10.25057/2500672X.1534