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Recepción: 02 Septiembre 2024
Aprobación: 19 Febrero 2025
Publicación: 04 Abril 2025
Resumen: En este trabajo, en primer lugar, se ofrece una reconstrucción de las distintas concepciones del constitucionalismo latinoamericano; así, se describen las características generales que la literatura especializada señala respecto del Neoconstitucionalismo, del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano y de los constitucionalismos Dialógico, Transformador y Popular. En segundo lugar, para identificar sus pretensiones teóricas, ideológicas y metodológicas, a estos paradigmas se les aplica la distinción que Norberto Bobbio empleó para caracterizar al iuspositivismo, pero que Paolo Comanducci amplio para distinguir las diferentes versiones del Neoconstitucionalismo. Al final, se afirma que, a pesar de ser atípico, este modelo metateórico es útil para enriquecer el análisis conceptual de los tópicos señalados, pero especialmente su utilidad se advierte al observar y contrastar nuestras teorías y prácticas constitucionales, pues estas tienen una marcada influencia en aquellas concepciones, de modo que no solo es importante dar cuenta de sus postulados teóricos y metodológicos, sino que es vital conocer sus (no siempre expuestas) proclamas ideológicas.
Palabras clave: Constitucionalismo latinoamericano, Neoconstitucionalismo, nuevo Constitucionalismo Latinoamericano, metateoría jurídica.
Abstract: This paper first offers a reconstruction of the different conceptions of Latin American constitutionalism; thus, it describes the general characteristics that the specialized literature points out regarding Neo-Constitutionalism, New Latin American Constitutionalism, and Dialogical, Transformative, and Popular constitutionalism. Secondly, in order to identify their theoretical, ideological and methodological pretensions, the distinction that Norberto Bobbio used to characterize positivism but that Paolo Comanducci extended to distinguish the different versions of Neo-Constitutionalism is applied to these paradigms. Finally, it is stated that, although little explored, this metatheoretical model is useful to enrich the analysis of the topics indicated, but especially its usefulness is noted if we observed our practices and institutions, since in these there is a marked influence of the analyzed constitutionalist conceptions, so that it is not only important to take into account their theoretical and methodological postulates, but it is vital to know their (not always exposed) ideological proclamations.
Keywords: Latin American Constitutionalism, Neoconstitutionalism, New Latin American Constitutionalism, Legal Metatheory.
Constitucionalismo: sus tiempos, sus espacios y sus definiciones
En la literatura especializada, “constitucionalismo” es un concepto que, básicamente, se refiere a dos ideas: por un lado, limitar el poder (Nino, 2003) y, por otro, distribuirlo entre la ciudadanía (Bobbio, 1986). Aunque estos ideales no son fáciles de conciliar (Waldron, 2005), las sociedades occidentales se han organizado teniéndolos en cuenta (Waluchow, 2009). Para Moreso (2009, p. 22), la humanidad ha optado por la democracia constitucional como su forma de organización jurídica y política, entre otras razones, porque ofrece mayores posibilidades de incrementar el bienestar y el florecimiento de las personas; si se observa la expansión que después de la Segunda Guerra Mundial tuvo el constitucionalismo (Fioravanti, 2014), así como las referencias empíricas que de ello se tienen (WJP, 20249), no es difícil coincidir con Moreso (2009).
El modelo de organización jurídica y política implicado en el constitucionalismo ha generado una vigorosa literatura, pues no son pocos los trabajos dedicados a comprender sus implicaciones tanto teóricas como prácticas, por ejemplo, Salazar (2011). Tal vez, el éxito y el interés por el constitucionalismo se debe justamente a esa “dualidad”: por un lado, se trata de un modelo teórico que debe ser analizado con entusiasmo y exhaustividad; y, por otro, se trata de un sistema jurídico-político efectivamente materializado con el objetivo de mejorar la convivencia humana.
Al respecto, Michelangelo Bovero (2006, p. 14) explica que la síntesis de los ideales del constitucionalismo trae consigo un entero sistema jurídico-político comúnmente denominado “democracia constitucional”. Esta expresión, afirma este autor, se refiere a una forma de Estado (“el Estado constitucional”) y a una forma de gobierno (precisamente, “la forma de gobierno democrática”) que tiene una clara manifestación empírica, pero también conceptual; así lo dice él: “la naturaleza del objeto designado con esta fórmula no es inmediatamente empírica sino, ante todo, conceptual: la democracia constitucional es un modelo teórico, una construcción de la razón”. Aunque la expresión “constitucionalismo” incorpora esas dos dimensiones —”empírica” y “conceptual”—, también con ella se puede aludir otros objetos, por ejemplo: una ideología o, directamente, una institución (Murphy, 2001). En definitiva, se trata no solo de un concepto meramente teórico, sino también práctico, en especial cuando se configura como un instrumento que determina el modo en el que se toman decisiones que versan sobre los asuntos públicos e impactan en la vida de las personas (Aguiló, 2004).
La evolución del constitucionalismo en el mundo ha demostrado que, de algún modo, sus distintas concepciones, desde la más básica hasta la más robusta o exigente, tienen una experiencia concreta,[2] pues, por un lado, es común señalar el caso británico para ejemplificar la idea básica del constitucionalismo según la cual el gobierno es limitado por un conjunto de normas no necesariamente escritas que organizan el poder político, prescriben la relación entre el Estado y sus ciudadanos e imponen límites a la actividad legislativa (Dippel, 2009). Por otro lado, pero también como expresión de una idea básica acerca del constitucionalismo, se suele señalar al constitucionalismo estadounidense y al europeo como experiencias concretas de su versión más robusta o exigente; de acuerdo con esta concepción, el poder político es limitado a través de una constitución escrita que incorpora derechos fundamentales, que es rígida y que está custodiada por la jurisdicción constitucional (Prieto Sanchís, 2014). Si bien es cierto que tanto el modelo estadounidense como el modelo europeo enfatizan con distinta intensidad estas características —ya que el primero destaca las ideas de supremacía y de garantía jurisdiccional, mientras que el segundo remarca la idea del fuerte contenido normativo del texto constitucional[3]—, la mayoría de los ordenamientos contemporáneos, no obstante, recogen los componentes de ambas tradiciones.
Entre los especialistas —Nino (2003), por ejemplo—, se suele afirmar que, en la Europa continental, el denominado “modelo democrático constitucional”[4] se fue desarrollando paulatinamente hasta que, después de la Segunda Guerra Mundial, se consolidó como un paradigma jurídico y político que transformó el modo de organización de las sociedades modernas (Ferrajoli, 2012). Entre los dialogantes se ha impuesto una forma de caracterizar al modelo de referencia del modo siguiente: a) una constitución escrita, rígida y suprema; b) un amplio catálogo de derechos fundamentales (libertades, derechos políticos y derechos sociales); c) reglas para organizar democráticamente el acceso y la gestión del poder político; y d) mecanismos de control constitucional (Salazar Ugarte, 2011).
En América Latina, este modelo constitucional fue acogido combinando elementos que no siempre son fáciles de “mezclar”.[5] Por ejemplo, algunos países adoptaron sistemas con un fuerte control judicial, pero a la vez incorporaron amplias facultades al titular del Poder Ejecutivo; algunos más destacaron las fuertes restricciones de reforma constitucional, aunque en los hechos sus constituciones se modificaban fácilmente; otros, en fin, asumieron compromisos “liberales”, pero sin desprenderse de ciertas aspiraciones propias del “conservadurismo”. Ante este panorama, hay autores que afirman que en poco más de dos siglos, el constitucionalismo latinoamericano ha reproducido y combinado los vicios y las virtudes del constitucionalismo tanto europeo como norteamericano (Gargarella, 2013a).
No es este el espacio para hacer un balance ni del constitucionalismo en general[6] ni del latinoamericano en particular.[7] Sin embargo, a propósito de lo que hasta aquí se ha dicho, vale la pena destacar que, como objeto de estudio, el constitucionalismo tiene diferentes dimensiones de análisis, de modo que, para su adecuada comprensión, se deben considerar múltiples variables, especialmente, aquellas vinculadas con sus tiempos, sus espacios y sus definiciones, las cuales, sin duda, son fundamentales para enriquecer nuestra visión de dicho objeto de estudio.
Esta es una recomendación metodológica que, en algún sentido, seguiré en este trabajo, pues, desde una perspectiva metateórica, reflexionaré sobre las diferentes concepciones del constitucionalismo de América Latina; más específicamente, aprovechándome de la distinción que Norberto Bobbio (1986) empleó para caracterizar al iuspositivismo, pero que Paolo Comanducci (2003) amplió para distinguir al Neoconstitucionalismo (NeoC), analizaré, discutiré y, eventualmente, contrastaré las pretensiones teóricas, metodológicas e ideológicas tanto del NeoC como del denominado Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano (NCL), así como de los constitucionalismos Transformador (CT), Popular (CP) y Dialógico (CD), que, entre los especialistas, no solo representan las aproximaciones más acreditadas para dar cuenta del constitucionalismo de América Latina, sino que, particularmente, en nuestra región, sus implicaciones políticas, sociales y jurídicas son significativas.
En este sentido, y para hacer más explícitos los alcances y los límites de este trabajo, me gustaría cerrar esta introducción con tres advertencias:
En primer lugar, deseo señalar que, en el apartado 2, al ocuparme de los paradigmas constitucionalistas citados, no intentaré definirlos íntegramente, pues además de ser una tarea que escapa a los objetivos de este trabajo, también es una labor compleja porque existe una variedad de autores e ideas vinculadas con dichas etiquetas que, sin duda, pueden confundir al más experimentado teórico del constitucionalismo. En cualquier caso, lo que deseo es reflejar las características comunes que de estos enfoques es posible identificar en los textos académicos más autorizados de la teoría y la dogmática constitucional contemporánea en América Latina.
En segundo lugar, el análisis metateórico que desarrollo en el apartado 3 es, como se anunció, coincidente con el que en su momento realizaron Bobbio y Comanducci para analizar al iuspositivismo y al NeoC, respectivamente. En el ámbito de la teoría y filosofía del derecho,[8] se suele reconocer que este tipo de estudios tienen como objetivo analizar y distinguir los presupuestos teóricos, metodológicos e ideológicos de las distintas teorías acerca del Derecho (Comanducci, 2010, p. 175); hay, por supuesto, otras formas de concebir y, sobre todo, de desarrollar un estudio de metateoría jurídica[9] —e, incluso, otras formas de nombrar a este disciplina[10]—, sin embargo, debo insistir en que mis pretensiones claramente se adecuan a los objetivos asumidos por los profesores italianos citados. Más allá de esta feliz coincidencia, lo que en realidad intento es, por un lado, enriquecer el análisis conceptual del constitucionalismo latinoamericano en general y de sus diversas concepciones en particular y, por otro lado, discutir sus implicaciones tanto teóricas como prácticas, pues para algunos autores tales concepciones tienen una marcada influencia en algunas de nuestras prácticas e instituciones, de modo que no solo es importante dar cuenta de sus postulados teóricos y metodológicos, sino que es vital conocer sus (no siempre expuestas) proclamas ideológicas.
Finalmente, a los apartados 2 y 3 descritos, se adiciona un apartado final dedicado a las conclusiones; he tratado de que los resultados de esta investigación y, en general, todas las reflexiones aquí expuestas, se comuniquen de manera objetiva y rigurosa, de modo que todo lo que aquí se afirma tiene un respaldo fundamentalmente teórico, pues otra de las características de los estudios metateóricos consiste en la interacción argumentativa que esta genera con otras teorías; es decir, la metateoría jurídica es un discurso de segundo nivel, o meta-discurso, ya que su objeto de estudio son los discursos de las diversas teorías jurídicas (Guastini, 1999, p. 25) —en nuestro caso, las teorías del constitucionalismo latinoamericano—. Confío en que este objetivo se cumpla satisfactoriamente, sin embargo, deseo enfatizar que, más allá de las luces y las sombras que nos aportan los estudios de metateoría jurídica, este trabajo tiene sentido si provoca una discusión que eventualmente proponga argumentos de los que aquí se exponen, aunque sea de manera provisional.
Para iniciar, me gustaría referir el caso del NeoC. Aunque en el ámbito iusfilosófico, que es el espacio de reflexión donde surgió dicha etiqueta (Barberis, 2003; Comanducci, 2003; Pozzolo, 1998), esta fue creada para identificar y, sobre todo, criticar una nueva teoría del Derecho, distinta a las clásicas concepciones jurídicas del iuspositivismo y del iusnaturalismo, lo cierto es que, en la literatura iusconstitucionalista, a través de la expresión “neoconstitucionalismo” se identificó una variante del constitucionalismo latinoamericano porque dicho concepto fue empleado para designar una forma de organización jurídico-política. Más específicamente, para algunos autores como Carbonell (2010), la expresión “neoconstitucionalismo latinoamericano” se refiere a los sistemas jurídico-políticos de la región que, a finales de la década de los ochenta del siglo XX, se organizaron como Estados constitucionales, esto es, adoptaron una forma de organización jurídica y política caracterizada por la presencia de una Constitución rígida, garantizada y con un amplio catálogo de derechos.
Aunque es verdad que, según apuntamos más arriba, este modelo organizativo de lo jurídico y de lo político se desarrolló en Europa después de la Segunda Guerra Mundial (Ferrajoli, 2003), también lo es que, en opinión de algunos autores —Comanducci (2003), por ejemplo—, su expansión y adaptación, en América Latina, fue muy exitosa (Vázquez Sánchez, 2020). Comanducci (2009, p. 87) lo dice así:
Durante los últimos treinta años, en muchos países de la Europa continental, y sucesivamente en varios países del mundo, se han producido dos importantes cambios en el ámbito jurídico: un cambio estructural, la “constitucionalización” del derecho, y un cambio doctrinal, la afirmación del “neoconstitucionalismo”. [Esta] etiqueta ha tenido mucho éxito, pero sobre todo se han multiplicado, en Europa (particularmente en España e Italia) y Latinoamérica (particularmente en Argentina y México) los estudios de esas tendencias y su comparación con el positivismo jurídico.
Ahora bien, como se ha dicho, la expresión con la que iniciamos este apartado, además de significar una forma de Estado, también es empleada para designar otros fenómenos: con ella también suele referirse una teoría, una metodología, una ideología y una filosofía jurídicas (Pino, 2012). Así, aunque es verdad que estos otros significados de la expresión referida suelen generar un mayor interés tanto teórico como práctico, lo cierto es que, para nuestros fines, es importante advertir que, en los discursos de teoría constitucional y de teoría del derecho latinoamericanas, “un primer desliz significativo” (Pozzolo, 2010, p. 165) de la expresión NeoC ocurrió cuando este fue empleado para designar una experiencia jurídico-política que, con el objetivo tanto de consolidar el modelo democrático constitucional como el de erradicar ciertas prácticas vinculadas con el denominado “formalismo jurídico”, se asumió como novedosa y transformadora (García Figueroa, 2009).
Otra variante del constitucionalismo latinoamericano es el denominado “nuevo constitucionalismo latinoamericano”. Para algunos autores —Alterio (2021), por ejemplo— este enfoque se refiere a las nuevas constituciones que derivaron de los procesos constituyentes de algunos países de la región en los últimos años del siglo XX y la primera década del siglo XXI. Concretamente, esta visión regional del constitucionalismo tiene como referente los textos constitucionales de Venezuela de 1999, de Ecuador de 2008 y de Bolivia de 2009 (Salmorán, 2016). Así, a pesar de compartir algunos rasgos comunes, tanto formales como materiales, con otras constituciones de la región, no todas, como es claro, forman parte del NCL; para los promotores de este movimiento —especialmente Pastor y Martínez, (2012)—, esta nueva familia de constituciones comparte una pretensión política particular y un rasgo democrático muy específico que las distingue de otros textos constitucionales.
Así, sus pretensiones políticas son, por un lado, de ruptura con el antiguo constitucionalismo elitista y, por otro, de transformación total o de cambio radical de paradigma en el campo de la política —afirmando el Estado plurinacional—, de lo jurídico —asegurando el pluralismo jurídico— y de lo social —erradicando la desigualdad social—. Por su parte, el fundamento democrático de las constituciones del NCL es, de acuerdo con uno de sus promotores (Martínez Dalmau, 2018, p. 192) su signo de identidad, pues estas “se cimientan en exigencias populares, provienen de procesos constituyentes amplios y participativos, y se inician por rupturas democráticas, la mayor parte de las veces referéndums constituyentes que no necesariamente estaban previstos por el ordenamiento jurídico anterior”. No es extraño que, teniendo en cuenta todos estos elementos, el NCL sea objeto de amplias discusiones (Gargarella, 2018), no todas, por cierto, positivas o elogiosas (Salazar Ugarte, 2013).
Por su parte, otro modo de caracterizar al constitucionalismo latinoamericano es a través del CT. Este, para Armin von Bogdandy (2019, p. 26), significa “interpretar y aplicar las normas de carácter constitucional de manera que impulsen un cambio social profundo para conseguir determinados objetivos constitucionales”; de hecho, como el propio Von Bogdandy (2019) nos recuerda, la expresión “constitucionalismo transformador” fue acuñada por Klare (1998, p. 150). Para este último, dicha expresión significa “un proyecto de promulgación, interpretación y ejecución constitucional comprometido con la transformación de las instituciones de un país y las relaciones de poder en una dirección democrática, participativa e igualitaria”. Aunque la constitución colombiana de 1991, su proceso constituyente y su cultura constitucional son referenciales para el constitucionalismo latinoamericano de corte transformador (Von Bogdandy, 2015, p. 19), este paradigma se caracteriza teniendo en cuenta las experiencias históricas del constitucionalismo de la región, pero especialmente se define por el entorno político, económico, social y, por supuesto, jurídico de los países latinoamericanos en el siglo XXI.
De hecho, los problemas comunes de la región, tales como la desigualdad, la exclusión social, la violencia, el autoritarismo, la corrupción, el hiperpresidencialismo, la falta de independencia judicial, entre otros, son los temas torales que articulan la idea de transformar la realidad a través del fortalecimiento de la democracia, el Estado de derecho y los derechos humanos (Von Bogdandy, 2020). Así, el proyecto transformador de este constitucionalismo latinoamericano reconoce problemas comunes, pero también soluciones comunes. En realidad, como sugiere Von Bogdandy (2015, p. 5), también el CT latinoamericano puede entenderse como un espacio de reflexión tanto de las experiencias contemporáneas del constitucionalismo en América Latina como de los estudios académicos que de dichas experiencias se realizan desde un espacio bien determinado: el Coloquio Iberoamericano del Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional Público de Heidelberg, Alemania.
Especialmente, sus optimistas promotores reconocen el potencial transformador de un constitucionalismo basado en los derechos humanos con garantías supranacionales (Morales Atoniazzi, 2017); en otras palabras, ante la realidad latinoamericana caracterizada por injusticias sistemáticas y generalizadas, el CT apuesta por hacer realidad los derechos de los textos constitucionales de la región a través de una apertura dialógica, por un lado, entre el derecho constitucional, el derecho internacional y el derecho comparado y, por otro lado, entre los tribunales nacionales y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, sobre todo con su instancia jurisdiccional: la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Roa Roa, 2020). Finalmente, es importante señalar que, si bien el CT reconoce que el mandato y el proyecto de transformación social que dicho enfoque defiende involucra a múltiples actores, no obstante, “todos los jueces son llamados a jugar un papel importante en dicha transformación”, pues el poder judicial es, en definitiva, “un motor de innovaciones transformadoras de la realidad social” (Von Bogdandy, 2015, p. 23).
En América Latina, al incrementarse la participación política de la ciudadanía en las cuestiones constitucionales fundamentales, los discursos académicos sobre el CP han tenido un impacto significativo. Muy probablemente esto se debe a la idea que centralmente defiende este enfoque: el intérprete legítimo de la constitución es el pueblo, no las elites —paradigmáticamente, no la elite judicial (Gargarella, 2016)—. De manera más específica, para Alexander y Solum (2005:1618), “el constitucionalismo popular es la teoría según la cual la Constitución no es ni más ni menos que la voluntad del pueblo, que es el intérprete de la misma y el que la sostiene so pena de aplicarla por vía popular”.
Es verdad que esta corriente no nace en latinoamericana, ni expresa los típicos problemas constitucionales de la región (Gargarella, 2012), pues es producto de la experiencia constitucional norteamericana y se circunscribe a la crítica sobre la supremacía judicial (Kramer, 2011), es decir, cuestiona el carácter supremo de los tribunales como últimos intérpretes de la constitución, aunque esta, por supuesto, no es la única ni, quizá, la más importante característica del CP, pues, de acuerdo con Gargarella (2006), este tipo de constitucionalismo se caracteriza por los siguientes elementos: a) el desafío a la supremacía judicial, b) la lucha contra la sensibilidad “anti-popular”, c) la interpretación extrajudicial, d) la relectura crítica de los efectos del control judicial, e) la búsqueda del derecho fuera del derecho, y f) el énfasis en la democracia y la participación ciudadana. Sin embargo, para quienes participan en su análisis, discusión y promoción —Alterio y Niembro (2013), por ejemplo—, el CP es útil para debatir algunas cuestiones constitucionales latinoamericanas tales como la legitimidad del control constitucional, la relación entre derecho y política, las virtudes de la democracia, especialmente, su versión deliberativa, la eficacia de los derechos, el hiperpresidencialismo, la inestabilidad democrática de la región, entre otros.
Ahora bien, más allá de esta agenda con marcadas aspiraciones jurídico-políticas, es importante observar que, para este paradigma constitucional, la discusión de estas cuestiones se formula desde una idea común: “el gobierno le pertenece al pueblo (antes que a sus representantes, y mucho antes que a la justicia)” (Gargarella, 2006, p. 15). Por supuesto, aunque necesario y pertinente, no siempre resulta sencillo, en un contexto como el latinoamericano (Godoy, 2016), “recuperar el papel del pueblo” en las cuestiones constitucionales (Tripolone, 2019), no solo por razones relacionadas con la complejidad que supone el modo a través del cual se conoce y se fomenta una “cultura constitucional”, es decir, las ideas, actitudes, valores y creencias de la gente sobre la Constitución y el constitucionalismo (Valadés, 2004), sino también por la inestabilidad política y social de nuestra región (Diegues, 2016).
Finalmente, en las discusiones sobre el constitucionalismo latinoamericano, la propuesta del CD (o deliberativo)[12]ha resultado de gran interés porque apunta a resolver dos problemas relacionados con el papel de los jueces constitucionales en un contexto democrático (Gargarella, 2019): por un lado, el problema de la objeción democrática o dificultad contramayoritaria y, por otro, la cuestión de la última palabra en la interpretación constitucional que detentan precisamente dichos jueces. Otras razones del porqué este enfoque ha resultado interesante en nuestra región, según Giuffré (2018, p. 37), se refieren a la complejidad y pluralidad de nuestras sociedades, de modo que la idea de resolver nuestros problemas públicos a través del diálogo civilizado y respetuoso es sumamente atractiva, lo que implica no solo una discusión argumentativa de las decisiones fundamentales de una sociedad, sino también la inclusión de todos los que han de ser afectados por dichas decisiones. Por su parte, Gargarella (2014, pp. 9-11) considera que lo interesante del CD está en abordar de una forma novedosa y diferente la tensión existente entre el constitucionalismo y la democracia, en otras palabras, esta forma del constitucionalismo busca solucionar, a través de un diálogo público, incluyente y constante entre poderes y ciudadanía, el problema de quién debe tener la última palabra cuando se trata de adoptar decisiones sobre cuestiones fundamentales en una sociedad democrática; de este modo, en contraste con otras formas del constitucionalismo, el dialógico propugna nuevas formas de diálogo entre poderes y, quizá de forma más específica, la participación efectiva de la ciudadanía en los asuntos constitucionales más relevantes.
Sin embargo, las respuestas deliberativas a los problemas vinculados con el papel de los jueces en el Estado constitucional son de un amplio espectro; así, por ejemplo, suele reconocerse al sistema jurídico canadiense y a su doctrina constitucional como el ámbito de surgimiento del CD, pues a través de la cláusula “no obstante” (notwithstanding clause) se genera una interacción entre el Poder Judicial y el Poder Legislativo, ya que este pude dejar vigente y válida la ley que, no obstante, ha sido declarada como inconstitucional por aquél. Por supuesto, además de lo ocurrido en Canadá, existen otras soluciones dialógicas a los problemas relacionados con la legitimidad de la revisión judicial de constitucionalidad y con el monopolio judicial de la interpretación constitucional; en efecto, algunas experiencias del CD en el mundo son las audiencias públicas, los amigos del tribunal, los procesos de consulta, los “compromisos significativos”, entre otros.[13]
De todas estas reflexiones, sobre el problema judicial, surge la idea de un juez constitucional que, con el objetivo de dotar de mayor legitimidad e imparcialidad sus resoluciones, no solo dialoga con otros jueces, sino que también lo hace con otros poderes y, especialmente, con la ciudadanía, pero, además, con el firme propósito de no arrogarse para sí ni la última ni la única palabra, se transforma en un genuino promotor y defensor de que el contenido de las cláusulas constitucionales dependa de una interacción argumentativa igualitaria, pública, incluyente y constante (Gargarella, 2022). A pesar de su atractivo tanto teórico como institucional (Roa Roa, 2023), el giro dialógico que ha experimentado el constitucionalismo —especialmente, en América Latina— ha sido cuestionado de diversos modos —Atienza (2019, p. 18-19), por ejemplo—; especialmente se ha dudado sobre la participación efectiva de la ciudadanía en los asuntos constitucionales fundamentales, pues hasta ahora “unos pocos siguen decidiendo acerca de cuestiones constitucionales fundamentales en lugar de la mayoría”, de modo que, como otras formas del constitucionalismo, la dialógica sigue siendo una “esperanza jurídica” más (Gargarella, 2022).
De conformidad con lo anterior, es indudable que, en América Latina, no solo se discute con interés y entusiasmo sobre el “pasado”, el “presente” y el “futuro” del “constitucionalismo” (Grimm, 2016), sino que, como resultado de ello, el paisaje conceptual sobre este tópico es densamente poblado; en realidad, parafraseando a Von Bogdandy (2015, p. 6), se podría afirmar que no existe otro lugar en el mundo en donde se discute con tanta intensidad sobre el constitucionalismo como en Latinoamérica. Sin embargo, como ya se dijo, no es el propósito de este trabajo presentar una revisión profunda de estos paradigmas; mi objetivo es mostrar, siempre según la literatura especializada, sus rasgos más significativos.
Ahora, en este punto, me propongo realizar un análisis metateórico a los enfoques latinoamericanos del constitucionalismo; para ello, será de utilidad el trabajo que, en este sentido, y respecto del NeoC, realizó Comanducci (2003). De acuerdo con el profesor de la Universidad de Génova, es posible distinguir, como en su momento Norberto Bobbio lo hizo para el positivismo jurídico, tres formas del NeoC; así, se tiene una clasificación del NeoC como teoría, como ideología y como metodología.[14] Al emplear esta tripartición en las otras variantes del constitucionalismo latinoamericano, como lo indiqué, no solo pretendo ampliar los estudios conceptuales de los paradigmas referidos, sino que, más específicamente, intento reflexionar sobre sus implicaciones teóricas, ideológicas y metodológicas. Para lograr esto, procederé entonces del modo siguiente: en un primer momento, organizaré los discursos referidos en el apartado anterior en correspondencia con el análisis de Comanducci para, en un segundo momento, contrastarlos con otras investigaciones que no solo apunten en la dirección metateórica trazada por el profesor genovés, sino que, especialmente, nos muestren sus implicaciones en los términos multicitados. Empecemos, una vez más, con el NeoC.
Para Comanducci, en su versión teórica, el NeoC aspira a describir los logros de la constitucionalización, es decir, del proceso que ha implicado una modificación de los grandes sistemas jurídicos contemporáneos; estos sistemas se caracterizan por una constitución “invasiva”, puesto que condiciona todos los aspectos jurídicos, políticos y sociales de una colectividad, pero además el texto constitucional incorpora derechos fundamentales, principios y reglas que se interpretan y aplican por métodos específicos que contrastan con los métodos de interpretación y aplicación de la ley. Por su parte, el NeoC ideológico, afirma Comanducci, pone en segundo plano el objetivo de limitar el poder, y coloca como prioridad el objetivo de garantizar los derechos fundamentales; de este modo, esta versión del NeoC, además de valorar positivamente los mecanismos institucionales de tutela o de garantía de los derechos, también propugna por su defensa y ampliación, lo cual implica no solo que exista una obligación moral de obedecer el texto constitucional, sino, más específicamente, que dicho texto se interprete y se aplique a partir de su lectura moral. Finalmente, el NeoC metodológico implicaría asumir, respecto a situaciones de derecho constitucionalizado, donde los principios y los derechos constituyen un puente entre derecho y moral, la tesis de la conexión necesaria, identificativa y/o justificativa, entre derecho y moral.
Ahora bien, ¿cuáles son las implicaciones teóricas, ideológicas y metodológicas del NeoC en América Latina? Un primer apunte sobre esta cuestión se refiere al éxito que incuestionablemente dicho paradigma presenta en nuestra región: no solo la literatura al respecto es abundante,[15] sino que incluso hay quien ha documentado prácticas de algunas jurisdicciones constitucionales que se asumen como “neoconstitucionalistas”.[16]Sin embargo, no todos los autores que se refieren a este paradigma coinciden con estas afirmaciones, ya que algunos especialistas consideran que el NeoC no representa ni el mejor modo para aproximarnos a los sistemas jurídicos de nuestra región (Atienza, 2014), ni, mucho menos, nuestras prácticas tienen su fundamento en él (Ferrajoli, 2012). Con todo, es difícil negar que, como teoría jurídica, el NeoC no tenga un papel importante dentro de las reflexiones sobre el constitucionalismo de América Latina; me parece que algo muy similar se podría afirmar sobre su dimensión ideológica, pues, al colocar al texto constitucional en general y a los derechos humanos y a sus garantías en particular en una posición privilegiada dentro de nuestros sistemas jurídicos y políticos, no es extraño observar evaluaciones valiosas o positivas en torno al paradigma neoconstitucionalista (García Figueroa, 2009). Por último, en relación con la tesis metodología que Comanducci le atribuye al NeoC según la cual existe una vinculación necesaria entre derecho y moral, vale decir que, aunque se trata de una tesis que históricamente se ha discutido en el ámbito de la teoría y la filosofía del derecho, ahora, sin embargo, es posible observar su discusión en el ámbito de la dogmática constitucional e, incluso, en contextos jurisdiccionales a propósito de algún caso analizado en estas instancias (Vázquez Sánchez, 2024a), de modo que, en definitiva, su resonancia en estos contextos es incuestionable.
Por otro lado, si aplicamos el patrón metateórico referido al NCL tendríamos que, por cuanto hace a su versión teórica, esta, si bien asume una perspectiva descriptiva —pues sus promotores dan cuenta tanto de los rasgos formales como materiales de algunos textos constitucionales de la región (específicamente, Venezuela, Ecuador y Bolivia)—, también se desarrolla con una pretensión normativa, pero desde una óptica política o democrática, ya que se asume que dichos textos fundamentales tienen objetivos políticos muy específicos que, con la participación activa de la ciudadanía, deben entenderse como transformadores de la realidad política, social y jurídica del país de referencia. Como una ideología, el NCL, sin duda, supone una concepción que, por un lado, impulsa tanto la participación ciudadana como los mecanismos a través de los cuales la ciudadanía se expresa y toma decisiones; en este sentido, celebra e incentiva todo proceso popular que implique rupturas o, al menos, trasformaciones de aquellas prácticas e instituciones anteriores a estas nuevas formas de participación ciudadana. Por último, en cuanto metodología, los promotores del NCL no necesariamente se involucran en una discusión de naturaleza iusfilosófica sobre la relación entre derecho y moral, aunque ciertamente hay una dimensión moral de los derechos que los textos constitucionales de referencia incorporan, pues se trata de derechos sociales, políticos, culturales, económicos y ambientales que aspiran a transformar no solo la concepción tradicional de los derechos humanos, sino modificar, a través de una visión crítica y realista de sus derechos, las condiciones de vida de muchas personas.
Al contrastar los efectos del NCL en nuestra región es posible observar, en primer lugar, que, como teoría, más allá de los sistemas jurídicos de Venezuela, Ecuador y Bolivia, no ha tenido un impacto considerable; en efecto, me parece que ni como teoría descriptiva, ni como teoría normativa, sus implicaciones, a nivel regional, son significativas.[17]En cualquier caso, el abordaje teórico que usualmente se hace de este enfoque es en sentido crítico (Gargarella, 2018), pues fundamentalmente se ha argumentado que, los países que se tienen como referenciales muestran signos de debilitamiento del Estado de Derecho (Salmorán, 2016); precisamente, esta última consideración ha supuesto que el NCL, en tanto ideología, tampoco tenga la resonancia que, aparentemente, debería tener, pues aunque en sus tesis definitorias se valora positivamente tanto la participación ciudadana como los mecanismo a través de los cuales se expresa esta (Viciano Pastor y Martínez, 2012), así como la propuesta de ampliar generosamente el catálogo de derechos en los textos constitucionales (Sotillo, 2015), sin embargo, las experiencias que se refieren —la venezolana, la ecuatoriana y la bolivariana— muestran que ello no necesariamente se traduce en un fortalecimiento ni del Estado de Derecho, ni, especialmente, de la democracia. Por último, en su versión metodológica, tal como aquí se ha expuesto, considero que el NCL tiene una repercusión relevante en los estudios sobre los derechos humanos, pues en ellos es común observar un intento por resignificarlos a través de herramientas teóricas de naturaleza crítica, social e histórica (Medici, 2021); si bien este replanteamiento de los derechos y de sus garantías es, en términos teóricos, relevante, sus implicaciones prácticas —institucionales, políticas y, sobre todo, adjudicativas— no necesariamente muestran tal relevancia, pues, para algunos autores —Salazar (2013), por ejemplo—, los derechos del NCL son aún promesas incumplidas.
Por su parte, el CT, como teoría, implica la descripción del constitucionalismo latinoamericano desde un punto de vista tanto histórico como jurídico, así como político y social, pues, teniendo en cuenta dichas perspectivas, se intenta explicar los ordenamientos constitucionales de América Latina del siglo XIX y del siglo XX. En cuanto ideología, el CT asume y defiende una visión de los derechos humanos y de las garantías tanto nacionales como supranacionales capaces de transformar la realidad de las sociedades latinoamericanas; esta concepción del constitucionalismo es impulsada desde la academia, pero con importantes estímulos institucionales, especialmente, de la judicatura, la cual asume un papel importante en la transformación social y, por ello, hay una obsequiosa comprensión del activismo judicial. Aunque las reflexiones metodológicas del CT no necesariamente se enfocan en la clásica discusión iusfilosófica de la relación entre derecho y moral, sí hay una dimensión metodológica en sus planteamientos al desarrollar herramientas de interpretación y argumentación que dialógicamente los tribunales nacionales e internacionales aplican para resolver casos que impliquen cambios sociales profundos.
Los alcances teóricos, tanto descriptivos como normativos, del CT en nuestra región son significativos: por un lado, sus explicaciones sobre nuestros problemas sociales, políticos y jurídicos son, en prácticamente todos los casos, certeros (Von Bogdandy, 2015); y, por otro lado, para enfrentar tales desafíos, sus pretensiones teórico-normativas no solo se discuten con interés, sino que incluso han guiado determinadas prácticas jurisdiccionales (Baca Calderón et al., 2022). Por estos motivos, también la dimensión ideológica del CT es relevante, pues sus deseos transformadores de la realidad suelen tener una aprobación y un impulso no solo academicista, sino, particularmente, institucional, aunque esto también le ha generado críticas, especialmente, en lo que concierne a su elogiosa apuesta por un activismo judicial tanto nacional como interamericano (Herrera, 2021), sin dejar de mencionar la paradoja que ello implica teniendo en cuenta la realidad que entre nosotros tienen los derechos humanos. Finalmente, en cuanto metodología, el CT ha desarrollado estándares sobre el control de convencionalidad y el bloque de constitucionalidad con marcadas repercusiones tanto en las jurisdicciones nacionales como internacionales (Von Bogdandy y Urueña, 2020).
En otro orden de ideas, el enfoque teórico del CP es, sustancialmente, descriptivo, puesto que intenta dar cuenta del papel que tiene el pueblo en la interpretación y aplicación del texto constitucional, aunque con ciertas pretensiones normativas o prescriptivas, pues sus defensores proponen que el intérprete último de la constitución debe ser el pueblo, de tal suerte que dicha tarea no esté monopolizada por los tribunales, sin embargo, su enfoque descriptivo del CT consiste en explicar cómo la ciudadanía ha sido (y es) un actor fundamental en el proceso de interpretación del texto constitucional. En tanto ideología, el CP contiene una declaración de principios que, justamente, se traducen en una proclama: “el gobierno le pertenece al pueblo (antes que a sus representantes, y mucho antes que a la justicia)” (Gargarella, 2006, p. 15); en este sentido, comúnmente, su dimensión metodológica se refiere al desarrollo de criterios o marcos de interpretación constitucional que sean inclusivos en cuanto a la participación del pueblo, de modo que todo ejercicio interpretativo de las disposiciones constitucionales incorpore la opinión, los valores y las pretensiones de la ciudadanía, apartándose, por tanto, no solo del activismo judicial, sino más bien rechazando todo intento de interpretación formalista o reduccionista de los derechos, los principios y los valores constitucionales.
En contraste, el CP, como teoría, en América Latina, no ha tenido un impacto considerable; esto es así porque, en su perspectiva descriptiva, no necesariamente da cuenta de las cuestiones constitucionales latinoamericanas, pues, en clave histórica y política, su objeto de estudio ha sido el constitucionalismo norteamericano (Gargarella, 2006). Pero tampoco su perspectiva normativa o prescriptiva ha tenido efectos significativos, sus postulados del CP sobre repensar la supremacía judicial e incentivar la participación del pueblo en la interpretación de la constitución, si bien inciden en las dilatadas discusiones que al respecto se tienen, lo cierto es que su impacto en la teoría constitucional latinoamericana aún está en desarrollo (Álvarez Ugarte, 2006), sobre todo por sus implicaciones institucionales: introducir cambios para hacer menos elitistas y más democráticos la judicial review no es algo sencillo (Álvarez Ugarte, 2012). Por su parte, como ideología, considero que los efectos del CP son interesantes y, para algún sector de la academia —Peña Rangel (2013)—, por ejemplo— estimulantes e, incluso, esperanzadores, pues su pretensión de rescatar el rol del pueblo en las cuestiones constitucionales no solo es necesaria, sino también posible teniendo en cuenta las transiciones político-democráticas de algunos países de la región; aunque también es cierto que este hecho ha implicado que la ideología del CP se torne poco atractiva, pues hay una serie de retos tanto teóricos como prácticos, esto es, problemas conceptuales, institucionales y procedimentales que dificultan el desarrollo de dicha concepción constitucional (Garriga, 2021). Aunque el CP presupone cierta toma de posición metodológica sobre cómo interpretar y argumentar los textos constitucionales, tales presupuestos no se refieren a la discusión iusfilosófica sugerida por Comanducci, más bien se refieren a determinadas prácticas políticas que posibilitan la aplicación de las disposiciones constitucionales por parte de la ciudadanía (Gargarella, 2016).
Para finalizar esta propuesta de análisis metateórico de las formas del constitucionalismo latinoamericano, me referiré al CD, este, en su dimensión teórica, intenta describir los sistemas constitucionales que han tratado de dar respuesta a dos problemas relacionados con la democracia constitucional: por un lado, el problema de la objeción democrática o contramayoritaria de los jueces y, por otro lado, la cuestión de quién tiene la última palabra al momento de interpretar el texto constitucional; para ello, el CD, como ideología, asume y promueve un conjunto de ideas o principios que se enfocan tanto en la legitimación de la función de los tribunales —a partir del diálogo y la interacción que tienen con otros tribunales y con distintos actores institucionales y sociales—, como también en la solución de las cuestiones fundamentales de una sociedad compleja y plural, esto, por medio de un diálogo público, incluyente y constante entre los poderes y la ciudadanía. En esencia, sobre la perspectiva metodológica de esta forma del constitucionalismo latinoamericano, es importante señalar que, como en los otros casos, no hay una pretensión de explicar la compleja relación entre derecho y moral; en todo caso, hay una toma de posición metodológica en cuanto al modo de interpretar el texto constitucional, pues se propone que este sea interpretado por diversos actores y de formas diversas que, a través de un diálogo y de una retroalimentación constante, se garanticen respuestas adecuadamente argumentadas que construyan decisiones de relevancia constitucional colectivas e incluyentes.
Las implicaciones teóricas, ideológicas y metodológicas del CD en América Latino son evidentes tanto en el ámbito académico como en el institucional a través de determinadas prácticas adjudicativas, pero también de diseño constitucional. En efecto, no son pocos los autores que desarrollan con fines descriptivos, pero también con pretensiones normativas, las tesis defendidas por el CD —Córdova Vinueza (2016), por ejemplo—; particularmente, sus análisis tiene como objetivo demostrar el modo en el que los postulados del CD encajan o no en nuestros sistemas constitucionales (Gargarella, 2008) o, más específicamente, en determinados mecanismos de control constitucional (Ovares Sánchez, 2021). Así, aunque teóricamente se muestran las ventajas del CD, también se reconocen sus limitaciones en marcos institucionales que no son propicios para las prácticas dialógicas o deliberativas (Vela Ávalos, 2022); en cualquier caso, su apuesta como modelo teórico constitucional no solo es interesante, sino, tal vez, en el ámbito regional, necesaria para fortalecer nuestras democracias defectuosas (Gargarella, 2008).
Básicamente, en este trabajo, en un primer momento, expliqué tanto el concepto de constitucionalismo como las distintas formas de concebirlo en América Latina; en un segundo momento, desde un enfoque metateórico, analicé el “multiverso constitucionalista” latinoamericano. Para concluir, me gustaría hacer dos reflexiones a propósito de estas dos tareas.
Pues bien, sobre el primer conjunto de temas, permítaseme traer una distinción ampliamente conocida en el ámbito de la filosofía jurídica; esta tiene como protagonista a Ronald Dworkin (2022) y se explica así: para este autor, es importante distinguir entre el concepto y las concepciones del Derecho, pues esto permite no solo dar cuenta de las diferentes teorías sobre el Derecho, sino también comprender las diversas prácticas que se desarrollan en su entorno, de modo que dicha distinción es útil para explicar, en un marco conceptual común, la coexistencia de teorías y prácticas sobre lo que es o, en su caso, debería ser el Derecho, así como el impacto que tal distinción tiene tanto en la teoría como en la práctica jurídica, especialmente, en la interpretación y aplicación de las disposiciones que justifican las decisiones de los jueces.
No es el momento de recordar ni los pormenores de la distinción dworkiniana referida, ni los argumentos que acompañan sus ventajas y sus desventajas, mucho menos los debates que dicha distinción ha generado; sí quiero advertir, no obstante, qué podemos aprender de la referida distinción de Dworkin en relación con lo expuesto en este trabajo. Pues bien, considero que las formas varias de concebir al constitucionalismo en América Latina no solo explican el interés que en esta región se tiene de dicho concepto, sino que también enriquecen el análisis conceptual del constitucionalismo en general y del latinoamericano en particular. Adicionalmente, me gustaría señalar que los distintos modos de concebir al constitucionalismo en nuestra región tienen un impacto significativo en nuestras teorías y prácticas, de modo que, para una adecuada comprensión de estas, es vital que dichas concepciones se analicen de un modo más profundo. Aquí, por cierto, no he intentado ni comparar ni evaluar las doctrinas constitucionalistas referidas; una tarea de tal naturaleza sin duda sería valiosa, pues permitiría identificar las fortalezas y las debilidades de cada doctrina, así como sus coincidencias y sus diferencias, pues, tal como hemos visto, algunas de ellas son coincidentes en cuanto a sus pretensiones teóricas, ideológicas y metodológicas.
En su momento, aplicamos extensivamente el análisis metateórico del NeoC de Comanducci a las variantes del constitucionalismo latinoamericano. Aunque es verdad que tanto el propio Comanducci como sus críticos (Ahumada, 2009; García Figueroa, 2012; Moreso, 2003) reconocieron que aplicar análogamente la distinción bobbiana del positivismo jurídico para identificar y criticar tres versiones del NeoC (teórico, ideológico y metodológico) no solo no es una estrategia sencilla, pues claramente implica “forzar” (Comanducci, 2009, p. 88) su aplicación a un tópico para la que la tricotomía bobbiana no estaba pensada, sino que también sus resultados son “desacertados” (García Figueroa, 2012, p. 126), ya que, por decirlo así, el NeoC no pretende, como sí lo hace el iuspositivismo o el iusnaturalismo, ofrecer una definición esencialista del Derecho; incluso, desde una perspectiva iusconstitucionalista, Ahumada (2009, p. 138), sin reparo, ha dicho que la distinción bobbiana aplicada al constitucionalismo es “perfectamente exótica”.
Aunque estas y otras críticas, por extensión, se pueden formular a esta investigación, lo cierto es que el análisis metateórico aquí propuesto se puede justificar desde dos planos: el uno, heurístico; y el otro, analítico. Me explico: la distinción teórica, ideológica y metodológica que se realizó de los distintos paradigmas del constitucionalismo latinoamericano, además de ser una propuesta de comprensión no explorada de un fenómeno tan complejo como lo es el constitucionalismo y sus enfoques regionales, también presenta ventajas analíticas, pues permite distinguir e identificar las pretensiones teóricas, ideológicas y metodológicos que asumen los autores que reflexionan sobre estos tópicos, algo que no es baladí si se tiene en cuenta que muchas de estas ideas no solo se usan para justificar las decisiones de las más altas esferas jurisdiccionales de la región, sino que, más específicamente, dichas ideas pueden marcar una diferencia en cuanto a la resolución de determinados casos; en otras palabras, los debates teóricos y prácticos que sobre el constitucionalismo se presentan en nuestra región dependen de sus diferentes modos de concebirlo, y no necesariamente de su núcleo significativo.[18]
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