INTRODUCCIÓN

La Constitución de la República del Ecuador ampara y reconoce el interés superior del niño, su derecho a tener familia y su protección, que además los concibe como un grupo vulnerable y de atención prioritaria, en que la figura de la adopción se presenta como medio para realizar estos derechos. La adopción es plena y se realiza en 2 fases; una administrativa a cargo del Ministerio de Inclusión Económica y Social (MIES), y la segunda, correspondiente a la fase judicial, llevada mediante un proceso judicial. En ambos casos, las directrices se determinan en el Código de la Niñez y la Adolescencia.

Estudios como el llevado a cabo por la Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar de 2016 han determinado que los niños, niñas y adolescentes, son en su mayoría separados de sus hogares por razones de violencia, maltrato y abuso infantil, permaneciendo entre 3 a 6 años en lugares de acogida, cuya permanencia en dichos sitios, genera en los menores diversas consecuencias a nivel emocional, psicológico, y físico y por supuesto un no goce de su derecho a tener una familia (Almas, et.al, 2014, p. 227).

En 2021, la pandemia por COVID-19, devino en el aumento del ingreso a casas de acogida en el Ecuador, que aumentó un 102%, víctimas de maltrato, violencia intrafamiliar y abuso. Para agosto de 2022, en los 92 orfanatos que existen en el Ecuador, existía una cifra de 2500 adolescentes en orfandad. Mientras que en el planeta existen ciento setenta millones de niños en igual condición y de esos, 9 millones se encuentran en Latinoamérica.

Conforme a UNICEF, el porcentaje de niños, niñas y adolescentes en Latinoamérica que reciben maltrato por parte de sus progenitores es del 40%, y por quienes deberían proveerles un ambiente sano, armonioso y libre de violencia, paradójicamente. Pues, el 60% de niños, niñas y adolescentes presencia violencia en sus entornos educativos, y el 26% es perpetrado por sus profesores.

La adopción es un medio eficaz, pero deficiente para asegurarle al menor su derecho a una familia.

Ávila Santamaría (2021) en su voto salvado del Dictamen No. 8-09-IC de la Corte Constitucional, expone que, al analizar la situación social, se muestran algunas cifras, entre ellas que 2.552 menores se encuentran internados en instituciones, de los cuales 348 están en procesos de adopción (14%), 239 poseen declaraciones de adoptabilidad (9%) y que solo 15 personas habrían sido consideradas como familias idóneas. Estas cifras se repiten a los otros años con pequeñas variaciones. Estas cifras indican dos consecuencias dignas de mención; por un lado la adopción excepcional y por otro la institucionalización como norma (párr.5).

Ávila Santamaría (2021), expresa que es valioso establecer la idea de que la adopción se convierta en una solución viable para aquellos que no poseen el derecho a la familia (Dictamen 8-09-IC, p.16).

DESARROLLO

I. Antecedentes de la adopción

En el análisis de los antecedentes jurídicos de la adopción, resulta fundamental destacar el periodo clásico, en la época de Constantito, por ejemplo, la adopción buscaba brindarles a los niños en orfandad o abandono, la protección necesaria. En Atenas, por otra parte, la adopción tuvo sus inicios como una eeeinstitución jurídica. Durante esta época, se delinearon características esenciales del marco normativo de la adopción. En primer lugar, se estableció que la adopción estaba reservada exclusivamente para ciudadanos que ostentaran el estado civil de solteros, dicha limitación reflejaba la concepción arraigada en la sociedad de la época acerca de la idoneidad parental y las responsabilidades asociadas con el matrimonio.

La posibilidad de revocar la adopción en casos de ingratitud por parte del adoptado garantizaba que la adopción no comprometiera injustamente a quienes habían asumido el rol de padres adoptivos. Sobre el procedimiento de adopción, se caracterizaba por su formalidad, puesto que se realizaba ante un magistrado designado para ello, que buscaba asegurar que la adopción se realizara conforme a las disposiciones legales vigentes.

La institución jurídica de la adopción ha sido una constante a lo largo de la historia, desde tiempos antiguos hasta la actualidad, tal es así que uno de los códigos más antiguos como es el de Hammurabi en sus artículos 185 a 193, conforme señala Ochoa y otros (2018), expresaba que el hijo adoptivo que ha sido criado desde la infancia y ha recibido el nombre por parte de un señor, no podía ser reclamado (p. 2).

En el derecho romano, la institución de la adopción es un fenómeno jurídico que refleja las dinámicas sociales y familiares de la época, ilustrando la estructura legal de los romanos, que desarrollaron dos modalidades distintas de adopción; la adrogación y la adopción propiamente dicha. Estos dos sistemas, aunque intrínsecamente relacionados, operaban de manera diferente y respondían a necesidades y circunstancias específicas dentro de la sociedad romana. Así que, la "adrogación, estaba dirigida a los jefes de familia o sui juris, y la adopción propiamente dicha, aplicable a los alieni juris o hijos de familia” (Chunga, 1993, p.113).

En el caso de la adrogación el adoptante debía cumplir ciertos criterios específicos. Por ejemplo, se requería que “el adoptante tuviera más de 60 años y que ya no pudiera tener más hijos. Además, el adoptado debía ser un hombre libre, y su consentimiento debía ser otorgado con el acuerdo de sus tutores legales” (Cabrera, 2008, p.24). En contraste, si el adoptado estaba sujeto a la patria potestad de otro individuo, el proceso a seguir era el de la adoptio o adopción, que implicaba un conjunto diferente de procedimientos y requisitos legales.

Del mismo modo, según la ley de Justiniano, el padre natural solicitaba al magistrado la declaración de adopción (los datos de la adopción), que requería la presencia del adoptante y el consentimiento del adoptado. Esto tenía el efecto de mantener al adoptado bajo la jurisdicción del adoptante, definiendo así dos tipos de adopción. Por un lado, estaba la adopción plena, cuando el adoptado pasaba a ser miembro de la familia con derechos y obligaciones bajo la autoridad patriarcal del jefe. Y por otro la adoptio minus plena, en la cual no se desvincula al adoptado de su familia de origen, ni se quitaba la patria potestad del pater familias, esta adopción se daba con fines patrimoniales cuyos efectos se limitaban al derecho de heredar al pater familias adoptante (Castán, 1960, p.676).

El Código de Napoleón (1804) señala que la adopción se regula con grandes limitaciones, mientras que en el Código Civil Francés se determina que se pueden adoptar solamente los menores de edad y deja subsistente el vínculo de parentesco natural (Galindo, 1985, p. 677).

En Ecuador alrededor entre 1929 a 1937 se evidenció una preocupación política y social por regular la protección infantil, y la Constitución de la época ya preveía el derecho a tener un hogar y un vínculo familiar, procurándole al menor un entorno idóneo para su desarrollo, para lo cual se crearon sistemas de protección. No obstante, en 1937 específicamente y “durante el mandato presidencial del General Alberto Enríquez se promulgó la Ley Orgánica de Hogares de Protección Social” (Hurtado, 2019). Con la publicación de esta ley se buscaba establecer el bienestar de los niños mediante casas cuna, orfanatos, destinados a niños y adolescentes en orfandad y desamparo, el enfoque de la legislación buscaba que el Estado garantice un ambiente ideal para el desarrollo integral de los menores, asegurando su bienestar físico, emocional y social respecto a la protección de los derechos de la niñez.

Posteriormente, el 15 de diciembre de 1948 durante la administración de Galo Plaza Lazo se aprueba por primera vez, la institución jurídica de la adopción, cuyo cuerpo legal estaba compuesto por 19 artículos, que a decir de (Sánchez, 2020) a breve rasgos señalaba que la adopción formaba parte del derecho civil, mediante el cual un menor entraba a formar parte de una familia extraña a la suya (p.125). A partir de ello, en 1980 se crea el Instituto Nacional de la niñez y la Familia (INNFA).

En 1989, la adopción como un derecho del menor a tener una familia se reconoció en el plano internacional de manera formal por medio de la Convención de los Derechos del Niño. Más tarde en 1990 Ecuador se convierte en el primer país latinoamericano en incorporar a su legislación la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

Para 1992, se efectúa una reforma al Código de Menores, con el fin de alinear sus disposiciones a los principios establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño. Es con la Constitución Política de 1998, que los legisladores introducen en el texto constitucional ecuatoriano, enmiendas relativas a los derechos de los niños y adolescentes.

Un paradigma distinto y totalmente evolutivo se presenta con la Constitución de la República del Ecuador de 2008, que dedica un capítulo completo, el Capítulo III, a los derechos de niños, niñas y adolescentes, estableciendo una distinción entre menores de edad y adultos. Pero, además, el nuevo texto constitucional concibe como un grupo vulnerable y de atención prioritaria a los menores y destaca el interés superior del niño, cosa aún más novedosa sucede cuando prescribe un sistema especializado en cuanto a los adolescentes en conflicto con la ley, instaurándose a la justicia juvenil restaurativa como un derecho y principio.

Desde la implementación de esta constitución, no se han realizado modificaciones respecto a la institución de la adopción. Empero, en cuanto al interés superior del niño Valdiviezo & Zamora (2021) consideran que en el Ecuador persiste una “falta de celeridad en las etapas del proceso de adopción (…) lo que vulnera el interés superior del menor” (p.113). La falta de celeridad responde a la complejidad del asunto, pues es una responsabilidad sumamente delicada que tiene el Estado conforme su normativa interna, y la normativa internacional en cuanto que el interés superior del niño es fundamental. Así mismo, cabe señalar que el Código de Niñez y Adolescencia establece la normativa, los organismos y la fase de la adopción como tal, cuestiones a las que se refiere en un acápite futuro, pero que en un primer momento conlleva la posibilidad de que menores que permanecen en casas de acogida puedan ser reinsertados en sus familias biológicas, previo cumplimiento de requisitos.

Puesto que a decir de Anilema (2018) el principio de interés superior del niño:

Es el cuerpo base en el que se fundamentan todas las acciones y decisiones jurídicas que tratan sobre asuntos de niños, niñas y adolescentes a fin de que se garantice y protejan los derechos de estos sujetos, como el derecho a la familia, al desarrollo integral y también al derecho a la seguridad judicial y debido proceso, con respecto a los procesos de adopción jurídicos y administrativos (p.129)

El problema surge cuando, esto no es posible y los procesos de adopción se tornan en una larga espera que fluctúa entre los 2 años, tiempo que al Estado le significa un gasto económico significativo, y un retardo [justificado por supuesto] en el cumplimiento del derecho a tener una familia.

Cabe considerar que el retardo en las adopciones podría desatar otra problemática como la trata de personas, pues conforme estudios de la UNICEF en 2009, entre “1000 a 1500 bebes, niños y niñas de América del Sur, al año son raptados con el fin de darlos en adopción en Norteamérica o Europa” (Anilema, 2018).

II. La adopción

Ahora bien, al reconocerse a la adopción como una institución jurídica dentro del texto constitucional, otros autores la consideran como:

Una institución jurídica del derecho de familia que obedece al derecho privado, se origina en la voluntad individual y espontánea de los adoptantes quienes prestan su consentimiento para iniciar la acción, pero, es el Estado quien por medio de las normas impuestas por el derecho público, determina si es o no procedente dicha acción, de tal forma que, cuando las partes prestan su conformidad en el procedimiento, en aras de lograr una sentencia favorable, ya no son libres para actuar espontáneamente dentro del trámite, sino que lo deben hacer en la órbita rigurosa, de la norma que el derecho positivo imponga (Cabrera, 2008, p.39).

Para Cabrera, aunque la adopción pertenece a una figura del derecho privado, la acción de procedencia o no, le corresponde al Estado. En igual forma Castán Tobeñas (1958) señalaba que la adopción, resultaba ser el proceso legal que establece un vínculo de parentesco civil entre dos personas, del cual provienen relaciones similares, aunque no idénticas, a las que resultan de la filiación natural y paternidad. Con el tiempo, los procedimientos de adopción han cambiado. En este proceso, el Estado tiene dos papeles: por un lado, las instituciones encargadas de estos procedimientos deben supervisar la investigación de los menores que serán adoptados y garantizar la idoneidad de los padres adoptivos (p.196).

La adopción es un derecho, sino un medio de protección y desarrollo para el niño, niña o adolescente, que se interrelaciona con su derecho a tener una familia y desde luego a la identidad. La adopción, según Fierro (2023), también se define como un acto jurídico por el cual una persona adulta o un matrimonio adopta a un niño, adolescente o adoptado con los mismos derechos y obligaciones que su hijo biológico (p.103). Ese acto genera un vínculo no solo jurídico, sino también afectivo, entre las partes. Vínculo posible en un proceso que comprende una fase administrativa y judicial.

La Convención sobre los Derecho del Niño (CDN) reconoce a los niños, niñas y adolescentes su derecho a desarrollar su personalidad dentro del seno familiar y en un entorno armonioso (1989). Este acuerdo pretende garantizar un proceso de adopción seguro, comprometiendo a las partes y a sus sistemas a adoptar las medidas legales y de seguridad adecuadas que prioricen el bien mayor sobre el menor.

Por otra parte, el Comité de los Derechos del Niño ha interpretado que el interés superior del niño comprende 3 dimensiones (CDN, 2013). Mismas que la Corte Constitucional ecuatoriana en la Sentencia nro. 2691-18-EP/21, describe como derecho fundamental, en el que el menor tiene derecho a que se tenga en cuenta, 1. Su interés superior a la hora de sopesar intereses contrapuestos al tomar una decisión sobre una cuestión controvertida. Este derecho se defenderá siempre que haya que tomar una decisión que afecte a los niños, 2; como principio primario de interpretación jurídica, si una disposición legal admite más de una interpretación, se elegirá la que mejor sirva al interés superior del menor. Y 3; como procedimiento estándar, si hay que tomar una decisión que afecte a un niño, el proceso debe incluir una estimación de las posibles consecuencias (positivas o negativas) que podrían afectar al niño o a los niños interesados. Se requiere enfoques procesales necesarios para la evaluación y determinación del interés superior del niño (párr.34).

En el caso de la adopción, el interés superior del niño debe ser considerado en su tercera dimensión; como norma de procedimiento, pues al dilatar el proceso de la adopción se afecta al menor y por ende dicho retraso, así como la decisión que negare su adopción internacional debe ser evaluada por la autoridad administrativa en primera fase y por el juez en segunda fase. Las repercusiones positivas o negativas que ello pudiere significar para el menor deben considerar conforme Yánez (2023), que el enfoque del interés superior de la niñez es complejo, dinámico y se ve común aplicado en contextos multifactoriales. Esto implica, que las autoridades administrativas y judiciales, deben darle el adecuado sentido que la norma constitucional le ha dado a este principio, para evitar vulneraciones a los derechos fundamentales del grupo vulnerable del que forman parte los niños, niñas y adolescentes (p.62).

Así mismo la Cre, en su artículo 44 establece que para asegurar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, se debe promover de manera prioritaria por parte del estado, la sociedad y la familia; el principio de su interés superior y que sus derechos prevalecerán sobre los de las personas. Todo ello en un ambiente familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad, las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones. Con la ayuda de políticas intersectoriales nacionales y locales, este ambiente posibilitará la satisfacción de las necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales.

No obstante, este mandato constitucional podría no cumplirse cuando se trata de la figura de adopción internacional, por la dilatación del proceso, imposibilitando que él o la menor se adopte de forma célere. Sin embargo, cabe destacar que la adopción en el ordenamiento jurídico ecuatoriano está respaldada por un marco normativo detallado que busca salvaguardar los derechos humanos y los derechos de los menores. Este marco incluye la Constitución de la República, el Código Civil y el Código de la Niñez y Adolescencia, los cuales se encargan de regular el proceso de adopción desde una perspectiva legal y práctica. Estas normativas están diseñadas para asegurar que se cumpla el principio de progresividad de la ley, es decir, que se avance de manera gradual y sistemática hacia una protección más eficaz de los derechos de los menores.

Uno de los principios fundamentales que guían este proceso es el principio de primacía del interés superior del niño. Esto significa que, en todas las decisiones relacionadas con la adopción, se debe priorizar el bienestar y la prevalencia de los derechos del niño, sobre cualquier otro interés. La normativa busca asegurar que la adopción se haga adecuadamente y que los derechos de los menores adoptados sean protegidos y garantizados.

En resumen, el marco normativo ecuatoriano relativo a la adopción refleja un compromiso con la protección de los derechos humanos y los derechos de los menores, por lo cual establece procedimientos y garantías con la finalidad de garantizar que la adopción se realice de manera legítima, justa y en beneficio del menor adoptado.

Por otra parte, la adopción también puede ser internacional, figura que en el Estado ecuatoriano es una de las formas de constituir una familia “convirtiendo a un niño, niña o adolescente en estado de orfandad en el hijo de una persona o pareja que desea adoptar. Dentro del marco jurídico, existen varias formas de adopción, siendo estas la nacional, la plena y la internacional” (CONAD, 2016).

La adopción internacional, según el Código de la Niñez y Adolescencia de 2026, alude a que los adoptantes tengan su domicilio en otro estado y tengan nacionalidad distinta a la ecuatoriana o que estén domiciliados en el país por menos de 3 años. En tal virtud el Conad, considera que, en caso de no estar domiciliado en su país de origen, el adoptante tendrá que demostrar que reside en el otro país por lo menos 3 años, dicho país debe ser uno de los países con los que el Ecuador haya suscrito un convenio de adopción. Es decir, uno de los requisitos esenciales para que proceda la adopción internacional es que “deben tener su domicilio habitual en uno de los países que están suscritos a los mismos convenios internacionales para adopción que el Ecuador; entre los más importantes y base para la adopción internacional, es el Convenio de la Haya” (Anilema, 2028, p.63).

En el caso concreto, Ecuador está suscrito a dicho Convenio lo que posibilita esta forma de adoptar, cumpliendo así su deber de cooperar en materia de adopción internacional, de conformidad con el Convenio de los Derechos del Niño.

La figura de adopción pretende que los menores en orfandad tengan posibilidades de tener familia, ya que, aunque es una prohibición, muchos son víctimas de discriminación por parte de los candidatos adoptantes, por razones de etnia, color de piel, procedencia, entre otros, y aunque los adoptantes se eliminen del sistema de adoptantes, eso deja menos posibilidades de los menores a ser adoptado, y que la adopción internacional puede solucionar. Por ello es menester que el proceso de adopción en cualquiera de sus modalidades cumpla con los principios constitucionales procesales de celeridad, eficacia, eficiencia e igualdad.

III. El proceso de adopción

En Ecuador el proceso de adopción se encuentra bajo la jurisdicción y supervisión del MIES y se lleva a cabo en 2 fases distintas; administrativa y judicial. Sobre la fase administrativa, estas se encuentran prevista en el artículo 159 del Conad, y tiene como fines, el analizar a los solicitantes y verificar la idoneidad de estos. Idoneidad que se califica a través del cumplimiento de los requisitos para ser adoptante. Entre los que la prevé la norma establece; 1. tener su domicilio en el Ecuador o en alguno de los Estados con los que el Ecuador haya adoptado convenios de adopción; 2. Estar en capacidad legal; 3. no tener impedimento para ejercer sus derechos políticos 4. Tener más de 25 años. No tener una diferencia de años, menor de catorce ni mayor a 45 años que el adoptado. Cuando se pretenda adoptar al hijo del cónyuge o conviviente, la diferencia de edad mínima se reduce a diez años, en los casos de unión de hecho que cumpla los requisitos legales. Estas restricciones de edad no se aplicarán en los casos de adopciones entre parientes. Los límites de edad se aplicarán al cónyuge o conviviente más joven en el caso de parejas; 6. La adopción solo es para parejas heterosexuales, en unión por más de 3 años, ya sea por matrimonio o unión de hecho legítimos.; tener una buena salud física y mental que le permitan cumplir con sus responsabilidades de padres; gozar de suficiencia económica y financiera, para poder mantener al adoptado; 9. no haber sido condenado con pena privativa de la libertad algún delito.

Dichos requisitos desde luego buscan prevenir entornos que puedan poner en peligro al menor, y garantizarle que la familia que lo adopte, que la persona que lo va a adoptar cuente con las posibilidades y condiciones económicas, mentales, psicológicas y físicas de asumir la responsabilidad que implica adoptar. En cuanto al numeral 6 han existido diversos criterios y discrepancias, pero la norma es clara y el derecho a tener una familia es del menor, al igual que el derecho a tener una familia. Mientras que el derecho a procrear es de todas las personas en edad y condición de hacerlo. En Ecuador, el derecho a la adopción por parejas del mismo sexo no es legal, porque es contrario a la norma, pero porque además en la psicología del menor [considerando su edad, claro] no sería fácil de comprender y porque la norma debe entender contextos, responder demandas sociales y precautelar la integridad del niño en todas sus aristas.

La segunda fase, por otro lado, es aquella que se refiere a la judicial, que se encuentra prevista en el artículo 175 de la norma referida, misma que expresa que una vez finalizada la fase administrativa, se iniciará el juicio de adopción y que través de este proceso, un juez declarará la calidad del adoptado o adoptados y de sus padres adoptivos y ordenará su inscripción en el registro civil. En esta fase, la Función Judicial a nivel nacional tiene a su cargo los Juzgados Civiles, Juzgados Multicompetentes, Juzgados de la Niñez y Adolescencia y las Unidades Judiciales de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia.

Esta fase inicia con la demanda que debe reunir todos los requisitos señalados en el Código Orgánico General de Procesos (COGEP), en su artículo 142. La demanda se debe acompañar además de las actuaciones previas, de conformidad con el expediente nro. 14 de la Unidad Técnica de Adopciones de Cantón respectivo. Así mismo debe adjuntarse copia del juicio en que se declare el adoptabilidad. Los documentos se someten a un análisis, tras lo cual el juez calificará la demanda y dispondrá el reconocimiento de rúbricas de los adoptantes, para convocar a audiencia para informar a los proponentes sobre las implicaciones jurídicas del proceso. Se escuchará al menor y se dictará sentencia en la que ordene o no la adopción, misma que debe ser inscrita en el Registro Civil correspondiente.

El proceso de adopción puede parecer sencillo, pero la fase administrativa suele convertirse en un camino tedioso y angustiante para los futuros padres adoptivos. Comienza con la instrucción de los adoptantes, y la validez del certificado que otorgan posee una duración de solo un mes. Durante este tiempo, los solicitantes deben recopilar los demás documentos requeridos, lo que puede resultar en una carrera contra el reloj.

Uno de los aspectos más desafiantes es el examen médico completo, que incluye la evaluación del pronóstico de vida de los solicitantes. Además, el estudio psicológico es un proceso agobiante que se lleva a cabo en varias etapas y con diferentes organismos, como el Ministerio de Salud Pública, y el MIES, y en ocasiones, con psicólogos independientes. Este estudio puede generar discrepancias entre los informes de diferentes instituciones, lo que a menudo conduce a la recomendación de terapias psicológicas sin proporcionar detalles sobre los resultados obtenidos.

Después de completar estas evaluaciones, se lleva a cabo el estudio de familia, que analiza la percepción de la familia sobre el proceso de adopción. Sin embargo, en algunos casos, estos estudios pueden ser subjetivos y estar sujetos a la interpretación de los evaluadores.

Una vez que se emite la Declaración de Idoneidad de las Familias, se espera que la adopción avance y se logre el anhelado objetivo. Sin embargo, surge un nuevo desafío: la escasez de niños en estado de adoptabilidad. La declaración de adoptabilidad de los niños depende en gran medida de los procedimientos en los albergues, que a menudo requieren verificar la falta de familiares dispuestos a hacerse cargo de ellos. Esta práctica puede llevar a la suspensión del proceso de declaratoria de adoptabilidad, incluso cuando los familiares existen, pero no pueden o no quieren cuidar al niño. Como resultado, muchos niños pueden pasar años en diferentes albergues, cambiando de casa de acogida debido a la edad, y algunos nunca encuentran una familia adoptiva debido a las deficiencias en los procesos administrativos y judiciales.

Igual obstáculo puede ser la adopción en segundas nupcias, pues en la normativa jurídica ecuatoriana se establece especial atención a los derechos de niños, niñas y adolescentes, reflejado en el interés superior del niño, que se concatena con la dignidad humana, que visibiliza con la adopción de políticas públicas por parte del Estado, y medidas especiales acogidas por la familia, comunidad y sociedad (Andrade, 2022).

En el ámbito legal, uno de los escenarios complejos es de los hijos menores de edad nacidos de un matrimonio cuyos padres se divorciaron y posteriormente contrajeron segundas o ulteriores nupcias, en este contexto, se preocupa significativamente por la adaptabilidad de los menores ante las nuevas parejas de sus padres, así como por las consecuencias jurídicas derivadas de esta situación. En el marco de las familias reconstituidas, surge el imperativo de tratar la figura jurídica de la adopción en segundas nupcias, una situación que no se encuentra debidamente regulada dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, con el aumento de las relaciones previas de los padres y la formación de nuevas parejas, es cada vez más común que surja el interés de la nueva pareja por adoptar a los hijos de relaciones anteriores.

Debido a la ausencia de regulación específica en este ámbito plantea una serie de desafíos y vacíos legales que pueden generar incertidumbre y dificultades para las familias reconstituidas, puesto que, la falta de un marco legal claro puede afectar la seguridad jurídica de los menores involucrados, así como sus derechos y protecciones legales en el contexto de la adopción por parte de la nueva pareja de uno de los progenitores.

En un panorama comparativo, se evidencian diferencias y similitudes en enfoques y requisitos en materia de adopción del hijo o hija de la pareja, como es el caso de España y el Estado de California en Estados Unidos, que al igual que en países latinoamericanos tales como Argentina, Colombia y Perú. En España, la adopción por parte de un padrastro o madrastra implica cumplir con requisitos específicos establecidos por la legislación vigente, uno de los principales requisitos es que el hijo o hija que se desea adoptar no tenga reconocimiento legal por parte de su padre o madre biológico/a, salvo que este renuncie a su patria potestad o esta sea revocada. Además, el adoptante debe “ser mayor de 25 años, ser capaz legalmente y estar interesado en adoptar contar. Y cuando el menor sea mayor de 12 años, entonces se requerirá su consentimiento” (Ministerio de Gracia y Justicia, 1889. Lo mismo prescribe el artículo 175 del Código Civil español.

En California, se permite la adopción del hijo o hija de la pareja en situaciones donde el menor no tenga custodia de un progenitor, se ponga fin a la patria potestad, o si el padre del menor consiente la adopción.

En Latinoamérica, el caso colombiano destaca que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) emite los lineamientos técnicos para la adopción de personas conocidas como hijos de crianza, estos casos atípicos requieren contar con la voluntad de los padres biológicos del menor, y en caso de ausencia de esta voluntad, se debe recurrir ante un juez de familia para alegar la privación de la patria potestad por abandono total. El caso peruano, denominado adopción por excepción, presenta requisitos similares al caso colombiano.

Por último, el Código Civil y Comercial de Argentina, establece un nuevo modo de filiación denominado filiación integrativa, prescrito en el artículo 630 y manifiesta que “es importante destacar que este tipo de adopción no extingue el vínculo filiatorio con el progenitor de origen, sino que añade un vínculo filial adicional” (Senado de Diputados de la Nación de Argentina, 2014).

Del análisis de las legislaciones pertinentes, se desprenden los efectos jurídicos de la adopción. En primer lugar, el hijo adoptado adquiere derechos sucesorios sobre los bienes y patrimonio de su adoptante, equiparándose en este aspecto a un hijo biológico; por otro lado, el adoptante asume todos los derechos y responsabilidades legales inherentes a la paternidad o maternidad de un padre o madre natural, esta relación padre-hijo o madre-hijo conlleva obligaciones legales de cuidado, protección, educación y sustento del hijo adoptado.

Pero, en el contexto ecuatoriano, se destaca la ausencia de una figura jurídica que permita la adopción del hijo o hija de la pareja; mientras que, en el proceso de adopción simple se establecen requisitos claros, como la buena salud física y mental del adoptante, disponibilidad de recursos económicos y la ausencia de antecedentes penales, surge la pregunta sobre ¿por qué no se establecen requisitos similares cuando el progenitor a cargo de los menores contrae segundas nupcias? Sin una claridad legal sobre los requisitos y responsabilidades de los nuevos convivientes, se puede dar lugar a situaciones perjudiciales, como casos de maltrato infantil, pues según datos de la DINAPEN, “en 2022 se registraron 630 casos de maltrato infantil, donde el 80% de los casos provienen del hogar” (Coba, 2023). En su mayoría estos maltratos se dan a manos de padrastros o madrastras, quienes ejercen un trato negligente o abusivo en aspectos físicos, psicológicos hacia los hijos de sus convivientes.

Ante este panorama se evidencia una clara vulneración de los derechos establecidos en el texto constitucional, como el derecho a la igualdad y no discriminación, debió a que las leyes actuales discriminan al no establecer requisitos equitativos para los nuevos convivientes cuando contraen segundas nupcias y existen hijos de un matrimonio anterior en comparación con las condiciones establecidas para la adopción actualmente regulado en el Ecuador, contraviniendo el artículo 45 de la Constitución ecuatoriana, que garantiza el derecho a la protección de los niños, así como del artículo 66, que prohíbe la discriminación y garantiza la igualdad ante la ley.

Cabe destacar que, aunque para quienes optan por adoptar siempre se establecen requisitos, para las segundas nupcias no existen exigencias psicológicas o legales para el nuevo conviviente, salvo el nombramiento de un tutor legal encargado de velar por los bienes del menor, esta disparidad en los requisitos y procedimientos puede generar desigualdad y vulnerabilidad para los niños involucrados, lo cual resulta incompatible con los principios constitucionales de protección y equidad.

Es importante considerar en segundas nupcias aquellos casos en que el padre o la madre de crianza ha desarrollado un vínculo afectivo y familiar con los hijos de su pareja más allá de la relación biológica, pero no tienen un marco legal respaldado y reconocido, lo que viola varios derechos constitucionales. En primer lugar, es importante destacar que la falta de reconocimiento legal de este tipo de vínculos implica una violación del derecho a la igualdad y no discriminación establecida en el artículo 11 de la Constitución. La negación de reconocer el derecho de los padres de crianza a adoptar a los hijos de su pareja en función de su estado civil o situación familiar viola este principio fundamental.

Además, la falta de reconocimiento legal afecta el derecho a la vida familiar, ya que priva a los padres de crianza de los recursos legales necesarios para ejercer su derecho a formar una familia plena, esta situación impacta negativamente en la estabilidad y el bienestar de los niños involucrados. Asimismo, la ausencia de reconocimiento legal de la relación entre los padres de crianza y los hijos de su pareja afecta directamente el derecho a la protección de la familia, establecido en el artículo 36 de la Constitución, puesto que la falta de protección legal pone en riesgo la integridad y el desarrollo adecuado de la unidad familiar.

Finalmente, la falta de un marco jurídico claro y definido genera incertidumbre legal y vulnera el derecho a la seguridad jurídica, tal como se establece en el artículo 82 del cuerpo legal mencionado, pues los padres de crianza se enfrentan a una situación de inseguridad sobre su estatus y sus derechos en relación con los niños que desean adoptar, lo que puede tener repercusiones negativas tanto para ellos como para los menores involucrados.

IV. La familia

La familia es considerada como la base o el núcleo de la sociedad y pilar fundamental para el desarrollo del Estado y los pueblos. Dentro de la misma el sujeto alcanza la formación de su personalidad, carácter, y su propio desarrollo. Por ello la familia es reconocida como un derecho autónomo de todo ser humano, tanto en el plano internacional como nacional del derecho.

En el texto constitucional ecuatoriano, este derecho se encuentra previsto en el artículo 75, inciso segundo y expresa que “las niñas, niños y adolescentes tienen derecho…a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria (…)” (CRE, 2008). En igual forma la Constitución de la República del Ecuador “reconoce la familia en sus diversos tipos (…)” (CRE, 208). Este reconocimiento constitucional de la familia como un derecho en todas sus formas, implica una garantía formal y legal de la relación filial no solo sanguínea sino también de afinidad, tal como lo prescribe el Código Civil.

La familia de la sociedad antigua, además de ser un núcleo organizado que permitía la continuidad de la especie, también era la principal célula de producción económica y era el sistema que permitía mantener y transmitir el conocimiento y la cultura de grupo (Medina, 2014, p.38).

La familia no solo que es el medio de desarrollo sino también de preservación de la cultura y conocimiento, por lo que el Estado debe procurar su integridad. “La familia es la única institución social que ha estado y está presente en todas las civilizaciones, grandes o pequeñas, que han existido o existen, cumpliendo una importante función como agente socializador de sus miembros” (García, 2006, p.19). En la época moderna, la definición de familia se entiende como una estructura social sujeta a cambios constantes, influenciada por la evolución de la sociedad y los contextos en los que se desenvuelve. La familia se percibe como un importante agente socializador, ya que la convivencia entre sus miembros en su entorno interno y externo facilita la adaptación a los sistemas culturales establecidos y puede fomentar el cambio social.

Aunque las familias contemporáneas pueden romper con los modelos tradicionales o únicos de roles, persiste una característica fundamental que ha perdurado hasta hoy, la familia se mantiene unida por vínculos de afecto y apoyo emocional entre sus miembros. Aunque las estructuras familiares pueden variar debido a situaciones como el divorcio, la migración u otras causas, su esencia permanece inalterable.

Formas de constituirse las familias en Ecuador.

Según el artículo 81 del Código Civil de Ecuador, el matrimonio es un acuerdo solemne establecido entre un hombre y una mujer con la intención de convivir, procrear y ayudarse mutuamente. Como se puede ver, la procreación ha sido uno de los objetivos tradicionales del matrimonio. En la actualidad, esta intención ha cambiado y muchos matrimonios se consolidan como familias biparentales con la adopción como otra figura legal. No obstante conforme la Sentencia nro. 11-18-CN/19 emitida por la Corte Constitucional, el matrimonio es la unión entre dos personas, independientemente de su sexo.

Así mismo el art. 222 del Código Civil, señala que la unión de hecho es otra de las formas de constituir una familia:

La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial, mayores de edad, que formen un hogar de hecho, genera los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio y da origen a una sociedad de bienes (Código Civil, 2005).

En cuanto a los tipos de familia en Ecuador, es fundamental mencionar el artículo 67 de la Constitución de la República del Ecuador de 2008, dicho artículo reconoce la diversidad familiar y promueve la protección de la familia como pilar fundamental de la sociedad, pero diversos factores han influido en la conformación de nuevos modelos familiares en el país.

En el contexto ecuatoriano, es evidente la prevalencia de las familias nucleares, las cuales representan una realidad significativa en la estructura familiar contemporánea. Además, se reconoce la existencia de otros tipos de familias, tales como las familias monoparentales y las familias reordenadas o reconstituidas binucleares. En el caso de las familias nucleares o tradicionales se caracterizan por estar conformadas por una pareja que asume la responsabilidad de cuidar y criar a sus hijos biológicos, este modelo, arraigado en la concepción tradicional de la familia, ha sido ampliamente reconocido y aceptado en la sociedad. Por otro lado, la familia monoparental, en ocasiones catalogada como disfuncional o incompleta, se refiere a aquella en la cual solo está presente uno de los progenitores debido a la ausencia del otro cónyuge; en estos casos, “el padre o la madre que ejerce la crianza de los hijos se denomina comúnmente como madre/ padre soltero/a, lo cual puede estar asociado a circunstancias como la viudez, el divorcio o la decisión por elección propia” (Andrade, 2021, p.350).

En cuanto a las familias reordenadas o reconstituidas binucleares, se trata de aquellas “conformadas por parejas en las cuales uno de los cónyuges tiene uno o varios hijos de una relación anterior” (Andrade, 2021, p.351). La familia adoptiva constituye otro importante modelo familiar que merece ser considerado dentro de la diversidad de estructuras familiares, se caracteriza por ser una “familia que decide adoptar a un niño, niña o adolescente, asemejándole legalmente a un hijo o hija biológico/a” (UNAF, 2024).

Podemos distinguir entre los siguientes tipos de filiación: natural, legítima y adoptiva, según lo mencionado. Los hijos no casados cuyos padres no están casados se consideran adoptados naturalmente. A pesar de esto, el reconocimiento de sus derechos no se limita. En algunas situaciones, el reconocimiento puede ser otorgado por uno o ambos padres. Este reconocimiento puede ser forzoso [declarado por el juez en una sentencia] o voluntario por uno o ambos padres. Los hijos de un matrimonio, es decir, los hijos de un matrimonio. Finalmente, la filiación adoptiva es la incorporación de un hijo no nacido de los padres a la familia mediante un proceso legal.

La familia, a su vez, se divide en varios tipos: nuclear, simple, homoparental y extensa. La familia nuclear se compone de dos progenitores que tienen descendencia, ya sea una pareja con o sin hijos, o una pareja con hijos. Por lo tanto, las familias nucleares se dividen en familias nucleares simple y familias nucleares biparentales. La pareja nuclear simple no tiene descendencia. La familia nuclear biparental consiste en el padre y la madre, y sus hijos, uno o más. Y la familia nuclear de un solo padre y uno o más hijos. El término "familia homoparental" se refiere a una familia en la que el hijo o los hijos viven con una pareja que tiene tendencias homosexuales. A diferencia de esto, una familia extensa se compone de parientes que tienen relaciones no solo entre padres e hijos, sino también entre abuelos, tíos, primos y otros parientes cercanos o consanguíneos. Además, hay familias compuestas por hermanos o, en el caso de jóvenes que migran a otros lugares para estudiar, se reúnen entre amigos, y este tipo de familias se caracteriza por los sentimientos de afectividad, convivencia y solidaridad de estos grupos sociales.

En el ámbito constitucional los tipos de familia se prescriben en el artículo 67.

V. Jurisprudencia ecuatoriana en torno al interés superior del niño

Una de las fuentes formales del derecho es la jurisprudencia. En el Ecuador, los órganos encargados de emitirla son 2, a nivel judicial a través de fallos de triple reiteración; la Corte Nacional de Justicia y a nivel constitucional por medio de la Corte Constitucional (CC), “en aras de lograr “un medio idóneo para la realización de esta, así como un mecanismo que permita la satisfacción de los derechos constitucionales y la protección de los derechos fundamentales de las personas y los sujetos de derechos” (Jiménez, 2024, p.103). En tal sentido, la CC ha emitido algunas sentencias relacionadas con el principio de interés superior del niño. Sin embargo, en torno a la adopción tanto a nivel constitucional como judicial no existe jurisprudencia, en torno al derecho específico a la adopción ni al derecho a la familia.

Tabla 1
Jurisprudencia ecuatoriana, interés superior del niño y adopción

Nota. Elaborado por Johanna Elizabeth Jiménez Torres. Fuente: Corte Constitucional Ecuatoriana.

Sentencia	Criterio/Consideración desarrollado
Sentencia Nro.11-18-CN/19	-La adopción es solo para parejas de distinto sexo.
Sentencia No. 1484-14-EP/20	Las autoridades judiciales competentes deben siempre asegurarse de que se respeten los derechos de la niñez al tomar decisiones, considerando el interés superior de la niñez como el elemento fundamental de cada caso en particular. Por lo tanto, todas las decisiones tomadas deben ser justificadas, justificadas y explicadas.
Sentencia No. 207-11-JH/20	- El principio del interés superior del niño se utiliza para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Esto obliga a las autoridades judiciales y administrativas, así como a las instituciones públicas o privadas, a ajustar sus decisiones y acciones a este principio.
Sentencia No. 2691-18-EP/21	- Los niños, niñas y adolescentes tienen una protección constitucional especial. - Es necesario examinar el principio de interés superior del niño desde tres perspectivas: como derecho sustantivo, como principio jurídico interpretativo fundamental y como norma de procedimiento. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar sus opiniones en los procesos judiciales relacionados con sus asuntos. Los jueces deben examinar cada caso individualmente para determinar su participación en el proceso.
Sentencia No. 2158-17-EP/21	- Los niños, niñas y adolescentes gozan de derechos constitucionales especiales además de los derechos comunes del ser humano.
Sentencia No. 983-18-JP/21	Como el principal garante de los derechos de las NNA, el Estado debe tomar las medidas administrativas, legislativas y de otra índole necesarias para garantizar los derechos de este grupo de personas prioritarias.
Sentencia No.239-17- EP/22	-Derecho de los menores a ser escuchados en los procesos que les atañe, debe considerar, el entorno propicio, la información sobre el derecho como tal, la decisión de ejercer o no su derecho.
Dictamen 38-09-IC	-Los objetivos principales de los procesos de adopción son garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes establecidos en los artículos 44 y 45 de la Constitución, que incluyen el derecho a crecer en un entorno familiar, a tener una familia y a disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria. Estos artículos reconocen a la familia como una institución fundamental para garantizar el desarrollo y el cumplimiento completos de los derechos de niños, niñas y adolescentes. -La familia es un lugar donde los niños, niñas y adolescentes pueden desarrollar sus derechos.

No obstante, la Corte Constitucional del Ecuador por medio de sus decisiones, establece que los jueces, las autoridades e instituciones privadas en el país, deben considerar en lo que concierne; la aplicación y fundamentación del principio del interés superior del niño. Interés que en los procesos de adopción se observe con especial atención, procurándole la mejor garantía de sus derechos al menor, sobre todo el derecho a una familia que no inobserve consecuencias negativas, que pudiese representar el ejercicio de este. Por eso los organismos encargados son prolijos, objetivos y responsables directos de llevar con cuidado el proceso de adopción, tanto en su fas como administrativa como judicial, respecto a adoptantes y al menor. También garantizar su derecho a la libertad de expresión y a ser escuchado en procesos legales.

VI. DECLARACIÓN DE AUTORES

Mgtr. Ángel Hoyos Escalera, Mgtr. Rolando Andrade Hidalgo y Mgtr. Johanna Jiménez Torres, estructuramos el presente artículo y lo desarrollamos basándonos en el problema jurídico del sistema de la Adopción en el Ecuador, apoyándonos en la teoría, la en la doctrina, y criterios jurisprudenciales, editando y revisando el manuscrito de investigación, siendo todos los datos públicos. Los autores revisamos y contribuimos en el presente manuscrito final para conocimiento del lector.

VII. CONCLUSIONES

La adopción en su proceso que emerge como una opción realizable para aquellas familias que desean tener hijos, pero enfrentan circunstancias que les impiden hacerlo biológicamente.

No es un acto de solidaridad o asistencia, sino una decisión basada en el ideal de asumir compromisos y responsabilidades inherentes al cuidado y crianza de los hijos.

El objetivo primordial de la adopción es garantizar la genuina protección de los niños, niñas y adolescentes involucrados en este proceso.

El derecho a ser adoptado es del menor no del adoptante, aunque a ambos les asiste el derecho a tener una familia.

La adopción en el Ecuador corresponde sólo a parejas de distinto sexo o a una persona sola.

Es crucial implementar medidas urgentes en el proceso de declaratoria de adoptabilidad de menores, ya que este procedimiento es responsabilidad del Estado y está vinculado estrechamente a los hogares de acogimiento. Este tramo del proceso suele ser el más prolongado y, lamentablemente, su demora menoscaba el interés primordial del niño. En muchos casos, los niños deben trasladarse de un hogar de acogida a otro debido a la falta de este requisito fundamental para ser considerados para adopción.

La ausencia de una regulación específica para la adopción del hijo o hija de la pareja en segundas nupcias en el marco jurídico ecuatoriano plantea desafíos significativos, esta falta de claridad genera incertidumbre y dificultades para las familias reconstituidas, lo que a su vez podría afectar la seguridad jurídica de los menores involucrados, por ello, esta situación resalta la necesidad imperiosa de que el Estado ecuatoriano adopte medidas legislativas que reconozcan y protejan adecuadamente los vínculos familiares surgidos en este contexto.

La disparidad en los requisitos y procedimientos entre la adopción y las segundas nupcias plantea preocupaciones en términos de equidad y justicia, mientras que, para la adopción se establecen una serie de requisitos claros, para las segundas nupcias no existen exigencias equivalentes, esta disparidad puede generar situaciones de desigualdad y vulnerabilidad para los niños involucrados, contraviniendo los principios constitucionales de protección y equidad ante la ley, por ello, es imperativo que se revisen y ajusten las disposiciones legales pertinentes para garantizar una mayor coherencia y equidad en la aplicación de la normativa jurídica en materia de familia y protección infantil en el Ecuador.

La adopción internacional, debería ser célere con estricto apego a la normativa y cumplimiento de los requisitos establecidos en ellas.

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Notas de autor

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