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Recepción: 16 Febrero 2024
Aprobación: 30 Marzo 2024
Publicación: 03 Mayo 2024
DOI: https://doi.org/10.25057/2500672X.1631
Resumen: De acuerdo con la ley colombiana, los docentes de instituciones públicas de educación Superior pueden ser de dedicación exclusiva, tiempo completo, medio tiempo, ocasionales o de cátedra; los tres primeros son considerados empleados públicos, mientras que la Corte Constitucional colombiana clasifica a los docentes ocasionales y de cátedra como servidores públicos sui generis. Sin embargo, ni la ley ni la jurisprudencia han determinado claramente a qué jurisdicción deben acudir cuando se presentan controversias entre estos últimos y las ies. A partir de la metodología cualitativa con un paradigma hermenéutico analítico y haciendo uso de fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, este artículo responde a dicho cuestionamiento analizando la naturaleza de su relación laboral, régimen salarial y prestacional y su forma de vinculación en consideración de la teoría estatutaria y contractual y los criterios orgánico, formal y funcional.
Palabras clave: competencia, docente de cátedra, docente ocasional, instituciones públicas de educación superior, jurisdicción.
Abstract: According to Colombian law, teachers in public institutions of higher education may be full-time, part-time, occasional or professors; the first three are considered public employees, while the Colombian Constitutional Court classifies occasional and professors as public servants sui generis. However, neither the law nor the jurisprudence has clearly determined to which jurisdiction they must resort when disputes arise between the latter and the schools. From the qualitative methodology with an analytical hermeneutic paradigm and making use of doctrinal and jurisprudential sources, this article responds to this question by analyzing the nature of their employment relationship, salary and benefits regime and their form of linkage in consideration of the statutory and contractual theory and the organic, formal and functional criteria.
Keywords: competence, occasional teachers, jurisdiction, professors, public institution of higher education.
1. Introducción
La función pública se encuentra regulada en el Capítulo II del Título V de la Constitución Política, dentro del cual el artículo 122 consagra que todo empleo público deberá tener en la ley o el reglamento la definición propia de sus funciones, la remuneración prevista en el correspondiente presupuesto y la creación del cargo en la planta de la entidad. En concepto de la Corte Constitucional, la función pública es la que define las relaciones laborales entre el Estado y sus empleados respecto de las condiciones de ingreso, continuidad y separación del respectivo cargo, régimen prestacional y disciplinario, obligaciones, derechos y demás aspectos referentes a la naturaleza de la relación (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-100, 2019).
El Consejo de Estado conceptualiza la función pública como la relación que se establece entre una entidad del Estado y una persona natural, la cual tiene como actividad la prestación de un servicio público. De esta relación surge la figura del funcionario público, para describir a las personas vinculadas con el Estado mediante una relación laboral para desarrollar funciones públicas.
Para el derecho administrativo, la función pública es entendida como el elemento de la Administración relacionado con la vinculación de las personas naturales al servicio del Estado. De esta noción, surge el concepto de funcionario público, entendido como la persona natural que tiene relación laboral con las entidades oficiales (Consejo de Estado de Colombia, Sentencia Proceso 47001233300020140024801, 2020, p. 12-13).
Según lo anterior, debe considerarse que la función pública requiere desarrollar aquellas obligaciones que permitan cumplir los fines del Estado social de derecho y satisfacer el interés general, por lo que esta función deberá ceñirse al cumplimiento de los principios dispuestos en el artículo 209 de la Constitución Política, como los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Consejo de Estado de Colombia, Sentencia Proceso 11001032500020170023301, 2022).
Así pues, la función pública se ejerce mediante personas naturales que son vinculadas para trabajar con el Estado, es decir, mediante servidores públicos, lo cual puede presentarse a través de distintas categorías conforme se establece en el artículo 123 y 125 de la Constitución Política, que se resumen en: i) empleados públicos, que son los que tiene una relación legal y reglamentaria con el Estado; ii) trabajadores oficiales, que se vinculan a través de un contrato de trabajo y, iii) miembros de corporaciones públicas. Ahora bien, en la categoría de servidores públicos se encuentran los docentes de las instituciones públicas de educación superior, quienes de conformidad con los artículos 72 a 74 de la Ley 30 de 1992 pueden ser catalogados como: de dedicación exclusiva, de tiempo completo, medio tiempo, ocasionales o de cátedra, como se explicará más adelante (Congreso de la República de Colombia, Ley 30, 1992).
De las categorías mencionadas anteriormente, la Ley 30 de 1992 en su artículo 72 establece que los tres primeros son considerados empleados públicos. En cuanto a los docentes de cátedra y ocasionales, el artículo 73 de la misma norma indica que no son ni empleados públicos ni trabajadores oficiales, sino que corresponden a un tipo de servidores públicos sui generis, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado de Colombia (2021), al establecer que deben atender las necesidades específicas requeridas en el ejercicio de la docencia en una institución de educación superior. De manera que los docentes de cátedra deben satisfacer los mismos requisitos de experiencia profesional y desempeñar la misma labor de los docentes de planta. Esta figura surge por las circunstancias que dentro de la IES se presentan con relación a la actividad de los docentes (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-006, 1996).
En el mismo sentido, los artículos 3 y 4 del Decreto 1279 (Presidencia de la República de Colombia, 2002) disponen que los docentes ocasionales y de hora-cátedra no están dentro de la categoría de empleados públicos ni hacen parte del régimen de carrera; por lo que sus condiciones laborales y prestacionales se determinan según lo convenido por las partes. Puede advertirse que respecto a estos no existe una distinción legal en cuanto a la categoría a la que pertenecen y, como consecuencia, la regulación referente a las condiciones laborales y prestacionales queda a merced de lo dispuesto en los estatutos de la institución de educación superior, en virtud de la autonomía universitaria, y de la jurisdicción a la que corresponde resolver sus conflictos, como se pasará a explicar.
El artículo 104 de la Ley 1437 (Congreso de la República de Colombia, 2011) señala que la jurisdicción contencioso administrativa conoce de las controversias laborales que se presenten entre los servidores públicos —que tengan una relación legal y reglamentaria—, con excepción de los conflictos que se generen entre los trabajadores oficiales y la entidad estatal (artículo 105). Ahora bien, la falta de claridad en la categoría de servidor público en la que se enmarca el docente ocasional y de cátedra genera que no sea predecible la jurisdicción que conoce de los conflictos que se presentan en materia laboral entre estos y la ies públicas, pues la ley se limita a señalar que no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, dejando al margen de las ies públicas —en su autonomía universitaria— su forma de vinculación. De conformidad con lo anterior surgen varias cuestiones: ¿cómo debe ser la vinculación de los docentes de cátedra y ocasionales de las instituciones públicas de educación superior?, ¿cuál es el régimen salarial y prestacional que debe aplicárseles? En caso de presentarse una controversia, ¿cuál es la jurisdicción competente para resolverla?
Es por ello que, a través de este estudio, se pretende examinar cuáles asuntos debe conocer el juez laboral y cuáles el juez contencioso administrativo respecto de las controversias laborales de servidores públicos; seguidamente, se busca establecer las reglas que rigen las relaciones entre los docentes de cátedra y los ocasionales frente a las ies oficiales como servidores públicos —teniendo en cuenta la teoría estatutaria y la teoría contractual—; se analizará su forma de vinculación, su régimen salarial y prestacional contrastándolos con las formalidades y la normatividad aplicadas por las ies públicas acreditadas en el país, para finalmente determinar cuál jurisdicción conoce de las controversias laborales de los antedichos servidores públicos. Para ello se aplicó una metodología cualitativa con un paradigma hermenéutico analítico haciendo uso de fuentes doctrinarias y jurisprudenciales.
2. La jurisdicción y su competencia en materia de derecho laboral público
Conforme al artículo 113 de la Constitución Política (Asamblea Nacional Constituyente de Colombia, 1991) las ramas del poder público se dividen en: legislativo, ejecutivo y judicial, además de los órganos autónomos e independientes, cada uno con funciones originarias asignadas. El poder legislativo se encarga de crear las leyes, el ejecutivo tiene la tarea de administrar y en cabeza del órgano judicial está la función de impartir justicia; no obstante, es importante destacar el principio de colaboración armónica entre las ramas del Estado, en el cual los órganos asumen funciones asignadas a otros (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-246, 2004).
La función desempeñada por el Estado a través del órgano judicial reviste especial importancia para el presente estudio, pues en su labor de administrar justicia tiene como fin la realización y declaración de los derechos mediante la aplicación de la ley en casos concretos (Devis Echandía, 2009); en ese sentido, la función jurisdiccional se caracteriza por que el juez, para declarar la existencia de la voluntad de la ley, reemplaza la actividad intelectual de las partes por la propia (Quintero & Prieto, 2008).
Entonces, la función jurisdiccional puede resumirse en que el órgano judicial —después de realizar un estudio fáctico y normativo— decide un conflicto entre partes mediante la aplicación de la ley a un caso concreto y bajo la hipótesis aplicable a la pretensión que se lleva ante su conocimiento. Así, la labor a cargo de los jueces es decidir respecto del derecho analizando lo solicitado por las partes para poder determinar si el caso sometido a análisis se encuentra o no conforme a la ley, para finalmente, y después de agotar un proceso, emitir su decisión mediante una providencia que ponga fin al mismo. Esa resolución es propia del poder jurisdiccional y característica exclusiva de esta función (Quintero & Prieto, 2008).
De este modo la jurisdicción es la función pública mediante la cual el Estado dirime los conflictos suscitados entre particulares o entre estos y una entidad estatal bajo las formas y los procedimientos preestablecidos en la ley, culminando con decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada (Couture, 1958, citado en Agudelo Ramírez, 2007, p. 96), las cuales tienen el “carácter de inmutables, vinculantes y definitivas” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-100, 2019, p. 13).
La jurisdicción posee unos elementos diferenciadores que integran su ser: i) el criterio material u orgánico, que señala que es la actividad propia del órgano judicial; ii) el criterio funcional o teleológico, centrado en el contenido de la función, es decir, su finalidad es solucionar conflictos intersubjetivos de intereses en colisión por medio de una decisión, que es en últimas, la soberanía del Estado aplicada mediante el órgano judicial y; iii) el criterio formal, que requiere la existencia de unas partes con intereses en conflicto, un tercero imparcial, un procedimiento contradictorio y una decisión con fuerza de cosa juzgada que decida el caso conforme con la norma jurídica aplicable (Quintero & Prieto, 2008).
Beatriz Quintero (Quintero & Prieto, 2008) señala que la jurisdicción tiene ciertas cualidades propias de la función jurisdiccional —y no del órgano decisor—, las cuales se dividen en 2: a) unidad: la jurisdicción es solo una y no admite divisiones, pero se manifiesta en las denominadas competencias: civil, penal, laboral, contencioso-administrativa, coactiva, aduanera, penal militar, y en ciertos ámbitos como el nacional, estatal, federal, internacional y supranacional. En ese sentido, como la jurisdicción es solo una, es claro que independientemente de la materia o el litigio, se trata de la misma función y el mismo derecho (Devis Echandía, 2009) y, b) exclusividad: corresponde de manera exclusiva a los jueces y no a otros funcionarios del Estado, con la excepción de los denominados equivalentes jurisdiccionales y atendiendo al principio de colaboración armónica (Quintero & Prieto, 2008).
En palabras de Devis Echandía (2009), la jurisdicción es única y es una de las formas en que el Estado ejerce el poder de administrar justicia sometiendo los intereses en disputa de los particulares al interés general que emana del juez, el cual es desplegado por medio del órgano judicial o sus equivalentes; no obstante, puede clasificarse —según la materia— en varias especialidades, lo que lleva a que erradamente se hable de la existencia de varias jurisdicciones cuando lo correcto sería decir que existe una, pero dividida en grupos o ramas especializadas, cuyo fin es tecnificar el derecho para ejercer la administración de justicia en debida forma.
Conforme lo expuesto, puede concluirse que cuando en la doctrina se habla de las especialidades de la jurisdicción, realmente se hace referencia a la competencia (Devis Echandía, 2009) entendida esta como la fracción de la jurisdicción distribuida entre los órganos que la conforman, en la que la jurisdicción es el género y la competencia la especie (López Blanco, 2016). Así, el término jurisdicción es equiparado al de competencia o circunscripción jurisdiccional, pues en la doctrina, en la ley y en la jurisprudencia se enuncia erróneamente la competencia que detenta un funcionario en un territorio o circunscripción territorial, con la función de administrar justicia.
En otras palabras, la competencia se traduce en un límite que sirve para determinar cuál funcionario —administrador de justicia— es el indicado para conocer y decidir sobre un caso específico, recordando que la importancia de ello también radica en que toda persona que pretenda poner en movimiento el aparto jurisdiccional debe conocer de antemano el juez llamado a resolver de su petición, máxime cuando en nuestro territorio existen varios jueces de diferente especialidad (Carrasco Soulé, 2017).
Conforme a lo anterior, para determinar la competencia deben atenderse unos criterios que se resumen en: materia, cuantía, grado y territorio (Carrasco Soulé, 2017). Para el efecto, el Código General del Proceso consagra dichos criterios referidos para los jueces civiles y de familia, el Código de Procedimiento Penal para los jueces penales, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social para los jueces laborales y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para los jueces administrativos.
Para los asuntos laborales hay dos jurisdicciones competentes: la ordinaria laboral y la contencioso administrativa, que conoce de los conflictos laborales generados en el marco de “la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado” (Congreso de la República de Colombia, Ley 1437, 2011, art. 104), lo cual conllevaría pensar que se refiere particularmente a los empleados públicos, pues son estos quienes tienen una relación laboral regida por las leyes y los reglamentos; mientras que quedan excluidas las controversias surgidas de la relación laboral contractual que tienen los trabajadores oficiales con las entidades del Estado (Congreso de la República de Colombia, Ley 1437, 2011, art. 105). Dicha competencia queda atribuida a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, pues es la encargada de conocer “los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo” y “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.” (Presidencia de la República de Colombia, Decreto Ley 2158, 1948, art. 2).
La Corte Constitucional (2022) ha indicado en reiteradas ocasiones, mediante autos que más adelante se enumeran, que la jurisdicción ordinaria laboral conoce de las controversias que se generen directa o indirectamente en un contrato de trabajo sin atención a que el empleador sea una entidad pública o un particular, lo que incluye las relaciones laborales de los trabajadores oficiales.
Teniendo en cuenta que en asuntos laborales hay dos jurisdicciones que podrían ser competentes —pero son excluyentes—, para su correcta elección se debe atender a tres criterios: el orgánico, el funcional y el formal; el primero se refiere a la entidad o empresa contratante o vinculante, el segundo a las actividades o funciones desarrolladas por el trabajador o servidor público, mientras que el tercero se refiere a la forma de vinculación con la entidad. Así entonces, atendiendo al criterio orgánico, si la entidad es privada, la jurisdicción competente es la laboral; si la entidad es pública, se deberá diferenciar qué tipo de servidor público es: si es empleado público, la jurisdicción competente será la contencioso administrativa; pero si es trabajador oficial, la jurisdicción será la ordinaria laboral. Frente al criterio formal, en los casos en que exista un contrato de trabajo, la Corte Constitucional de Colombia ha sido enfática en que la competencia radica en la jurisdicción ordinaria laboral. En la tabla 1 se presentan los criterios mencionados.
Jurisdicción competente conforme a los criterios orgánico, funcional y formal
elaboración propia a partir de la Ley 1437 de 2011, el Decreto Ley 2158 de 1948 y la Sentencia C-246/2022.
En lo que respecta a la existencia de conflictos de jurisdicción, el Acto Legislativo 02 Congreso de la República de Colombia, 2015 -que adicionó el artículo 241 de la Constitución Política-, estableció en su artículo 14 que le corresponderá a la Corte Constitucional “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. En este sentido, la Corte ha definido las siguientes reglas para la resolución de conflictos de competencia:
Relación regla de decisión y providencias de la Corte Constitucional
Elaboración propia con fundamento en las providencias de la Corte Constitucional que resuelven conflictos de jurisdicción (2021-2023).
En síntesis, se encontró que en algunos casos la Corte Constitucional hace caso al criterio formal, es decir, a la forma de vinculación, ya sea por acto administrativo de nombramiento, por contrato de trabajo o por contratos sucesivos de prestación de servicios que pretenden la declaratoria del vínculo laboral, para determinar cuál es la jurisdicción competente para conocer de la controversia, sin atención a las funciones que cumple el trabajador en la entidad pública (numeral 10). Sin embargo, la Corte también aplica el criterio funcional para determinar la jurisdicción correspondiente, es decir, analiza si se trata de funciones de un empleado público o un trabajador oficial para establecer si el juez competente es el ordinario laboral o el contencioso administrativo (numeral 11).
En consecuencia, la Corte Constitucional tiene posturas contradictorias, pues no se evidencia un criterio unificado para definir la jurisdicción competente. Como se advirtió, se hace uso del criterio formal y funcional indistintamente; tal es el caso en el cual se remitió el expediente para conocimiento de la jurisdicción contenciosa de un empleado que desempeñaba funciones propias de un trabajador oficial.6 No es claro entonces si el criterio para el conocimiento del asunto es la forma de vinculación, sea contractual o estatutaria, o las funciones que el servidor desempeña.
3. Naturaleza de la relación laboral de los docentes ocasionales y de cátedra de las instituciones públicas de educación superior
La Constitución Política de Colombia clasifica a sus servidores públicos en miembros de corporaciones públicas, trabajadores oficiales y empleados públicos.7 De un lado, los trabajadores oficiales se vinculan a través de un contrato de trabajo,8 que no se regula por el Código Sustantivo del Trabajo,9 sino por el Decreto 2127 (Presidencia de la República de Colombia, 1945) que se encuentra compilado por el Decreto Único Reglamentario de la Función Pública 1083 de 2015. De otro lado, los empleados públicos se vinculan a través de una relación legal y reglamentaria, lo que quiere decir que las condiciones laborales, salariales y prestacionales estarán establecidas en la ley y los reglamentos (Villegas Arbeláez, 2021).
De acuerdo con la Ley 909 (Congreso de la República de Colombia, 2004), también compilada por el Decreto 1083 (Presidencia de la República de Colombia, 2015), llamada Ley del Empleo Público, dichos empleos se pueden clasificar en carrera, libre nombramiento y remoción, periodo fijo y temporales.10 No obstante, se debe precisar que existe una cláusula constitucional en el artículo 125 de la Constitución, la cual establece que los empleos por regla general son de carrera; esto quiere decir que el acceso al empleo es posible a través del concurso público de méritos; lo que se conoce como carrera administrativa, regulada —por regla general— por la antedicha ley (Younes Moreno, 2018).
Cabe advertir que no todos los empleos de carrera tienen las mismas especificidades, pues por las funciones particulares de algunas entidades del Estado, el acceso a la carrera se regula por estatutos especiales. Esto ocurre con los sistemas específicos de carrera administrativa de origen legal, creados por mandato expreso del legislador y las carreras especiales de origen constitucional, creadas por mandato expreso de la Asamblea Nacional Constituyente; los primeros están consagrados en el artículo 4 de la Ley 909 de 200411regulados cada uno a través de otras normas, como por ejemplo Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales,12 el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario13 personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, las superintendencias,14el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,15la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil;16todos estos regímenes tienen la particularidad de que, al igual que en la carrera general, son administradas por la Comisión Nacional del Servicio Civil.17
No ocurre lo mismo con las carreras especiales de origen constitucional, pues la administración de la carrera corresponde a la misma entidad; es lo que ocurre con la Rama Judicial,18la Policía Nacional,19 las Fuerzas Armadas,20 la Contraloría General de la República,21 la Procuraduría General de la Nación,22 la Fiscalía General de la Nación23y las universidades del Estado.
La Constitución Política establece que estas últimas se regirán por sus propios estatuto24y la ley determinará un régimen especial para las mismas;25 asimismo, la Ley 489 (Congreso de la República de Colombia, 1998) dispuso que los entes universitarios autónomos están sujetos a un régimen especial. En este punto es importante precisar que no todas las IES estatales tienen esta última categoría, pues también pueden estar organizadas como establecimientos públicos del orden nacional, departamental, distrital o municipal,26 este es el caso de las instituciones técnicas profesionales y las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas.
Con el fin de organizar el servicio público de educación, se expidió la Ley 30 de 1992; en la misma se establecieron los requisitos mínimos para ser docente universitario de IES públicas o estatales,27 y las categorías en las que se clasifican los mismos, a saber: docentes con dedicación exclusiva; docentes de tiempo completo o medio tiempo; docentes ocasionales de tiempo completo o medio tiempo; y docentes de cátedra
Los dos primeros son considerados empleados públicos de carrera, ya que su ingreso está condicionado al concurso público de méritos y a la superación del periodo de prueba; los terceros son aquellos requeridos por las IES por periodos inferiores a un año, mientras que los de cátedra prestan sus servicios por horas durante el periodo académico. Frente a los docentes ocasionales y de cátedra, la Ley 30 de 1992 estableció que no son empleados públicos ni trabajadores oficiales.
Por otro lado, la Corte Constitucional de Colombia (1996) estableció en la Sentencia C-006 las siguientes características fundamentales frente a los docentes ocasionales y de cátedra que presten sus servicios a las IES oficiales y que deben ser tenidos en cuenta al momento de su vinculación. En primer lugar, la relación laboral de los docentes empleados públicos, los docentes ocasionales y los docentes de cátedra tienen el elemento de la subordinación, por lo tanto, estos últimos no pueden ser vinculados a través de contratos de prestación de servicios. La Ley 30 de 1992 establece que los servicios prestados por los docentes ocasionales serán reconocidos mediante resolución (artículo 74); sin embargo, no establece la forma de vinculación de estos, ni de los de cátedra, solo indica que estos aspectos deben ser regulados por el estatuto docente universitario (artículo 75).
En segundo lugar, las funciones que cumplen los docentes de cátedra y ocasionales son las mismas de los docentes empleados públicos, que se diferencian en la temporalidad de sus servicios, permanentes para estos últimos y temporales para los ocasionales y de cátedra. Entonces, al no existir diferencia entre las actividades que realizan unos y otros —a pesar de la temporalidad—, estos últimos también son considerados servidores públicos. El Consejo de Estado de Colombia (Auto Proceso 11001032400020170034500, 2021) ha indicado que los docentes de cátedra de las IES estatales son servidores públicos sui generis, pues no son ni empleados públicos ni trabajadores oficiales. En este punto, es fundamental indicar que el título tercero de la Ley 30 de 1992 regula el régimen especial de las universidades estatales, así como las instituciones públicas de educación superior que tengan una organización diferente a los entes universitarios autónomos, esto es, los establecimientos públicos. En la Sentencia C-006, La Corte Constitucional de Colombia (1996), , al estudiar la constitucionalidad y declarar la inexequibilidad del artículo 73 de la antedicha ley, estableció unas condiciones aplicables tanto a los entes universitarios autónomos como a las instituciones de educación superior organizadas como establecimientos públicos.
Finalmente, la Corte Constitucional (1996) señaló que los docentes ocasionales y de cátedra tienen derecho al reconocimiento proporcional de las prestaciones de las que gozan los docentes empleados públicos; no obstante, en la sentencia no se hizo referencia al régimen salarial, dejando este asunto a disposición de lo plasmado en los estatutos universitarios, tal como lo establece el artículo 77 de la plurimencionada Ley 30. Actualmente, la norma que regula “el régimen salarial y prestacional de los docentes de las Universidades Estatales” es el Decreto 1279 (Presidencia de la República de Colombia, 2002). Dicha norma consagra que sus disposiciones se aplicarán a los docentes empleados públicos de las universidades oficiales, mientras que los estatutos universitarios definirán el régimen aplicable a los docentes ocasionales y de cátedra.
Según las autoras, el Decreto 1279 debe aplicarse a todas las instituciones de educación superior públicas, pues el artículo 77 de la Ley 30 de 1992 regula lo ateniente sin distinción de organización como ente universitario autónomo o establecimiento público. Por lo que al menos el régimen prestacional establecido en el Decreto 1279 de 2002 debe ser aplicado a los docentes universitarios empleados públicos, y por la extensión establecida a través de la Sentencia C-006 de 1996 de la Corte Constitucional, a los docentes ocasionales y de cátedra de las IES oficiales.
En esos términos, aunque la ley establece que los docentes ocasionales y de cátedra no son trabajadores oficiales ni empleados públicos, hay que determinar en qué consisten la relación legal y reglamentaria y contractual, y si esta obedece solo al acto jurídico mediante el cual se vincula el servidor público. De acuerdo con el Decreto 1848 (Presidencia de la República de Colombia, 1969), cuando se habla de relación legal y reglamentaria, se refiere a los empleados públicos (artículo 1). En el mismo sentido lo manifiestan Martínez Cárdenas y Ramírez Mora (2008), así como también lo establece la Ley 909 de 2004 en su artículo primero. Sin embargo, esta definición resulta simplista, por lo que se hace necesario ir a los orígenes de este tipo de relación también llamada estatutaria.
Según Serrano Guirado (1953), la relación estatutaria o legal y reglamentaria —como se llama en Colombia— se remonta a las teorías del derecho privado en las que, en principio, el empleo se asimilaba a una propiedad transferida; luego, se consideraba un arrendamiento de obra en el que el funcionario era la parte del contrato que se encargaba de desarrollarla, o como un contrato de mandato, siendo el funcionario el mandatario del Estado; finalmente, se dio una teoría mixta de arrendamiento y mandato. Por otra parte, surgieron las teorías del derecho público en la que se destacó: la teoría política y orgánica unilateral que indica que el único fundamento del consentimiento del funcionario es el poder del Estado; en esta teoría el poder coactivo del Estado era el que otorgaba la validez y eficacia al nombramiento.
En la actualidad predominan aquellas teorías que indican que el carácter público del acto de nombramiento no le quita eficacia a la voluntad del particular, es decir, el consentimiento del funcionario es el que le da la eficacia al nombramiento; entre estas teorías están las contractuales de derecho público y las francesas de la situación legal y reglamentaria. Las primeras indican que existe un acuerdo de voluntades entre la administración y el empleado; hay quienes piensan que el acto de nombramiento debe tenerse como un acto diverso del contrato, el cual se dirige a ejecutarlo; otros diferencian el acto constitutivo de la relación contractual que, al configurarse, debe someterse a la ley aplicable (Serrano Guirado, 1953).
Las segundas teorías señalan que la vinculación del funcionario es legal o reglamentaria debido a su incorporación a la institución administrativa en la que se apropian de algunas de sus funciones, lo que genera, entre otras cosas, vínculos morales, indicando que no puede haber un régimen contractual pues implicaría una vinculación netamente jurídica que contiene un objeto y un pliego de condiciones y sus obligaciones se encuentran contenidas en el contrato; a pesar de eso, es claro que en la vinculación legal y reglamentaria las obligaciones están determinadas en la ley, y los funcionarios y la administración forman una unidad con la institución jurídica en la que estos entran a pertenecer y tomar posesión del cargo público (Serrano Guirado, 1953).
Así pues, en la relación legal y reglamentaria los poderes y deberes de los funcionarios están consagrados en las leyes y reglamentos, por lo que la situación es uniforme para cada categoría de funcionarios; estos no están facultados para solicitar que se varíe su situación, sin olvidar que los ciudadanos pueden solicitar la modificación de leyes y reglamentos, y la situación de los funcionarios puede modificarse sin su consentimiento por parte de la autoridad legislativa o reglamentaria (Serrano Guirado, 1953).
En conclusión, se tiene que el acto de nombramiento es un acto administrativo unilateral proferido por una autoridad en la que se genera con el individuo una relación legal y reglamentaria; cuya aceptación por el empleado solo lo torna eficaz. La doctrina francesa indica que el nombramiento es un acto en el que, con la manifestación de voluntad de la administración, se crea una situación jurídica general y determinada por una ley o un reglamento que produce investidura desde la publicación o notificación. Dicho nombramiento contiene el cargo a ejercer, la categoría, el sueldo, las condiciones, la autoridad ante la cual debe realizarse la posesión y las disposiciones del régimen aplicable (Serrano Guirado, 1953).
Según Serrano Guirado (1953), el nombramiento se expresa mediante la emisión del título adecuado a favor de quien reúne las condiciones legalmente establecidas y es a través de este que se le notifica su investidura al funcionario público; una vez este acepta, se entiende que hay perfeccionamiento. La aceptación puede ser expresa o tácita y generalmente se manifiesta mediante el acto de toma de posesión. Desde la toma de posesión el particular se convierte en empleado público y debe ejercer las funciones propias del cargo con sus efectos, previo a lo cual deberá presentar los documentos que lo habiliten.
Actualmente se acude a la teoría absolutista o totalitaria en la que se establece que el Estado soberano es el único que puede fijar las condiciones de empleo —sea mediante ley o reglamento— imponiéndoselas al servidor, en virtud de la regulación propia del derecho público y de la teoría del vínculo legal o reglamentario (Serrano Guirado, 1953).
Los siguientes son unos de los rasgos característicos de la relación estatutaria: i) el poder soberano del Estado contenido en el acto de vinculación; ii) el desempeño de una función pública; iii) la relación entre el Estado y el servidor es de derecho administrativo y, por tanto, de interés público; el Estado, de manera unilateral determina la relación de servicio; iv) el Estado exige del servidor la fidelidad y sacrificio en el cumplimiento de sus deberes (De Laubadère, André, 1984).
Concluye De Laubadère que:
Bajo esos presupuestos políticos totalitarios y expresiones jurídicas, la teoría estatutaria, como criterio político, orgánico, funcional y administrativo, y el acto condición como el medio de vinculación a la situación legal y reglamentaria, creada por la manifestación unilateral de la voluntad soberana del Estado y fuente de un estatus predicable de todos los funcionarios (De Laubadère, 1984 p. 245-247).
La relación laboral con el Estado se divide en 2 segmentos; por un lado, antes de la aceptación del nombramiento no se puede hablar de una unilateralidad en sí, pues para que pueda crearse ese vínculo legal entre el Estado y el servidor público deben coexistir 2 voluntades: la del Estado en nombrar a una persona y la del empleado para aceptar dicho nombramiento —manifestado en la toma de posesión—, lo cual crea así la relación o vínculo laboral y una vez nace a la vida jurídica se desarrolla según las reglas y condiciones del Estado del que sí se pregona su unilateralidad.
Según Martínez Cárdenas y Ramírez Mora (2008), el vínculo legal y reglamentario se pregona de los empleados públicos y funcionarios, quienes se someten a la ley, al reglamento y al régimen de función pública, adoptando actividades dirigidas a cumplir con los intereses primordiales del Estado.
Por otro lado, en lo referente a la relación contractual —que tradicionalmente es la propia de los trabajadores oficiales— Villegas Arbeláez (2021) señala que se celebra un contrato de trabajo por tratarse de funciones que ordinariamente pueden realizar los particulares, al no ser actividades propias del Estado. Es el caso de las actividades de construcción de obras públicas, empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas por acciones y las sociedades de economía mixta. Es precisamente en razón de las funciones realizadas que la vinculación se puede dar mediante contrato de trabajo (Villegas Arbeláez, 2021).
En Colombia, cuando se trata de una relación legal y reglamentaria, se realiza un nombramiento que se perfecciona con la posesión; en esta, las condiciones laborales y prestacionales están establecidas en la ley y los reglamentos, mientras que en la relación contractual laboral dichas condiciones están consagradas y son acordadas en el contrato de trabajo. Con todo, se debe tener en cuenta que las condiciones mínimas en este último caso están determinadas por la ley. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que:
[…] las tareas o funciones a desempeñar, pues, las de los empleados públicos, por expresa disposición del artículo 122 constitucional, están determinadas en la ley o el reglamento, en tanto que las de los trabajadores oficiales pueden ser pactadas de manera consensuada y están comprendidas en las obligaciones del respectivo contrato de trabajo (Consejo de Estado de Colombia, Sentencia Proceso 11001032500020140151100, 2018).
Los docentes ocasionales y de cátedra tienen estipuladas sus funciones en los estatutos universitarios —asimilables a los reglamentos—, así como sus derechos y obligaciones. Asimismo, no se puede perder de vista que el Consejo de Estado de Colombia (2017) a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil ha sido enfática en afirmar que estos docentes son servidores públicos y que como tales ejercen función pública, aunque no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, pues cumplen una función ligada al servicio público de educación (Consejo de Estado de Colombia, Sentencia Proceso 11001032400020180050000, 2023).
A pesar de estas consideraciones y en virtud de la autonomía universitaria, las instituciones de educación superior públicas emplean diferentes modalidades de vinculación y otorgan distintas prerrogativas prestacionales a los docentes ocasionales y de cátedra, que inciden directamente en la jurisdicción que conoce de sus controversias como se pasará a analizar.
4. Forma de vinculación y jurisdicción competente
Con el fin de analizar la forma de vinculación y el régimen salarial y prestacional de los docentes ocasionales y de cátedra de las instituciones públicas de educación superior en el marco de la autonomía universitaria, se solicitó a través de derecho de petición a cada una de las instituciones públicas de educación superior acreditadas en alta calidad en Colombia que informaran al respecto. Sumado a esto, se solicitó remitir la minuta por medio de la cual se efectuaba la vinculación de los docentes.
Se realizó la solicitud a un total 37 IES, de las cuales, solo 24 contestaron, es decir el 64,86 % de las instituciones de educación superior, obteniendo una muestra representativa de las mismas. Se realizó un análisis en una matriz de datos en el que se logró evidenciar que respecto del régimen salarial y prestacional de los docentes ocasionales y de cátedra se presentan unas variables en cuanto a la normatividad aplicable. Para el caso de los docentes de cátedra, se observó que: a) Al 41,67 % se le aplica el Decreto 1279 de 2002 (régimen salarial y prestacional aplicable a los docentes de universidades estatales); b) Al 8,33 % los gobierna el Código Sustantivo del Trabajo (Decreto Ley 3743, Presidencia de la República de Colombia, 1950); c) Al 4,16 % los rige el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial, es decir, el Decreto 1919 de 2002; d) Al 25 % le aplican los estatutos universitarios, sin dar más información al respecto y, e) El 20,83 % de las entidades no informaron.
Así mismo, en lo que respecta a los docentes ocasionales, se determinó que: a) A un 41,67 % se le aplica el Decreto 1279 de 2002; b) Mientras que un 4,17 % se rigen por el Decreto 1919 de 2002, c) Al 25 % los gobiernan los estatutos universitarios y, d) Finalmente, un 20,83 % no indicó el régimen aplicable.
Resulta preocupante que, a pesar de la regla expresa que fue establecida por la Corte Constitucional a través de su Sentencia C-006 de 1996, en la que se determinó que los docentes de cátedra y ocasionales tienen derecho a todas las prestaciones sociales que se han consagrado para los docentes de carrera, aún no se le de aplicación a dicha prerrogativa en el 58,33 % de los docentes ocasionales de cátedra de las instituciones públicas de educación superior. Además, el Consejo de Estado a través de varios pronunciamientos en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho ha concedido las pretensiones de docentes de cátedra y ocasionales que han solicitado el reconocimiento de dichas prerrogativas.28
Ahora bien, con el fin de estudiar el criterio formal de la vinculación de los docentes ocasionales y de cátedra se encontró que en virtud de la autonomía universitaria en las instituciones estatales de educación superior: a) El 83,33 % de los docentes ocasionales se vinculan mediante acto administrativo, mientras que el 8,33 % son vinculados mediante contrato laboral. Sin embargo, el 8,33 % de las instituciones no informaron la forma de vinculación de dichos docentes y, b) Frente a los docentes de cátedra se encontró que un 62,5 % es vinculado por medio de acto administrativo y el 37,5 % es vinculado por medio de contrato laboral.
Frente a la vinculación de los docentes ocasionales resulta particular que el 8,33 % se haga a través de contrato de trabajo, teniendo en cuenta que el artículo 74 de la Ley 30 de 1992 establece expresamente que las labores realizadas por estos serán reconocidas mediante acto administrativo; el 83,33 % de las ies vinculan a este tipo de docentes a través de acto administrativo. De otro lado, aunque el 62,5 % de los docentes de cátedra se vinculan de igual manera, es una práctica más extendida la vinculación de los mismos a través de contrato de trabajo correspondiendo al 37,5 %.
Pareciera que la forma de vinculación es determinante cuando se tiene en cuenta las posturas que la Corte Constitucional ha sentado para determinar cuál es la jurisdicción competente para conocer de las controversias de los docentes ocasionales y de cátedra de las IES estatales. Por un lado, mediante el Auto 246 de 2022 la Corte Constitucional estableció como regla de decisión que las controversias relativas al vínculo laboral de un docente ocasional deben ser resueltas por la jurisdicción laboral, conforme al artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y el artículo 74 de la Ley 30 de 1993, pues la docente fue vinculada a través de un contrato de trabajo, por lo que en consecuencia hace uso del criterio formal, es decir, se considera la forma de vinculación independientemente de la función realizada para asignar la competencia, esto, teniendo en cuenta que la jurisdicción ordinaria conoce de las controversias que se susciten directa o indirectamente en el contrato de trabajo.
Luego, la Corte mediante Auto 1107 de 2023 declara nuevamente en el caso de un docente ocasional que la jurisdicción competente es la ordinaria, sin tener en cuenta que en esta ocasión el profesor fue vinculado mediante un acto de nombramiento, es decir, no tiene en cuenta la forma de vinculación para definir la jurisdicción y tampoco es claro cuál es el criterio de definición de competencia. En otra ocasión, a través del Auto 223 de 2023 la Corte indica que la jurisdicción ordinaria laboral no solo es la competente para conocer las controversias de los docentes ocasionales sino también los de cátedra de una institución de educación pública. Sin embargo, no se puede perder de vista que la Corte aplica la regla incluso cuando no se está controvirtiendo un contrato de trabajo sino un acto administrativo.
Tampoco se puede olvidar que la Ley 270 (Congreso de la República de Colombia, 1996) establece en su artículo 12 que la función jurisdiccional es ejercida por: la jurisdicción constitucional, de lo contencioso administrativo, penal militar, indígena, justicia y paz, y la jurisdicción ordinaria “que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra jurisdicción”. No obstante, se ha encontrado en la jurisprudencia del Consejo de Estado que la jurisdicción contencioso administrativa ha conocido de las controversias de los docentes ocasionales y de cátedra vinculados a instituciones de educación superior pública, la cual ha asumido la competencia en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de docentes que se han vinculado a través de actos administrativos.
A propósito del criterio funcional, se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado lo aplica en los asuntos de conflictos de competencia para la definición de la jurisdicción en aquellos casos de relaciones laborales encubiertas en el marco de un contrato de prestación de servicios; si las funciones que desempeñaba el contratista corresponden a los de un trabajador oficial, le corresponderá conocerlas a la jurisdicción ordinaria, tal como lo consagró el numeral 4 del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social; mientras que si las actividades desarrolladas por el contratista corresponden a las de un empleado público, el conocimiento es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo conforme al numeral 4 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011. El Consejo de Estado lo resume en los siguientes términos:
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público (Consejo de Estado de Colombia, Sentencia Proceso 25000234200020160546401, 2023).
Esta regla para la definición de la jurisdicción cobra todo sentido al considerar que, conforme al principio de igualdad, si el trabajador estaba desempeñando las funciones de uno u otro servidor público, debe tener el mismo tratamiento que se le da al respectivo funcionario acudiendo al juez natural correspondiente.
En tratándose de los docentes universitarios, es claro que las funciones que desempeñan los docentes de carrera —empleados públicos—, y los docentes ocasionales y de cátedra son las mismas, como lo ha reiterado la Corte Constitucional; también es claro que la jurisdicción competente para conocer de las controversias laborales de los primeros es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Teniendo en cuenta que las actividades de docencia, investigación y extensión son realizadas por los profesores de carrera, de cátedra y ocasionales de las IES estatales, también son competencia de la jurisdicción contenciosa.29
Haciendo un símil, si solo se tomara en cuenta el criterio formal, todos los contratos de prestación de servicios en los que se pretende la declaratoria de la relación laboral, independientemente de la función que se desempeñara —como empleado público o trabajador oficial— tendrían que ir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues es la competente para conocer de los contratos estatales. Sin embargo, como ya se ha reiterado, la jurisdicción contencioso administrativa no aplica dicho criterio y por el contrario aplica el criterio funcional. Precisamente, la naturaleza de las actividades que realizan los docentes ocasionales y de cátedra de las IES oficiales y la relación laboral regida por los estatutos universitarios son las que justifican que sea la jurisdicción contencioso administrativa la que resuelva sus conflictos.
5. Conclusiones
Para la adecuada clasificación de los servidores públicos se pueden tener en cuenta tres criterios: 1) El orgánico: relacionado con la entidad para la que se trabaja, en este caso debe ser pública; 2) El formal: la forma como se vincula, a través de acto administrativo de nombramiento o mediante contrato del trabajo, y 3) El funcional: las actividades que realiza el servidor en la entidad estatal. Frente al criterio orgánico, es importante resaltar que el artículo 12 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia consagró que cuando la competencia no está asignada a una jurisdicción en específico, conocerá la ordinaria. Sin embargo, las autoras consideran que este criterio no sería el aplicable si se tiene en cuenta que los docentes ocasionales y de cátedra de las instituciones de educación superior oficiales laboran para una entidad pública y en efecto tienen una categoría, y es que sin lugar a duda son servidores públicos, razón por la cual dicha regla no sería aplicable a los mismos.
Ahora bien, si se tiene en cuenta el criterio formal, es decir, la forma de vinculación de dichos docentes, se encontró que en virtud de la autonomía universitaria los ies públicas vinculan a sus docentes ocasionales y de cátedra a través de dos modalidades principales: contrato de trabajo y acto administrativo de nombramiento. Entonces, quienes estén vinculados a través del primero irían a la jurisdicción ordinaria laboral y quienes se vinculen a través del segundo irían a la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, tampoco debería ser el criterio para la definición de la competencia, teniendo en cuenta que si los docentes de carrera —empleados públicos—, los ocasionales y los de cátedra realizan las mismas actividades, su juez natural debería ser el mismo sin ninguna diferenciación.
Finalmente, considerando el criterio funcional, los docentes ocasionales y de cátedra de las instituciones de educación superior públicas cumplen las mismas funciones y desarrollan las mismas actividades que los docentes de carrera-empleados públicos; además, todos ellos son regidos por los estatutos universitarios, por lo que en teoría se podría decir que tienen una relación estatutaria sin lugar a la negociación de las actividades que realizan, sus derechos y obligaciones. En este sentido, la jurisdicción competente sería la contencioso administrativa considerando que el numeral 4 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 establece que esta jurisdicción conoce de los procesos “relativos a la relación legal y reglamentaria de los servidores públicos”, sin diferenciar su tipo; por tanto, allí se entenderían incluidos los docentes ocasionales y de cátedra de las ies estatales en su calidad de servidores públicos sui generis.
Referencias
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