APROXIMACIÓN A LA INTERPRETACIÓN EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS

Approach to the Interpretation in the Constitutional State of Rights

Jaime León Arcila Rueda pioeneas@gmail.com

Corporación Universitaria Remington, Colombia

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El proceso constituyente que se presentó en Colombia entre 1990 y 1991 se debió en parte a que los factores reales de poder no institucionales (guerrillas, paramilitares y —sobre todo— carteles de traficantes de drogas), precipitaron por parte del Poder Ejecutivo, la decisión de convocar una Asamblea Nacional Constituyente, órgano que sesionó con múltiples encargos, entre ellos el de contener la violencia social generalizada; fue así como, por medio de la promulgación de la Constitución (Asamblea Nacional Constituyente de Colombia, 1991), se logró establecer un nuevo orden institucional que enfatizó el carácter republicano del Estado, si por ello entendemos hechos como el de haber creado la justicia constitucional (Zagrebelsky, 2009), y, de igual forma, se consignó en la Constitución un marco de derechos fundamentales positivizados y con tutela judicial directa.

Es en virtud del ejercicio de la garantía jurisdiccional de la Constitución, otorgada en la nueva Constitución a la Corte Constitucional colombiana (en adelante ccc), y a partir de 1995, que este alto tribunal inicia la declaratoria de su jurisprudencia como precedencial; para el año 2001 esta labor está acabada con la Sentencia C-836/01 (Corte Constitucional de Colombia, 2001), en la cual la ccc consolida su doctrina, en el sentido de que existe el precedente en la jurisdicción constitucional, el cual obliga a los jueces a su acatamiento; en tal virtud el juez debe, por regla general, aplicar la sub-regla constitucional vigente (definida por la ccc en su jurisprudencia) al caso concreto análogo por los hechos que a futuro se litigue ante la respectiva instancia (López Medina, 2006a).

Más recientemente, una serie de pronunciamientos, ya no solo de la ccc, sino de jueces de menor jerarquía y diferente jurisdicción, advirtió sobre el uso que se estaba haciendo dentro del poder judicial del examen de proporcionalidad; un caso es emblemático y ejemplifica esta afirmación: se trata del fallo por medio del cual la ccc resolvió el problema jurídico de la despenalización del aborto cuando su práctica se realiza bajo ciertas circunstancias especiales (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-355, 2006).

Según lo anterior, pensamos que es posible, tanto en la teoría como en la práctica (esto último desde la tarea de interpretación del juez constitucional colombiano), relacionar los métodos de interpretación constitucional, concretamente los precedentes jurisprudenciales y el examen de proporcionalidad, aunque el primero obedece a la aplicación e interpretación de reglas y el segundo obedece a la aplicación e interpretación de principios desde la óptica del constitucionalismo de derechos o neoconstitucionalismo, entendido como la perspectiva que apuesta por las constituciones normativas garantizadas, esto es, constituciones en las que no solo se organiza el poder y las fuentes del derecho, sino que también se generan derechos y obligaciones inmediatamente exigibles, exigencia que se propone por parte de los asociados no solo ante la Corte Constitucional, sino además ante los jueces de constitucionalidad. Es en este sentido que los principios pasan de ser meros enunciados políticos a categorías con plena efectividad jurídica práctica. En este punto, el constitucionalismo de derechos restaura el vínculo que había cortado el positivismo jurídico entre derecho y moral y ve en la ponderación el método de interpretación más adecuado, dada la singular estructura o naturaleza de los principios constitucionales.

Esta investigación utilizará el método explicativo, en la medida en que se procura entender tanto las instituciones como las relaciones que se tejen ente los métodos de interpretación de reglas y principios en lo constitucional; será necesario utilizar además el método comparativo ya que tanto el examen de proporcionalidad como el precedente se originan en culturas jurídicas diferentes y por ello habrá que consultar los desarrollos de estas figuras tanto en Alemania como en EE. UU. e Inglaterra, respectivamente. Durante todo el ejercicio investigativo hará presencia el método analítico, ya que será necesario, vía deducción, observar los elementos constitutivos tanto del examen de proporcionalidad como de los precedentes, para, una vez dada su comprensión, establecer los vínculos que se tejen entre ellos y formular de esa manea premisas generales para comprender su funcionamiento conjunto. Esta investigación es además documental, ya que en ella se privilegia el análisis y la interpretación de los textos. Para cumplir con los objetivos de la investigación, se utilizarán las fuentes primarias, representadas por los libros de los autores que se han ocupado del desarrollo de las técnicas tanto del precedente como del examen de proporcionalidad, se consultará además y principalmente la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, y será necesario acudir a fuentes secundarias dado que, en el caso del examen de proporcionalidad, muchos desarrollos doctrinales han sido llevados a cabo por lectores del mentor de la hasta ahora más aceptada vertiente de esa teoría, Robert Alexy.

La utilización tanto del precedente como del examen de proporcionalidad por parte de la ccc, y las consecuencias que ello ha traído para el sistema jurídico colombiano, genera el siguiente interrogante inicial: ¿se ha producido en Colombia el denominado fenómeno de la constitucionalización del ordenamiento jurídico? Pensamos que la respuesta a este interrogante es positiva, ya que, siguiendo a Guastini (2009): “Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente), capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales” (p.49). Los fenómenos jurídicos enunciados por este autor han ocurrido —y continúan presentándose— en el ordenamiento jurídico colombiano bajo circunstancias verdaderamente complejas, veamos:

Un ejemplo que muestra que la Constitución ha condicionado la tarea legislativa del Congreso de la República es la Sentencia C-818 (Corte Constitucional de Colombia, 2011), en la cual la CCC, tras el análisis practicado en sede de constitucionalidad a algunos artículos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Congreso de la República de Colombia, Ley 1437, 2011), dispuso la inexequibilidad de los artículos demandados y fijó un término para que el Congreso emitiera la ley estatutaria respectiva, orden que cumplió el órgano legislativo con la expedición de la Ley 1755 (Congreso de la República de Colombia, 2015); el argumento principal utilizado por la Corte consistió en que, al ser el derecho de petición un derecho fundamental reconocido como tal en la Constitución, su regulación debía hacerse por medio de ley estatutaria, la cual no solo excepciona el procedimiento legislativo ordinario bajo el cual se surtió el trámite de la Ley 1437 de 2011 demandada, sino que la Constitución misma señala de manera expresa que el mecanismo para regular los derechos fundamentales de los colombianos es una ley con rango estatutario y no ordinario.

La Constitución de 1991 también ha condicionado la forma en que se emite la jurisprudencia en el país, por lo menos en lo que al juez de constitucionalidad se refiere. Este fenómeno, también bastante complejo, tiene que ver con la interpretación en materia judicial; lo anterior se traduce en que el juez, cualquiera sea su jerarquía, está vinculado al precedente para resolver el derecho que ante él se litigue. La disidencia interpretativa (y en consecuencia su decisión) es posible solo con una carga argumentativa más relevante de su parte, lo cual debe proveerle del sustento racional suficiente para apartarse de la decisión que el juez originario consignó al momento de fijar el precedente. Todo lo anterior ha acaecido de la siguiente manera: el primer movimiento de la ccc fue el de declarar, vía jurisprudencia, el carácter precedencial de la misma; tal proceso se inició en el año 1995, por medio de tres pronunciamientos iniciales: la aclaración de voto de la Sentencia C-083/95, la Sentencia T-123/95 y la Sentencia C-260/95 (Corte Constitucional de Colombia, 1995); estos pronunciamientos fundarán una línea jurisprudencial conformada por las sentencias C-037/96, T-175/97, T-321/98, T-566/98, SU-047/99, hasta que, con la Sentencia C-836/01 se completa la posición, en el sentido de que en Colombia existe una doctrina del precedente en la jurisdicción constitucional (López Medina, 2006b).

El cambio en el estilo doctrinal en el ambiente constitucional colombiano es evidente. Antes de la Constitución de 1991, el estilo doctrinal, por regla general, consistía en voluminosos textos, los más de ellos acríticos e irreflexivos, cuyo abrumador contenido consistía —y sigue consistiendo en muchos casos— en la descripción reiterada de instituciones constitucionales secularmente definidas, la jurisprudencia era apenas citada y siempre como un criterio auxiliar en la interpretación del derecho; este estilo doctrinario aún hace presencia en el ambiente académico y la enseñanza del derecho, sigue influenciando a la mayoría de las facultades (sobre todo las de provincia), lo cual provoca que, las más de ellas, permanezcan indiferentes al cambio que se ha venido operando. No obstante, autores como López Medina (2006a, 2006b) y Quinche Ramírez (2010) han inaugurado una densa reflexión sobre la metodología de precedentes en el sistema jurídico colombiano. Otro tanto ha ocurrido con la obra de los profesores Lopera Mesa (2007), Bernal Pulido (2009, 2014, 2015) y Uprimny (2008, 2016), quienes, desde sus reflexiones sobre el principio de proporcionalidad y junto con los dos anteriores, han llamado la atención sobre el papel protagónico de la jurisprudencia constitucional y los nuevos métodos de interpretación en el contexto del debate jurídico nacional e internacional.

Que la Constitución de 1991 se ha entrometido y condiciona el accionar de los actores políticos quedó evidenciado en torno a las discusiones de orden jurídico que se dieron con ocasión del “Plebiscito para la paz”. Por medio de la Sentencia C-379 (Corte Constitucional de Colombia, 2016), la CCC conceptuó sobre la constitucionalidad de la ley estatutaria por medio de la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Uno de los planteamientos centrales de la Corte se relaciona con el cambio que se da por medio de esta ley, en el sentido de pasar de un umbral de participación (UP) a un umbral de aprobación (UA). Según Uprimny (2016):

El efecto jurídico de un umbral es el siguiente: para la aprobación de un referendo, una consulta popular o un plebiscito no basta con que la mayoría de los participantes vote a favor (como sucedería si no hubiera umbral) sino que es necesario otro requisito: que la votación supere cierto porcentaje del censo electoral.

En la práctica, el cambio en la naturaleza del umbral sumió al Centro Democrático (partido político radicalmente opuesto a los diálogos, al acuerdo de paz y su actual implementación) en una gran encrucijada, puesto que, de un lado, no pudo llamar a la abstención activa ya que no estábamos en un escenario de up; del otro, el voto por el sí, que ganó inicialmente una amplia aceptación entre la ciudadanía, empujó al Centro Democrático a incurrir en una campaña mendaz para poder remontar la popularidad del sí, tal como quedó probado pocos días después de que ganara el no y se impusiera en el plebiscito del 2 de octubre de 2016. Es apenas evidente que la Constitución de 1991 se entromete y condiciona el accionar de los actores políticos en Colombia.

La Constitución de 1991 también ha condicionado la manera cómo se dan en la actualidad las relaciones entre los grupos sociales. Si analizamos los desarrollos de la jurisprudencia constitucional en lo relacionado con la consulta previa, encontramos un buen ejemplo al respecto. En Colombia la participación política es un derecho fundamental, según lo consagra el artículo 40 constitucional; por su parte, el art. 330 establece que en las decisiones que se adopten para la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, el gobierno debe propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades; se debatió entonces si lo así establecido se entendía incorporado a la garantía fundamental de la participación. El análisis se inició con la Sentencia T-188/93 (Corte Constitucional de Colombia, 1993), en la cual se determinó una violación al derecho fundamental a la participación, esta vez por vulneración al derecho de petición, el cual se encuentra incluido dentro de la garantía fundamental de la participación. Prosiguió el análisis con la Sentencia SU-037 (Corte Constitucional de Colombia, 1997), en la cual se dejó establecido claramente que la omisión de consulta previa a comunidades indígenas, cuando de la explotación de recursos naturales en su territorio de trata, es violatorio de la garantía constitucional a la participación. Con posterioridad las sentencias C-169/01, C-418/02, C-891/02, SU-383/03, C-620/03, T-737/05 y C-208/07 enfatizan: i) que la consulta previa se realizará siempre que se trate de la explotación de los recursos naturales en territorios indígenas; ii) que la consulta previa se adelantará siempre que una decisión administrativa o legislativa, que se tome desde el Estado, afecte o involucre de alguna manera los intereses de las minorías étnicas; iii) El concepto de minoría ya no solo involucra a indígenas, se extiende a negritudes; además, se establecen unos criterios que pueden abarcar a otros grupos (Arcila, 2011). Como consecuencia de lo anterior, hoy en día toda “intervención para el desarrollo” en Colombia que involucre territorios indígenas, afrodescendientes y otro tipo de comunidades étnicas requiere de consulta previa; como es apenas obvio, el movimiento social ha visto en esta figura un recurso a favor de sus intereses y se ha movilizado en torno a él en repetidas ocasiones, a tal punto que el Ministerio del Interior optó por crear la “Dirección de Consulta Previa” que gestiona asuntos que van desde licenciamiento minero hasta la construcción de complejos penitenciarios en territorios indígenas, afrodescendientes y de comunidades étnicas. Es evidente que en este caso la Constitución también se ha entrometido y condicionado el actuar de los actores sociales involucrados en conflictos originados en intervenciones para el desarrollo.

Podemos afirmar, entonces, que el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra constitucionalizado; esto se evidencia, sobre todo, tras el análisis de la jurisprudencia constitucional. Este fenómeno, que ha impactado todo el sistema jurídico, tuvo su origen tanto en la nueva concepción de las normas que integran el texto constitucional como en un cambio de paradigma en la interpretación de esas normas.

Ahora, sabemos que este no es un fenómeno único del ordenamiento jurídico colombiano, la constitucionalización de los sistemas jurídicos es un proceso propio del constitucionalismo continental, el cual se ha dado a partir de la positivización de amplias garantías fundamentales, entendidas hoy como principios constitucionales. Sabemos además que en cada ordenamiento jurídico este fenómeno admite un análisis relacionado con el grado de constitucionalización. Sobre este aspecto, Guastini (2009) ha dicho lo siguiente: “la constitucionalización es una cuestión de grado, en el sentido de que un ordenamiento puede estar más o menos constitucionalizado. Y esto depende de cuántas y cuáles condiciones de constitucionalización estén satisfechas en el seno de aquel ordenamiento” (p. 50).

Asimismo, este autor enumeró las condiciones de constitucionalización de esta manera:

1. Una Constitución rígida; 2. La garantía jurisdiccional de la Constitución; 3. La fuerza vinculante de la Constitución; 4. La sobreinterpretación de la Constitución; 5. La aplicación directa de las normas constitucionales; 6. La interpretación conforme de las normas constitucionales y 7. La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas (Guastini, 2009).

Tenemos que reiterar lo dicho, es decir, que el uso del examen de proporcionalidad y el precedente están jugado un papel central en la labor de interpretación de los principios y derechos fundamentales consignados en la Constitución Política de Colombia, y, además, están haciendo que se dé “la garantía jurisdiccional de la Constitución”, por decir lo menos. De ahí que el análisis de los métodos de interpretación constitucional no debe realizarse como metodologías separadas, sino como procedimientos que interactúan y se relacionan estrechamente en la producción de la jurisprudencia constitucional colombiana.

Tras la distinción entre dos tipos básicos de normas: los principios y las reglas, es también aceptado que a los principios se les interpreta por medio de la ponderación y a las reglas se les interpreta y aplica un método subsuntivo. En este escenario, los precedentes serían un instrumento de interpretación de las reglas dado que la ratio decidendi es básicamente una regla que se aplica a los casos futuros análogos por los hechos o en los que coinciden a futuro los mismos supuestos fácticos (Bernal Pulido, 2015). Podríamos sostener, entonces, que el precedente y la subsunción son a las reglas lo que la ponderación es a los principios, pero habría que decir más: estos métodos que tradicionalmente han sido aplicados por separado, y que provienen de familias del derecho distintas, dentro de los desarrollos del constitucionalismo de derechos vienen siendo aplicados por el juez constitucional de manera conjunta en uso de facultades relacionadas con la guarda jurisdiccional de la Constitución, lo cual no deja de ser novedoso si se lo mira según los cánones tradicionales de la interpretación constitucional. Los hallazgos sobre los estándares de racionalidad logrados en esta tarea son de gran importancia por las dudas crecientes sobre la discrecionalidad y arbitrariedad del juez al momento de usar estas nuevas metodologías, lo cual afecta, según una crítica frecuente, la seguridad de los sistemas jurídicos.

Según lo anterior, es necesario explicar la relación teórica y práctica que se da entre los métodos de interpretación de reglas y principios en la tarea judicial del juez constitucional en Colombia. Además, se impone conocer el uso práctico que se le da a los precedentes jurisprudenciales y al examen de proporcionalidad en la jurisprudencia de algunos tribunales judiciales, principalmente en la Corte Constitucional.

Es en el neoconstitucionalismo donde las reflexiones sobre los nuevos paradigmas en la interpretación de las constituciones han presentado mayores avances, desde que la positivización de valores, principios y derechos fundamentales se hizo una práctica regular en los textos constitucionales del derecho continental, a lo cual Latinoamérica no ha sido ajena. Las consideraciones sobre la interpretación de esos textos no se han detenido, de tal manera que la interpretación de las actuales constituciones es un fenómeno que se deriva de la existencia de una constitución normativa, entendida como aquella en la que, además de regularse aspectos como la organización del poder y las fuentes del derecho, se generan de manera directa derechos y obligaciones inmediatamente exigibles por los ciudadanos (Prieto Sanchís, 2009). También se le ha denominado Constitución axiológica, cuyas principales características son: i) La Constitución es la principal fuente de un sistema normativo. ii) La Constitución contiene reglas, pero además contiene principios, estos son precisamente los que la definen. iii) Hay una relación especial entre Constitución y democracia. iv) La positivización de principios en la constitución precipita los sistemas normativos a consideraciones de orden moral. v) El método de aplicación de la Constitución así entendida es la ponderación o balanceo de derechos (Comanducci 2009a).

Pero la positivización de valores, principios y derechos fundamentales no solo ha tenido efecto sobre las consideraciones en torno a los tipos de Constitución, además ha tenido efectos sobre el denominado constitucionalismo metodológico, toda vez que si hablamos de derechos fundamentales positivizados y estos a su vez son los valores, principios y derechos fundamentales regularmente conocidos, tenemos que el valor ético y el contenido jurídico se encuentran unidos en las constituciones y ello nos conduce a una interpretación moral del texto fundamental (Pozzolo, 2009). Este será quizá el aspecto de filosofía jurídica más relevante y problémico, ya que, en el neoconstitucionalismo el derecho no se distingue necesaria o conceptualmente de la moral (Barberis, 2009) como sí lo hace en el positivismo jurídico; cabe la pregunta sobre el tipo de moral al que nos estamos refiriendo y, la respuesta es: a la moral crítica, ya que el derecho por esta vía ha adquirido una fuerte carga axiológica, es decir, se ha rematerializado, de ahí que alcanzar la objetividad, si se quiere, la mayor racionalidad, es central para lograr la legitimidad de los argumentos jurídicos (García Amado, 2009).

La positivización de derechos también ha tenido efectos sobre el constitucionalismo ideológico. En este escenario el problema central se puede formular bajo el siguiente interrogante: ¿de qué manera dicen concretamente las normas constitucionalizadas lo que en su enunciado es indeterminado? La respuesta a este interrogante implica admitir que interpretar y aplicar la Constitución son tareas diferentes a interpretar y aplicar la ley; en otros términos formulado: la diversidad de objetos marca de manera directa la diversidad de las técnicas interpretativas con las que se llega a apreciar el texto constitucional (Comanducci, 2009b) y la ley; más aún, en la doctrina de la Europa continental y Latinoamérica hoy se distinguen dos tipos básicos de normas: las reglas y los principios. Estos dos tipos de normas determinan que el derecho se aplique mediante dos métodos diferentes: la subsunción y el examen de proporcionalidad respectivamente (Bernal Pulido, 2015).

Ha habido también un impacto en el constitucionalismo teórico, el cual puede evidenciarse de la siguiente manera: si una Constitución normativa regula las fuentes del derecho, a la par que regula la organización del poder y genera derechos y obligaciones inmediatamente exigibles por parte de los ciudadanos y, según la idea que comparten tanto el constitucionalismo de tradición americana como el constitucionalismo nacido en la Revolución francesa, la Constitución misma es un texto jurídico supremo (la tradición americana es particularmente celosa además con la garantía jurisdiccional de la Constitución), tenemos entonces que el legicentrismo es revaluado debido al papel subordinado que pasa a ocupar la ley, en lo formal y sustancial, frente a la Constitución (Pozzolo, 2009). El tipo de constitución en el neoconstitucionalismo va más allá del artículo 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (Asamblea Nacional de Francia, 1789), el cual establece que: “Una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes, no tiene constitución”. Podríamos incluso afirmar que la sujeción a la ley constitucional le cabe a todos los poderes, incluido el de las mayorías (Ferrajoli, 2009).

Con todo, y sin temor a dudas, podemos afirmar que uno de los temas que ocupa el centro del debate en el neoconstitucionalismo es el de la interpretación. No sin razón se ha observado, a partir de las reflexiones de la condición de constitucionalización denominada la “sobreinterpretación del texto constitucional”, que las intervenciones interpretativas de los operadores jurídicos, particularmente del juez de constitucionalidad, han ocasionado un enfrentamiento teórico y práctico en la ciencia jurídica entre los métodos tradicionales para la interpretación de la ley, provenientes del positivismo clásico, por ejemplo, y los métodos para la interpretación de la Constitución. Más aún, el hecho de que la CCC haya adoptado la disciplina de precedentes en su jurisprudencia agrega una problemática adicional a esta discusión, ya que esta disciplina tiene su origen en la tradición jurídica del commun law y es un método de interpretación de reglas y no de principios. De tal manera que de los métodos propios de interpretación de la ley, como el subsuntivo, se ha pasado a la aplicación de metodologías que, sin descartar la técnica subsuntiva, son más propias de la tarea interpretativa de la Constitución axiológica.

Podemos distinguir, entonces, las técnicas de interpretación y aplicación de las reglas, de las técnicas de interpretación y aplicación de los principios constitucionales; obsérvese como, por la vía de la condición de constitucionalización denominada “sobreinterpretación del texto constitucional”, hemos arribado a otra de las condiciones, cual es “la aplicación directa de las normas constitucionales”. En términos de Aragón Reyes (2009):

Conocer y aplicar las técnicas, ciertamente complicadas (inevitablemente complicadas hay que decir), de la interpretación constitucional, como interpretación jurídica, y por ello objetiva, pero que goza de peculiaridades propias y que no se identifica exactamente con la interpretación legal, es también un requisito sustancial del «constitucionalismo» en cuanto que es requisito de «aplicabilidad» de la Constitución (p 38).

Varias son las consecuencias de este cambio de paradigma frente a la interpretación de los textos constitucionales. (i) La Constitución, más allá de establecer las fuentes del derecho, se convierte ella misma en fuente, en virtud de su «aplicabilidad» y de su estatus como texto jurídico supremo dentro del ordenamiento jurídico. (ii) La interpretación constitucional de hoy se aleja cada vez más del formalismo positivista y debe integrar las consideraciones sobre la distinción entre reglas y principios. (iii) La interpretación debe estar atenta a las vicisitudes de la discrecionalidad judicial, para lo cual debe acercarse cada vez más a estándares de racionalidad que aseguran progresivamente la objetividad de los razonamientos jurídicos.

En términos generales se ha reflexionado sobre el papel protagónico de la interpretación judicial en los momentos en que impera el disenso en cuanto al método de interpretación a utilizar, y sobre cómo alcanzar el mayor grado de razonabilidad, justicia y legitimidad en las decisiones judiciales (Uprimny Yepes & Rodríguez Villabona, 2008). También se ha razonado con respecto a las problemáticas actuales y futuras en las sociedades contemporáneas y el impacto que tiene la compleja realidad que de ahí se genera en el principio de separación de poderes y en fenómenos como el activismo judicial de tribunales constitucionales como el alemán y el brasilero; hay además una preocupación manifiesta por el concepto de racionalidad en la metodología que desarrolla el nuevo constitucionalismo (Zaiden Benvindo, 2010). Ahora se plantea que un margen más o menos amplio de indeterminación normativo es en cierto sentido fisiológico dentro de un contexto de persistente conflictividad como es el que caracteriza los Estados constitucionales modernos; ello, claro está, si se siga una concepción coherentista y contextual del conocimiento (Zezza, 2016).

En términos de interpretación constitucional, la atención se centra tanto en el examen de proporcionalidad como en los precedentes jurisprudenciales y en las herramientas más adecuadas para la labor de la interpretación en el Estado constitucional de derecho. En lo que tiene que ver con los precedentes judiciales, se pudo determinar que se ha analizado la relevancia de la jurisprudencia precedencial como fuente del derecho y el problema de la legitimidad de los tribunales constitucionales cuando dictan sus sentencias (Sarmiento, 2012; Chacín Fuenmayor, 2010). Se ha atribuido al desarrollo jurisprudencial que hacen los tribunales constitucionales desde el precedente un rol normativo positivo (Vargas Hernández, 2011), esto es, si los tradicionales métodos de interpretación no son suficientes para alcanzar la justicia en materia constitucional, el control abstracto de constitucionalidad deriva en que la ccc, inicialmente concebida como legislador negativo, se convierta en un legislador positivo (Hakansson-Nieto, 2009). También se sostiene que la concepción clásica de la separación de poderes se ha venido reinterpretando a partir del uso del precedente en manos del juez (García López, 2014). De otro lado, se advierte acerca del impacto sobre la seguridad jurídica del precedente judicial y la constitucionalización del derecho, dados fenómenos como el activismo judicial y la sobreinterpretación constitucional (Arrázola Jaramillo, 2015). Se ha analizado la posición de la jurisprudencia en el sistema de fuentes del derecho colombiano y el riesgo de los principios de autonomía, independencia judicial y división de poderes por la presencia de sentencias de unificación (Barrera Varela, 2014). A partir del análisis de la Sentencia T-292 (Corte Constitucional de Colombia, 2006), se ha dado cuenta de la fuerza vinculante del precedente constitucional en materia de control abstracto de constitucionalidad, no así en lo relacionado con la tutela (Molinares Hassan, 2011). El problema de la vinculatoriedad del precedente ha sido motivo de análisis con relación a las otras altas cortes diferentes al tribunal constitucional (Blanco Cortina, 2016).

De manera más especializada, en lo que al precedente se refiere, podemos afirmar que siguen siendo paradigmáticos los trabajos desarrollados por el profesor Diego Eduardo López Medina, en los cuales hace una reflexión sobre el precedente judicial en Colombia y las herramientas de análisis que esta figura contiene. El autor trabaja a profundidad el precedente y su papel en la interpretación de la Constitución de 1991; de manera particular, aborda los métodos conflictivistas de interpretación constitucional, en especial, los juicios o test de razonabilidad e igualdad y el balanceo concreto de derechos López Medina (2006a, 2006b). Por otra parte, bajo el auspicio de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, la cual está adscrita al Consejo Superior de la Judicatura, órgano rector en lo administrativo de la Rama Judicial en Colombia, se ha avanzado en la consolidación de líneas jurisprudenciales por áreas del Derecho; así, hay desarrollos en el área del Derecho Civil y Comercial (Calderón Villegas, 2011), en el área Administrativa (Celemín Caicedo, 2011), en la sub-área disciplinaria (Benítez, 2011), en el área de Familia (Cárdenas Paulsen, 2011), en el área Laboral (López Medina, 2011) y en el área Penal (Goebertus Estrada & Maya Calle, 2011).

Específicamente hablando y a modo de ejemplo, se plantea que el derecho al agua es un derecho fundamental, creado desde la jurisprudencia de la ccc cuya tutela se inició con grupos de especial protección constitucional y hoy se da al resto de la población (Sotorius & Rodríguez, 2015); de igual forma se ha determinado la línea jurisprudencial que define el mínimo vital del agua como un derecho fundamental y, por ende, la imposibilidad de suspender el servicio por falta de pago (Restrepo Gutiérrez & Zárate Yepes, 2016). En el derecho penal preocupa que con la creación de subregla por parte del juez constitucional y en virtud de la indeterminación del sistema de precedentes, se esté provocando en el juez penal un temor creciente frente al delito de prevaricato (García Vargas & Pérez Puentes, 2015; Lancheros-Gámez, 2012).

En el contexto global, las reglas de interpretación constitucional aplicadas por el Tribunal Constitucional peruano han sido motivo de análisis ordenado y crítico (Rubio Correa, 2010). También en ese país se ha reparado en la fundamentación de algunas sentencias del Tribunal Constitucional a partir del obiterdictum o de la ratio decidendi (Landa Arroyo & Díaz Colchado, 2015). En Chile se ha visto cómo el recurso de unificación de jurisprudencia en materia laboral puede ser el inicio de la introducción del precedente en esa jurisdicción (Díaz García, 2015). En España se inició la discusión sobre los precedentes; las consideraciones sobre stare decisis,obiter dictum .ratio decidendi están relacionadas con los hechos en el derecho en general y no solo en el derecho constitucional; además, se ha advertido que el estudio del precedente no debe hacerse desde la teoría de las fuentes del derecho, debido a la ambigüedad e indeterminación de este concepto, más bien se debe recurrir a un criterio empírico que establezca la vinculatoriedad del precedente en el sistema jurídico en cuestión (Núñez, 2017).

En lo que al principio de proporcionalidad respecta, es necesario advertir que, como sucede con el tema de precedentes, es innumerable la bibliografía que se puede consultar al respecto. De obligatoria consulta en este punto es la obra del profesor Robert Alexy, particularmente su clásico texto Teoría de los derechos fundamentales (Alexy, 2012), en el cual analiza el problema de las reglas y los principios, los derechos fundamentales y sus restricciones, los derechos prestacionales en sentido amplio y la ponderación, entre otros temas.

Son múltiples los trabajos que se adentran en el análisis del examen de proporcionalidad: hay quien aclara y precisa la naturaleza y función de la proporcionalidad como ejercicio analítico para la construcción de su concepción pragmática (Blanco Cortina, 2014). Además, se ha investigado sobre el examen de proporcionalidad como un criterio adecuado para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculantes para el legislador, para ello se ha dado cuenta de los antecedentes del principio de proporcionalidad, la función y las críticas al principio, los criterios alternativos, el estatus jurídico y el fundamento y la estructura del principio de proporcionalidad (Bernal Pulido, 2014). El examen de proporcionalidad se ha estudiado desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, en cuanto al desarrollo de sus elementos estructurales: i) la estructura del mandato de adecuación técnica (o idoneidad) en el derecho constitucional; ii) la estructura del examen del medio alternativo menos gravosos o menos lesivo, iii) la estructura del mandato de proporcionalidad en sentido estricto en el derecho constitucional y. iv) el examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto (Clérico, 2009). También se encuentran estudios sobre la actualidad del examen de proporcionalidad en Alemania, concretamente sobre el desarrollo y empleo del examen de proporcionalidad tanto en sentido amplio como en sentido estricto; para ello se reflexiona sobre la teoría de los principios de Alexy como base del examen de proporcionalidad y se analizan algunas críticas tanto a la ponderación como a la teoría de principios (Montealegre Lynnet et al., 2014). Se ha estudiado el principio de proporcionalidad y las mejores formas de proteger los derechos fundamentales y cómo la positivización de estos supone un cambio radical en la comprensión de la persona humana y en la comprensión moral de la vida (Carbonell, 2007). Un poco antes se había estudiado el principio de proporcionalidad y su relación con la ley penal, para dar cuenta de este tema, se estudió el principio de proporcionalidad como herramienta argumentativa en el control de constitucionalidad de todo tipo de leyes, además se estudiaron los fundamentos (Estado constitucional y derechos fundamentales) necesarios en la aplicación del principio de proporcionalidad para luego dar cuenta de un modelo de aplicación de este principio al control de constitucionalidad de las leyes penales desde la perspectiva de la “prohibición de exceso” (Lopera Mesa, 2006).

Ahora, son varios los trabajos en los que se identifican los peligros que el examen de proporcionalidad conlleva y si tales peligros son atribuibles al proceso para llevar a cabo el ejercicio de proporcionalidad o a las intenciones del operador jurídico (Portocarrero Quispe, 2016). Hay quien ha trabajado además sobre las dificultades del examen de proporcionalidad, en tanto compromete las exigencias de certeza que requiere un test de racionalidad fiable (Zúñiga Añazco, 2010). Se han explicado los elementos centrales de la teoría alexiana, sometiéndolos a crítica, para luego proponer una alternativa que rescata sus elementos fundamentales y evita las debilidades del principio de proporcionalidad (Sieckmann, 2014). Además, se ha analizado el contraste entre la expansión de la proporcionalidad en los cinco continentes y el denominado escepticismo norteamericano (Stone Sweet & Mathews, 2013).

Por último y a modo de ejemplo de la aplicación práctica del examen de proporcionalidad, se ha visto en el proceso de paz colombiano un problema jurídico que se puede resolver por medio del examen de proporcionalidad: en el fondo del proceso se encuentra la antinomia entre los principios fundamentales a la paz y el derecho de las víctimas a la justicia; por ser ambos normas con naturaleza de principios, el examen de proporcionalidad procede y debe ser aplicado en un sentido amplio, así:

i) Subprincipio de adecuación: el medio tiene que ser idóneo para la consecución del fin, es inconstitucional el medio que no se adecua al fin. Hay dos modelos en cuanto a los esquemas mundiales de investigación: uno minimalista y otro maximalista. El primero alude a que las investigaciones por violaciones masivas a los derechos humanos tienen que enfocarse en máximos responsables y hechos más relevantes. El modelo maximalista dice que hay que investigar todos los hechos y todos los responsables. Los juicios de Núremberg son un ejemplo de investigación minimalista. Las investigaciones en la antigua Yugoslavia son un ejemplo de modelo maximalista. Naciones Unidas replantea el modelo maximalista y lo adecua a un modelo de selectividad. ii) Subprincipio de necesidad: cuando se trata de restringir un derecho fundamental con el fin de maximizar otro derecho fundamental siempre hay que escoger la alternativa menos restrictiva del derecho fundamental; si hay una alternativa menos invasiva y no se escoge, el ejercicio de proporcionalidad deviene inconstitucional. iii) Subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto: para conseguir un fin se emplea un medio, tal medio es la restricción de un derecho: para conseguir la paz se restringe la justicia, esta restricción tiene que ser razonable, no puede ser desproporcionada. En la ley de la ponderación esto lo resuelve Alexy con un juicio costo-beneficio en términos valorativos (no un juicio costo-beneficio en términos del análisis económico del derecho). ¿En qué consiste? Entre más se maximice un derecho fundamental más puede ser la restricción del otro derecho, ergo, entre más se maximice el derecho fundamental a la paz más pueden restringirse los derechos de las víctimas a verdad, justicia y reparación (Montealegre, 2017).

De manera puntual y en cuanto al tema que nos ocupa, esto es, comprender la relación que se da entre los precedentes y el examen de proporcionalidad en la tarea de interpretación constitucional, se encontró una reflexión sobre el tema: aceptada la distinción entre normas con naturaleza de reglas y normas con naturaleza de principios, es claro que la aplicación de las primeras se hace por medio del método subsuntivo y la aplicación de las segundas se hace por medio del ejercicio de la ponderación. Según la teoría de los precedentes, lo que se encuentra en la ratio decidendi es justamente una regla con características como la coherencia, estabilidad e igualdad en tanto se debe aplicar a los casos que presenten los mismos hechos o hechos análogos. La convergencia entre el precedente y el principio de proporcionalidad se da precisamente en el caso de revocatoria del precedente o cuando el juez quiere distinguir entre casos, lo cual puede suponer una colisión de principios como los de justicia e igualdad, que debe ser resuelta desde la proporcionalidad, de tal manera que, como lo plantea Bernal Pulido (2015):

No solo se trata de que la ponderación perfecciona la doctrina del precedente al crear un proceso racional para distinguir los casos y revocar precedentes. Los precedentes también perfeccionan la doctrina de la ponderación al salvaguardar la certeza y la racionalidad de la estructura de la ponderación (p.112).