1. Metodología

El presente estudio se presenta bajo el modelo cualitativo, con un enfoque analítico que parte de un levantamiento empírico de análisis normativo establecido según una parametrización de datos en dos niveles: el primero basado en la construcción del estado del arte que servirá como muestreo, tomando como referencia los datos arrojados desde la jurisprudencia y la doctrina actual en torno a la interseccionalidad en el mundo, y el segundo basado en un marco de desarrollo de la interseccionalidad desde las altas cortes, a su vez apoyándose en la concepción de pluralidad y discriminación en las construcciones sociales. Se trata de una investigación jurídico-dogmática crítica y descriptiva, con un enfoque cualitativo y hermenéutico, que utiliza la técnica documental y se apoya en herramientas estadísticas para el análisis cuantitativo. Su aspecto dogmático comprende tres fases: (i) la sistematización, para la reconstrucción del conjunto de disposiciones normativas; (ii) la investigación crítico-descriptiva, cuya finalidad es el análisis crítico del material objeto de investigación; (iii) la investigación de aplicación o regulación normativa sustentada en lo cualitativo-hermenéutico que tiene como finalidad comprender los márgenes de aplicación de la interseccionalidad y cómo la misma se desempeña como subregla de interpretación dentro de los márgenes de acción de las garantías constitucionales.

2. Introducción

2.1. Teorización sobre la interseccionalidad apoyado en el derecho comparado

Antes de entrar en la esencia de este esbozo, el cual es estudiar el desarrollo de la interseccionalidad por vía jurisprudencial, es necesario responder y desglosar la siguiente pregunta: ¿a qué se hace referencia cuando se habla de interseccionalidad? Pregunta pertinente si se tiene en cuenta que la noción de interseccionalidad ha tenido ciertos cambios en los últimos tiempos desde la concepción académica.

La interseccionalidad presenta unos antecedentes históricos que se remontan a los años 80 en el derecho anglosajón cuando las colectividades y movimientos feministas afro en Norteamérica, concretamente en Estados Unidos, promovieron iniciativas buscando que la comunidad académica, las instituciones públicas y la sociedad en general hablaran de realidades plurales como el género, la clase y la raza, factores que presentaban posibles intersecciones y conexiones (La Barbera., 2017).

Esta noción surge a partir de una crítica del feminismo afroamericano en contra del esencialismo hegemónico construido por los movimientos de feministas blancas con argumentos que solo se basaron bajo el marco de la problemática de género, de tal forma que desconocieron —muchas veces inconscientemente— de manera absoluta la posibilidad que se relacionaran el género y la raza como dos controversias diversas, pero no excluyentes, lo que llevaba a concluir que, para las concepciones feministas de aquella época, la naturaleza del problema solamente versaba sobre mujeres vs hombres sin tener en cuenta que dentro del género femenino también existía una concurrencia de un segundo factor determinante para la materialización de la discriminación, el cual era la raza (La Barbera, 2016). Asimismo, las colectividades feministas afro criticaron los pensamientos hegemónicos de las feministas en ese momento, apuntando en una dirección en especial: los argumentos y sustentos sociales y políticos de aquellas circunstancias eran en razón del género y aportaban las experiencias uniformes y estáticas de las mujeres blancas, puesto que las “feministas blancas siempre […] incurrieron en generalizaciones similares construyendo la norma femenina en base a la experiencia de las mujeres blancas, heterosexuales, de clase media y de formación cristiana.” (La Barbera, 2016, p. 108).

Por lo anterior, se permitió la apertura al debate sobre aquellos factores que son determinantes al momento de valorar y analizar la situación de discriminación de las mujeres en la sociedad anglosajona. Fue entonces la abogada e investigadora K. Crenshaw (1989), como lo afirman La Barbera (2016) y Sales Gelabert (2017), la que configuró, formuló y planteó por primera vez el término de “interseccionalidad”, el cual se entiende desde su postura como una figura que permite estudiar y acoger a las mujeres a quienes no les permiten integrarse plenamente en colectivos en los que el factor que encarna los vínculos de poder se configura en el eje de sexo o en el eje racial, a lo cual se le ha denominado “experiencias interseccionales” (Sales Gelabert, 2017). Lo cual facilita la exclusión de las mujeres que no pertenecen o no se sienten totalmente representadas por estos ejes de discriminación que en su momento eran tomados y desarrollados de manera individual y excluyente; “es el caso de las mujeres negras que sufren discriminación tanto por ser mujer dentro del colectivo de los “negros”, como por ser “negras” dentro del colectivo de las mujeres.” (Sales Gelabert, 2017, p. 231).

Habría que aclarar que la teoría de la interseccionalidad no pretende tomar las diversas experiencias interseccionales como una sumatoria de dos o más situaciones o formas de discriminación o también llamadas “experiencias aditivas”, sino que, por el contrario, se busca que el análisis metodológico de las situaciones de las mujeres negras sea mucho más riguroso y de forma cualitativa en donde se tome diferentes enfoques, de tal forma que se pueda evidenciar que la experiencia interseccional está compuesta de factores de discriminación que son constitutivas (Sales Gelabert, 2017). Ello facilita que estas experiencias interseccionales puedan ser la base para la construcción de avances en políticas públicas en materia antidiscriminación desde las vivencias de las mujeres afros —común— y no desde las experiencias de la sociedad política —poder político—.

Ahora bien, todas las experiencias de discriminación no son interseccionales; en este sentido, como se cita en Sales Gelabert (2017), K. Crenshaw (1989) planteó 3 (tres) modalidades o tipos de discriminación: a) discriminación única, la cual se da por aquellas situaciones de discriminación que se deben a una sola causa como pueden ser el sexo o la raza o el género o el estatus socioeconómico, etc.; b) la discriminación aditiva, la cual sugiere que una persona puede estar inmersa en dos situaciones de discriminación, pues una se le puede añadir una a la otra como es el hecho de ser mujer y afrodescendiente y; c) la discriminación interseccional que es la noción novedosa que busca analizar y determinar una situación de discriminación producto de la intersección de diferentes factores de vínculos de poder que contienen en ellas un tipo de subordinación.

Asimismo, como se ilustra en la tabla 1, se formularon los bien llamados 3 niveles interseccionales de discriminación, con el objeto de comprender en mayor medida la metodología con la que se debe analizar cada caso en particular.

Es partiendo de este sistema que se empieza a construir toda la figura de la interseccionalidad y la forma como se debe emplear para una efectiva protección social, política y jurídica de las mujeres afro en situación de discriminación en el marco de aquellas experiencias interseccionales. Lo cierto es que la interseccionalidad ha permitido repensar la forma como se veía la discriminación internacionalmente, puesto que acoge no solo a las mujeres afro sino también a las personas en general, a quienes no solo pueden estar representadas por uno u otro eje de discriminación, sino que sus experiencias concurren, son constitutivas entre sí; de manera que permite estudiar los diversos elementos de discriminación: origen étnico, raza, sexo, género, clase, religión, nacionalidad, orientación sexual, edad, discapacidad, estatus político, nivel educativo, entre otros. Según sostiene La Barbera (2016), la autor K. Crenshaw concibió esta teoría o este discurso para darles a las minorías una especial protección, argumentando que estas personas pueden estar sufriendo una fuerte marginalización y un singular menoscabo en sus derechos y en su integridad.

Hay autores como Sales Gelabert (2017) que explican que la interseccionalidad no es una teoría ni un paradigma ni una perspectiva, sino un simple discurso que surge del pluralismo sobre las realidades sociales. Mientras que para la autora La Barbera (2016), la interseccionalidad sí corresponde a una perspectiva que se enfoca en analizar las brechas sociales y permite estudiar las diversas estructuras sociales, los procesos políticos y las representaciones simbólicas de la identidad. Por otro lado, la autora Farah Henrich (2022) explica la interseccionalidad como un enfoque multidimensional de desigualdades sociales, y la autora Echegoyemberry (2018) habla de esta figura como un instrumento político para el estudio de los diversos factores o elementos que interactúan y permiten las brechas de desigualdad social.

Por consiguiente, analizando a los autores Sales Gelabert (2017), La Barbera (2016 y 2017), Farah Henrich (2022) y Echegoyemberry (2018), este trabajo tomará la figura de la interseccionalidad como una perspectiva multidimensional de carácter subjetivo que facilita el estudio de la heterogeneidad, las similitudes y las diferencias de aquellas personas en situación de vulnerabilidad debido a circunstancias de discriminación causadas por el cruce de factores sociales; factores que resultan determinantes al realizar el análisis cualitativo, toda vez que son elementos constitutivos que pueden dejar en una posición de marginalización y vulneración a individuos, pueblos, comunidades o colectividades. Por consiguiente, la interseccionalidad como instrumento y herramienta política facilita que las construcciones sociales puedan ser configuradas desde los niveles estructurales, políticos y representativos en donde se dinamizan los procesos sociopolíticos y jurídicos.

Como se evidencia en la tabla 2, para este texto también es relevante y pertinente incluir la concepción de interseccionalidad desde el punto de vista internacional, es decir, establecer un derecho comparado de cómo surgió y se implementó en las diferentes latitudes el enfoque interseccional.

3. Principios y reglas de interpretación

Habiendo dado una breve y posible definición de la interseccionalidad desde las perspectivas de los diversos autores estudiados, se debe entonces aterrizar en el plano de la filosofía y la hermenéutica jurídica, analizando la similitud y las diferencias entre los principios y las reglas, en aras de poder determinar si la interseccionalidad en el campo del derecho cumple una función como principio o como regla jurídica.

Para poder hablar de los principios en el derecho se debe acudir de manera imperativa a la noción expuesta por el autor Robert Alexy (2009), que explica que las normas de derechos fundamentales pueden llegar a ser principios o reglas jurídicas dependiendo de su construcción y estructuración. Lo que lleva a afirmar que, cuando se configuran como principios, son mandatos de optimización que facilitan la materialización de los derechos fundamentales en la mayor medida de las posibilidades jurídicas en la actualidad (Zárate Castillo, 2007). Es decir que los principios son normas jurídicas con una construcción que evidencia una textura general, amplia y abierta que permite que se lleve a cabo la discrecionalidad de los operadores jurídicos o interpretes del derecho mediante la interpretación de dicho principio en aplicación a un caso difícil en donde una regla o una norma jurídica positiva no sea suficiente para dar resolución (Cerra Nolasco, 2020).

Hay que aclarar que los principios en el campo del derecho, desde la constitucionalización, son normas jurídicas de textura abierta que no necesariamente están de manera positiva en el ordenamiento jurídico, pues si bien pueden ser extraídos y deducidos de los valores o normas jurídicas de derecho fundamental e incluso, en el caso colombiano, también pueden ser introducidas y aplicadas en el derecho interno mediante la figura del bloque de constitucionalidad (Estrada Vélez, 2011), que está consagrado en el artículo 93° de la Constitución Política de Colombia (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Asimismo, los principios pueden tener fundamento en el iusnaturalismo o derecho natural por conducto del artículo 94 de la Carta Política donde explica que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.” (Asambela Nacional Constituyente, 1991).

Por otro lado, se tiene que las reglas jurídicas son mandatos que contienen obligaciones que se estructuran básicamente en el campo de los supuestos facticos y las posibilidades jurídicas existentes (Lopera Mesa, 2004), es decir, las reglas incorporan un supuesto factico y determinan una consecuencia jurídica, lo cual se torna en una norma de naturaleza deontológica —deber ser— dentro del ordenamiento jurídico, puesto que dicha regla debe ser establecida por una autoridad competente que pueda argumentar de manera razonada y lógica su deducción de una norma positiva y constitucional (Cerra Nolasco, 2020).

Ahora bien, los principios y las reglas jurídicas en la teoría y en la práctica presentan unas diferencias muy marcadas, i) de manera a priori, se creería que los principios son el fundamento constitucional de las reglas; sin embargo, según Freixes Sanjuán y Remotti Carbonell (1992), son los principios los que se deducen y se extraen de las reglas constitucionales, las cuales —en palabras de los autores— adquieren una “proyección jurídica […] en fórmulas de derecho fuertemente consensuadas que albergan en su seno gérmenes de reglas jurídicas” (p. 99), dicha teoría también la comparte el autor Cabrera Suarez (2020) y explica que, ii) como segunda diferencia en términos de aplicabilidad, los principios son mucho más genéricos y abiertos que las reglas, pues los principios pueden verse desde dos perspectivas: a) por su estructura y la forma gramática, su enunciación es general e indeterminada, lo que permite un mayor grado de alcance y argumentación; por otra parte, b) los principios pueden tener un alcance normativo mucho más expansivo que una regla.

En un ordenamiento jurídico como el colombiano, el cual tiene principios, valores y derechos fundamentales, los principios son mandatos de optimización que buscan desarrollar valores constitucionales de una manera más estricta (Cabrera Suárez , 2020), puesto que los valores son de textura absolutamente abiertas mientras que los principios se estructuran de una forma más estricta para los casos obscuros o difíciles, en los que la norma positiva se queda corta para la resolución de la controversia jurídica. A las reglas jurídicas, por su parte, se les hace una interpretación más operativa, por su estructura más cerrada en la que se ubica el hecho hipotético y la posible consecuencia jurídica, lo cual permite desprender de ellas principios constitucionales que buscan un alcance más genérico. Para un mayor entendimiento de este punto, se ilustra en la figura 1 la estructura de los principios constitucionales:

Empero, lo anterior, no quiere decir que de un principio constitucional no se pueda deducir o inferir una regla jurídica, por el contrario, los principios también cumplen la función de ser instrumentos que sirven como fundamento para inferir reglas para realizar en la mayor medida posible material y jurídicamente un derecho o valor fundamental, el cual termina siendo un fin del Estado social de derecho. En este sentido, la Corte Constitucional (Sentencia C-1287, 2001) expone que los principios “consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional”.

A manera conclusión en cuanto a la teorización sobre los principios y reglas, se puede afirmar que ambas figuras son mandatos de naturaleza deontológica que sirven de instrumento de optimización para aquellas situaciones o casos difíciles en los que la norma positiva ha sido insuficiente para satisfacer las necesidades de los procesos. Con todo, es necesario aclarar que los principios son de textura abierta y alcance extensivo, mientras que las reglas jurídicas son de una textura más cerrada y un alcance estricto, es decir, su aplicación se basa en el postulado: “se cumplen o no se cumplen”. Desde el nacimiento de la Corte Constitucional en 1991, los jueces constitucionales han adoptado una posición de garante, pues son ellos los encargados de llevar y hacer cumplir la visión y el objeto final del Estado social de derecho, el cual es el interés general, por lo que en este ejercicio se hace uso de la hermenéutica jurídica, poniendo en práctica la discrecionalidad interpretativa no solo en derechos, sino también en principios y valores fundamentales dándole sentido al espíritu político de la carta constitucional (García, 2014).

Entonces, llegados a este punto, surge una pregunta que será fundamental para este texto de investigación: ¿la interseccionalidad se consagra como un principio o como una regla jurídica desde la teoría constitucional? Como se ha explicado anteriormente, las reglas se estructuran de una forma más cerrada y estricta, ya que contienen un supuesto fáctico y la consecuencia jurídica y esta puede ser cumplida o no; mientras que los principios siguen siendo de textura amplia y extensiva, ya que en su enunciación y gramática son mucho más genéricos. Si bien la palabra interseccionalidad no aparece de manera expresa en el texto constitucional, sí puede encontrar su fundamento en la Constitución Política, como se desprende de una revisión del artículo 1°:

Artículo 1º. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (Asamblea Nacional Constituyente de Colombia, 1991).

Como se evidencia en dicha norma, desde el primer artículo de la Constitución se consagra uno de los valores fundantes de todo el ordenamiento jurídico colombiano: el pluralismo jurídico. Siguiendo a Llano Franco (2012), el pluralismo jurídico es el resultado de estudios que se complementan con avances significativos en cuanto al análisis de elementos o factores sociales como la diversidad cultural, étnica, social, económica, política, entre otros. Es a partir de la actual Constitución que el Estado colombiano reconoce la gran gama de diversidades que puede concurrir dentro de un mismo espacio, territorio o país, pues el pluralismo fue introducido al ordenamiento jurídico en el rango constitucional por conducto del artículo 4°; por ello es un valor fundante del Estado social de derecho. En palabras de De Sousa Santos (2019): “la pluralidad de derechos incluye ordenamientos jurídicos, que representan el reconocimiento del multiculturalismo y de la plurietnicidad de la sociedad colombiana (…)” (p. 63). Por consiguiente, Colombia es una nación que presenta una megadiversidad en lo ancho de su territorio: diversidad étnica, en lenguas, cultural, ambiental, política, territorial, socioeconómica y, particularmente, diversidad poblacional, en la que se cuenta con personas con debilidad manifiesta de quienes el Estado colombiano ha reconocido que están en circunstancias que los ponen en una situación de vulnerabilidad y marginalidad.

Asimismo, es importante traer en este instante a este texto el tenor del artículo 13º de la Constitución Política, el cual plasma el derecho fundamental a la igualdad de los individuos:

Artículo 13º. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. […] El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (Asambela Constituyente de Colombia, 1991).

Como lo expone el anterior artículo superior, el Estado colombiano tiene a la igualdad como valor fundante de todo el accionar de la esfera pública, el cual ha constituido derechos, principios y reglas en el ordenamiento jurídico. Esto se evidencia en la vasta jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en la que ha tomado la igualdad como un principio constitucional y ha desarrollado unas reglas jurídicas que sirven como criterios de interpretación tanto para los jueces como para el legislador. Una de las figuras de interpretación más notorias en el contexto jurisdiccional ha sido los llamados Sujetos de Especial Protección Constitucional (sepc), definido como aquella persona o “población que está en condiciones de vulnerabilidad o debilidad manifiesta […] como mujeres, niños, personas de la tercera edad, personas con discapacidad, victimas del desplazamiento forzado, o víctimas de desastres naturales […]” (Corte Constitucional, Sentencia T-740, 2012).

Por ende, según se establece en la Sentencia T-740, al individuo o la población que presente dicha condición de vulnerabilidad o debilidad manifiesta se le aplicará la figura de sujetos de especial protección, ya que el artículo 13º en su inciso 3º faculta y obliga al Estado a dar un trato diferencial y especial a los sepc, toda vez que la igualdad debe ser material y no formal; es decir, este tipo de personas en estas condiciones se encuentran en una posición de desigualdad y desventaja frente al resto de la sociedad, por lo que es deber del Estado social de derecho brindar desde su accionar todas las herramientas y posibilidades jurídicas y políticas que permitan revindicar los derechos de los sepc para que puedan estar en un futuro en una posición de igualdad en la sociedad.

Es evidente que los individuos, las colectividades y los pueblos en Colombia pueden vivir una de estas situaciones o, bien, se pueden presentar casos en los que un mismo sujeto puede estar viviendo de manera concomitante varias situaciones fácticas de vulnerabilidad que no pueden ser estudiadas de manera separada; por ende, es justo en este punto donde la noción de interseccionalidad, por su naturaleza política, visión multidimensional y su característica de heterogeneidad, cumple un rol determinante en la interpretación de estos casos de experiencias interseccionales que son indivisibles.

El pluralismo y la igualdad en Colombia están consagrados primeramente como un valor constitucional, pero por su estructura y funcionalidad también pueden ser utilizados e interpretados como un principio. No obstante, en este texto se tomará el pluralismo no como un principio sino como un valor fundamental que representa per se un fin constitucional como lo ha dicho la Corte Constitucional (2001) en Sentencia C-1287, y por otro lado, la igualdad se tomará como un principio. Por lo tanto, la interseccionalidad será tratada como un principio constitucional que desarrollará el valor del pluralismo, y de igual manera como una regla de interpretación en el contexto constitucional para aplicar el derecho el y principio fundamental de la igualdad.

4. La interseccionalidad desde la Corte Constitucional de Colombia

Para estudiar el concepto de interseccionalidad y el desarrollo que le ha dado la Corte Constitucional de Colombia vía jurisprudencia, se utilizó una metodología en la que se introdujeron los términos interseccionalidad. interseccional como palabras claves en el buscador de la relatoría de la página web de la Corte. Se hizo uso de estas palabras puesto por su alcance y utilidad en el esbozo del objeto de este artículo. En la tabla 3 se podrá ver una síntesis de la búsqueda realizada y del número de sentencias encontradas por cada palabra.

Como se evidencia en la tabla 3, son alrededor de 103 providencias judiciales que ha emitido la Corte Constitucional de Colombia en las que se mencionan las palabras interseccionalidad e interseccional. Es importante resaltar que de 27 388 sentencias proferidas y publicadas por la alta corporación, solo 103 hacen referencia a la interseccionalidad, por lo cual se infiere que el concepto en estudio es relativamente novedoso en la jurisprudencia constitucional.

Ahora bien, para ofrecer una síntesis sobre el desarrollo jurisprudencial del concepto de interseccionalidad, solo se tomarán 23 sentencias de 103, las cuales han sido las más representativas en la construcción teórica y jurídica del enfoque interseccional. Para realizar una mayor ilustración de manera cronológica, se plantea la tabla 4 con las mencionadas 23 sentencias de la Corte Constitucional y con una breve noción de su contenido.

Tabla. 4.

Desarrollo jurisprudencial sobre la interseccionalidad desde la Corte Constitucional de Colombia

Con el anterior desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional se logra constatar que el concepto de interseccionalidad en Colombia se ha venido construyendo como un enfoque diferencial y multidimensional que permite crear criterios de interpretación jurídica para aquellas personas que se encuentran entre un mundo de cruces de factores de riesgo discriminatorio; igualmente permite establecer el impacto de discriminación para la adecuación de medidas que protejan y garanticen los derechos fundamentales de los individuos.

Asimismo, habría que recalcar que fue la Corte Constitucional la que estableció que el enfoque de interseccionalidad cumple dos funciones esenciales dentro del Estado social de derecho: i) el primero es determinar el grado o la complejidad de la vulnerabilidad y el menoscabo de derechos y, ii) el segundo es direccionar y adecuar las acciones, programas, políticas y medidas que sean necesarias para atacar la problemática de fondo, dando así garantías de una protección efectiva por parte del Estado a las personas que están viviendo experiencias interseccionales de discriminación (Corte Constitucional de Colombia, 2018).

Del mismo modo, la información recopilada en la tabla 4 puede evidenciar la tesis que se planteó al inicio cuando se explicaba que la interseccionalidad, por su carácter universal, heterogéneo, dinámico y multidimensional, permitía realizar un análisis hermenéutico en el que se encuentre la posible convergencia de dos o más factores de discriminación. Incluso, la Corte en este sentido fue mucho más concreta y extendió las posibilidades de experiencias interseccionales. Tal como se muestra en la figura 2, son doce los posibles factores de discriminación que la alta corporación constitucional ha ido desarrollando en su jurisprudencia:

Ahora bien, es pertinente recordar que los sujetos de especial protección constitucional son aquellas personas o poblaciones que presentan una debilidad manifiesta y se encuentran en una posición desventajosa y vulnerable frente a las demás personas, por lo que el Estado debe darles un trato especial en aras de protegerle sus derechos para que estas personas en un futuro puedan estar en igualdad de condiciones y oportunidades como lo demanda el artículo 13º de la Constitución Política. Sin embargo, la Corte Constitucional (2022) dejó claro en la Sentencia T–245 que, cuando los SEPC presentan un impacto de vulnerabilidad a causa de dos o más factores de discriminación, las autoridades judiciales o administrativas tienen la obligación de aplicar el enfoque interseccionalidad, pues de esta manera el Estado deberá intervenir más rápidamente, adecuando todas las medidas necesarias para garantizar la protección de los derechos. Lo anterior tienen su razón de ser en que el grado de vulnerabilidad se agudiza cuando un sepc está frente a una discriminación interseccional, por lo tanto el nivel de intervención debe ser reforzado.

4.1. Reglas de interpretación de la Corte Constitucional sobre interseccionalidad

En este punto del texto, se tratará de extraer las reglas o criterios de interpretación que la Corte Constitucional ha construido en su jurisprudencia para desarrollar el principio de interseccionalidad, teniendo en cuenta las anteriores 23 sentencias que se revisaron para esta investigación. La tabla 5 servirá para brindar una mayor comprensión al respecto:

Tabla. 5.

Reglas de interpretación sobre la interseccionalidad

En la tabla 5 se plantea un resumen para reunir las reglas jurídicas que la Corte Constitucional ha establecido con el fin de darle unos criterios de interpretación más operativa al concepto de interseccionalidad en los casos que la misma corporación ha establecido. En otras palabras, son estas las reglas jurídicas que de manera novedosa han ido cimentando y estructurando toda la jurisprudencia sobre los casos de discriminación.

En este sentido, se puede entonces evidenciar lo que se había explicado anteriormente, pues si bien los valores constitucionales como el pluralismo y la igualdad son de textura extensiva, abierta y absolutamente genérica, es necesario que haya herramientas que los desarrollen en situaciones más concretas como los principios. Si bien la Corte Constitucional no se refiere al concepto interseccional como un principio, su estructura y contextura permite evidenciar que dentro del derecho constitucional colombiano es un principio, pues, como el mismo tribunal constitucional lo explica:

El concepto de “interseccionalidad” constituye un paradigma de análisis y una herramienta para la justicia racial y de género que propone examinar las situaciones en las que convergen distintos tipos de discriminación, generando una intersección o superposición de identidades y, con ello, muy diversas maneras de experimentar la vivencia de la discriminación. De acuerdo con este enfoque, que encuentra su origen en el análisis de las formas diferenciadas de discriminación que padecen las mujeres de raza negra, la pertenencia de un sujeto a más de un grupo históricamente marginalizado no ha de entenderse simplemente desde un punto de vista incremental, como una suma que incrementa la carga de desigualdad que pesa sobre una persona, sino como una situación que produce experiencias sustantivamente diferentes ente los sujetos, las cuales han de ser analizadas desde un punto de vista cualitativo (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-141, 2015).

Si se analiza este concepto de interseccionalidad utilizado por dicha corporación, se evidencia que i) sí está desarrollando de manera directa el valor constitucional de la igualdad, pues habla de que es una herramienta que facilita la reconocimiento de la múltiple discriminación y ii) desarrolla el valor del pluralismo porque el enfoque interseccional permite evidenciar las diversas situaciones que convergen sobre una misma realidad en grupos que históricamente han sido vulnerados como lo son las mujeres (género) y los afrodescendientes (raza). Sin embargo, la Corte ha ampliado la noción de la interseccionalidad no solo utilizándolo en situaciones de raza y mujeres, sino también en hombres por su orientación e identidad sexual, niños, adultos mayores, bebés y mujeres gestantes, asimismo se tiene en cuenta la pobreza, a los migrantes en situación irregular, las actividades que aún se tiñen de estigma social, la identidad cultural, la discapacidad, entre otras.

Por consiguiente, aunque la Corte no la defina como principio constitucional, la interseccionalidad es un claro mandato de optimización que se utiliza en casos difíciles y que, por su textura abierta —pero más específica— puede ser utilizada por el intérprete u operador jurídico cuando la norma positiva no haya previsto la situación de manera clara. Entonces, a raíz de esta noción, la misma Corte Constitucional ha optado por establecer reglas jurídicas claras que puedan estructurar el principio de interseccionalidad, con el objeto de que su aplicación sea operativa obligando de esta manera a las autoridades administrativas, legislativas y, sobre todo, judiciales a tener en cuenta el enfoque interseccional en aras de proteger y garantizar los derechos fundamentales de aquellas personas en estado de vulnerabilidad y/o marginalidad.

Empero, el enfoque interseccional empleado por la Corte es casi novedoso en el ordenamiento jurídico colombiano, por lo que su desarrollo en la jurisprudencia es aún altamente doctrinal; además, el hecho de que la Corte no lo haya establecido de manera expresa como un principio constitucional per se ha provocado que su valor normativo y vinculante sea débil, lo que conlleva que no sea reconocido y aplicado propiamente por los operadores jurídicos.

5. Conclusión

Luego de analizar punto por punto el enfoque de interseccionalidad tanto en el contexto nacional como internacional, sus orígenes, características y factores de riesgo, y tras conocer su desarrollo jurisprudencial en la Corte Constitucional colombiana, se pueden concluir los siguientes puntos:

El concepto de interseccionalidad ha sido acogido por la alta Corte, en principio, como en la tesis original de la jurista afroamericana K. Crenshaw, la cual nace como una herramienta político-jurídica que facilita el reconocimiento de diferentes experiencias de discriminación que pueden tener convergencia sobre una misma mujer. Es decir, dicho enfoque estaba dirigido, en sus orígenes, a proteger a la mujer como sujeto historicamente vulnerado. Sin embargo, la Corte ha extendido la noción interseccional hacía hombres, niños y niñas, madres cabeza de hogar, víctimas del conflicto nacional, migrantes, entre otras. Lo anterior demuestra su progresismo en amparar los derechos de los menos favorecidos.

Como segundo, en los 30 años de existencia de la Corte Constitucional, el concepto interseccional se ha venido aplicando de manera directa desde el año 2014 —como se demostró en la tabla 4— y desde entonces solo se ha mencionado las palabras clave interseccionalidad e interseccional en 103 providencias, lo cual evidencia que la aplicación de dicho concepto en el contexto colombiano apenas se está fortaleciendo.

Por otra parte, la interseccionalidad —según la Corte Constitucional— desarrolla los valores constitucionales de igualdad y pluralismo, pero no lo menciona como un principio en sí mismo, sino como una herramienta o un criterio hermenéutico. Sin embargo, para este texto es relevante darle el valor normativo y la fuerza vinculante de principio constitucional, pues el enfoque interseccional cumple con las característica de la estructura de los principios: tiene gérmenes de regla jurídicas, su textura es abierta y es extraido de dos valores constitucionales como lo son el pluralismo y la igualdad.

En este sentido, realizando un ejercicio hermenéutico de las 23 sentencias estudiadas, se extrajeron 10 reglas jurídicas que la Corte ha establecido tacitamente vía jurisprudencial para aquellos casos dificiles en los que se demuestre la interseccionalidad en su discriminación. Dichas reglas contienen los dos elementos esenciales que cumplen con la noción de reglas jurídicas tratadas en este texto: a) hay un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, b) tiene una función operativa.

6. Referencias

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Busquier, L. (2018). ¿Interseccionalidad en América Latina y el Caribe? Con X, (4), 1-21. https://doi.org/10.24215/24690333e023

Cabrera Suárez, L. A. (2020). Ponderación de los derechos constitucionales: Principios y valores en Colombia. DIXI, 22(1), 1-17. https://doi.org/10.16925/2357-5891.2020.01.06

Cerra Nolasco, E. P. (2020). Ubicación y fuerza vinculante de las subreglas de jurisprudenciales dentro del ordenamiento jurídico colombiano. Advocatus, (35), 129-139. https://doi.org/10.18041/0124-0102/a.35.6901

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Corte Constitucional de Colombia. (2015). Sentencia T-141/15 (M. P. Calle Correa, M. V). https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/t-141-15.htm

Corte Constitucional de Colombia. (2017). Sentencia C-730/17 (M. P. Lizarazo Ocampo, A. J). https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/C-730-17.htm

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