DOSSIÊ: PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL
Presuntivismo e falsa contraposição entre mentira e verdade: duas possíveis causas para seguirmos ignorando o impacto de fatores como a passagem do tempo e as informações pós-evento no processo penal. Três propostas sobre o que fazer.
Presuntivism and false dichotomy between lie and truth: two possible reasons why we continue to ignore the impact of factors such as retention interval and post-event information in criminal procedure. Three proposals about what to do
Presuntivismo e falsa contraposição entre mentira e verdade: duas possíveis causas para seguirmos ignorando o impacto de fatores como a passagem do tempo e as informações pós-evento no processo penal. Três propostas sobre o que fazer.
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 8, núm. 3, pp. 1229-1260, 2022
Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal
Recepção: 16 Julho 2022
Aprovação: 08 Outubro 2022
Resumo: O presente estudo aborda a passagem do tempo e a informação pós-evento como dois fatores com potencial impacto na prova testemunhal que, apesar de provados cientificamente há tempos, seguem sem tratamento adequado no processo penal. O artigo pretende responder a dois questionamentos: (i) por que, diante de tantas evidências científicas, fatores como a passagem do tempo e as informações pós-evento seguem sendo ignorados pelo direito e, especificamente, pelo processo penal?; (ii) como é possível desenhar o processo penal para que esse passe a considerar e a lidar com a passagem do tempo e com as informações pós-evento? Para isso, na primeira parte, são apontadas duas razões que contribuem para manter tais problemas ocultos (presuntivismo e falsa dicotomia entre verdade e mentira); na segunda parte, são apresentados os problemas; e na terceira parte são formuladas três propostas para buscar lidar com esses (produção imediata, quando possível, e existência de protocolos quanto à forma de fazer perguntas e à necessidade de gravação. A metodologia utilizada é a revisão bibliográfica de escritos da psicologia do testemunho, da epistemologia do testemunho e da doutrina do processo penal.
Palavras-chave: Prova testemunhal, Raciocínio Probatório, Psicologia do Testemunho.
Abstract: The present study explores retention interval and post-event information as two potential factors of impact in eyewitness testimony; those factors have been proven scientifically long time ago, but continue to be in the shadows of criminal procedure jurisprudence. The article aims to answer two questions: (i) considering all the scientific evidence available, why do factors as retention interval and post-event information continue to be ignored by the law, and, specifically by the criminal procedure jurisprudence?; (ii) how is it possible to rearrange criminal procedures in order to consider and deal with memory retention interval and post-event information? To do so, in the first part it presents two reasons that contribute to keep those problems in the shadows (presuntivism and false dichotomy between truth and lie); in the second part, it presents the problems; and in the third part it presents three proposals to try to deal with them (immediate production, when possible, and the existence of protocols about the ways of questioning and about the need that interviews are recorded. The methodology used is the analysis of bibliography on psychology and epistemology of testimony, as well as criminal procedure jurisprudence.
Keywords: Eyewitness testimony, Evidential reasoning, Psychology of Testimony.
Sumário: Introdução; 1. Dois fatores que contribuem para seguirmos com dificuldades de ver os problemas da prova testemunhal; 1.1. A falsa contraposição entre mentira e verdade e a consequente desconsideração dos erros honestos; 1.2. O presuntivismo em relação ao testemunho; 2. Dois fatores centrais da perda de qualidade epistêmica da prova testemunhal; 2.1. A passagem do tempo; 2.2. As informações pós-evento e a forma das perguntas; 3. Três propostas de mitigação dos dois problemas apontados; 3.1. A obtenção mais célere das declarações das testemunhas (e potenciais vítimas); 3.2. A forma de fazer perguntas e os cuidados para não contaminação; 3.3. A gravação de todo e qualquer contato com a testemunha; Considerações Finais; Referências.
Introdução
De acordo com os números do Innocence Project dos Estados Unidos, a identificação errônea feita por testemunhas é um dos maiores fatores que mais contribui para o erro judicial2. Ainda que o presente estudo não diga respeito especificamente aos reconhecimentos de pessoas3, e sim às declarações de testemunhas, tais números indicam o impacto que a memória humana pode ter no processo penal.
Até pouco tempo atrás, no Brasil, eram poucos os estudos a respeito do tema. Nos últimos anos, felizmente, a prova testemunhal vem recebendo mais atenção do que nas últimas décadas. Os estudos de psicologia do testemunho – iniciados ainda na primeira metade do século passado4 e desenvolvidos com força a partir da década de 705 – passaram a ser conhecidos e debatidos nos meios acadêmicos, começando, ainda, a ter interações importantes com o mundo jurídico, especificamente com o processo penal6.
Tais avanços seguem um movimento que, também de modo muito positivo, vem ocorrendo na América Latina7, como resultado de uma grande revolução mais ampla pela qual, nas últimas décadas, vem passando o Direito Probatório como um todo. Na medida em que se passa a revalorizar o papel da busca da verdade no processo penal8, passam a ganhar mais e mais importância também os debates sobre a qualidade das provas e a preocupação com uma maior riqueza, tanto da investigação quanto das provas produzidas em juízo. Nesse sentido, no que interessa ao presente trabalho, as consequências são de que se passe a ter mais preocupação e atenção com as inúmeras fragilidades da prova testemunhal.
O presente trabalho, longe de pretender fazer uma abordagem exaustiva e final de todas essas, pretende contribuir no debate a respeito da prova testemunhal respondendo às seguintes perguntas: (i) por que, diante de tantas evidências científicas, fatores como a passagem do tempo e as informações pós-evento seguem não ganhando a devida atenção pelo direito e, especificamente, pelo processo penal?; (ii) como é possível desenhar o processo penal para que esse passe a considerar e a melhor lidar com a passagem do tempo e com as informações pós-evento?
Para isso, o trabalho argumenta sobre duas possíveis causas que contribuem para que os problemas da prova testemunhal sigam, muitas vezes, fora do radar no direito, em geral, e no processo penal, especificamente: a falsa contraposição entre a mentira e a verdade e o presuntivismo em relação à prova testemunhal. Depois de analisar tais fatores, o texto analisa dois problemas comprovados pela ciência do testemunho, com bastantes consequências práticas no direito, especificamente no processo penal, a saber, a passagem do tempo e as informações pós-evento. Por fim, apresenta três sugestões para mitigar ou para lidar com tais problemas, a antecipação sempre que possível da prova, o desenvolvimento de protocolos e a gravação das entrevistas, sempre levando em consideração a necessidade de contraditório.
1. Dois fatores que contribuem para seguirmos com dificuldades de ver os problemas da prova testemunhal
Os estudos da psicologia do testemunho estão disponíveis pelo menos há 50 anos. Por quais razões, então, o Direito, e o processo penal especificamente, segue, por vezes, adotando práticas comprovadamente contrárias ao que nos ensina a ciência sobre a percepção e a memória?
As respostas que pretendo dar não são exaustivas, isto é, não pretendo apontar aqui todos os inúmeros fatores que podem contribuir para este efeito, mas apenas dois: a falsa contraposição entre mentira e verdade e o presuntivismo; ambos contribuindo para que, mesmo havendo inúmeros dados disponíveis, sigamos em larga medida caminhando contra a ciência no que diz respeito à prova testemunhal.
1.1. A falsa contraposição entre mentira e verdade e a consequente desconsideração dos erros honestos
Um importante fator que, na minha opinião, faz com que subestimemos os problemas da prova testemunhal é a falsa dicotomia entre mentira e verdade.
O art. 203 do CPP brasileiro exige que, antes de declarar, a testemunha faça “sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade”. Conforme o art. 211, caso o juiz reconheça, no momento da sentença, que alguma testemunha “fez afirmação falsa” remeterá os autos para instauração de inquérito. O tipo previsto no art. 342 do CP vai no mesmo sentido: falso testemunho é “fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha”.
Assim, pela literalidade de ambos os códigos, se João (uma testemunha sem qualquer interesse na causa e que sequer conhecesse anteriormente os envolvidos) afirmasse ter visto Pedro ingressando no prédio X no dia do homicídio e tal afirmação se revelasse falsa no momento da sentença (por exemplo, pela existência de um vídeo que demonstrasse que, em verdade, ninguém ingressou no prédio naquele dia), João poderia, em tese, ser responsabilizado pela prática desse crime. Seria possível afirmar que João mentiu em seu testemunho pelo mero fato de que a afirmação feita se revelou falsa? E outro exemplo simples: Maria pede a Telmo um livro emprestado. Telmo diz que tem o livro em casa, mas, quando chega em casa, verifica que o livro não está lá. Seria isso uma mentira?
Ainda que a jurisprudência há tempos (e corretamente) exija a existência de dolo para a configuração de tal crime9, é comum que se afirme que “mentir em geral envolve dizer algo que é falso”10; e a literalidade dos códigos, que segue a mesma tendência em diversos outros na América Latina11, contrapõe claramente a mentira à verdade. Ou seja, pressupõe que ou a testemunha estaria falando a verdade, ou estaria mentindo12. Apesar de tal distinção ser bastante comum, na minha opinião está equivocada.
A falsidade é a contraposição à veracidade: diz respeito à correspondência ao “mundo lá fora”. João deu uma afirmação falsa, pois, na verdade, ninguém entrou no prédio, assim como Telmo deu uma informação falsa, pois, na verdade, ele não possui o livro em sua casa.
A mentira, que se contrapõe à sinceridade, por sua vez diz respeito à correspondência ou não à memória, à crença do sujeito que narra. É expressar algo em que não se acredita13. Isso é mentir14. Assim, em ambos os casos, apesar de serem falsos os relatos de João e de Telmo, aparentemente ambos são sinceros: João e Telmo realmente acreditavam naquilo que afirmaram. O fato de que acreditassem, todavia, não faz com que os relatos passassem a ser verdadeiros; faz, por outro lado, com que os relatos não fossem mentirosos.
Tal dicotomia pode parecer, em um primeiro momento, irrelevante. Todavia, sua importância teórica e prática é imensa: considerando-a, percebe-se que o testemunho pode ser falso não só de uma maneira, mas de duas: mediante mentiras, ou mediante erros honestos15, aqueles que a testemunha não sabe que está cometendo16.
A falsa contraposição entre verdade e mentira, portanto, acaba tendo o condão de ocultar a categoria dos erros honestos. Afinal, se a informação que a testemunha fornece não se revela (ou não se prova) mentirosa, se costuma imaginar que “então” essa seja verdadeira, algo que é um falso silogismo17.
1.2. O presuntivismo em relação ao testemunho
Outra ideia há muito presente no imaginário a respeito da prova testemunhal, e que também tem relação com o ponto explorado no item 1.1., supra, é a ideia de que se não se possui qualquer informação sobre a falsidade daquilo que diz a testemunha, então seu testemunho é verdadeiro18. Trata-se daquilo que na epistemologia do testemunho19 se convencionou chamar de presuntivismo (ou não reducionismo), segundo o qual, em linhas gerais, não havendo provas contrárias ao que diz uma testemunha, seu relato deve ser presumido verdadeiro.
Não é o caso aqui de repisar todas as inúmeras discussões filosóficas em relação ao presuntivismo. Basta referir algumas críticas a esse. Em primeiro lugar, que a adoção da postura presuntivista, dependendo do contexto, acarreta gullibility20 (algo como credulidade, ingenuidade, em tradução livre), isto é, uma pressuposição de confirmação epistêmica sem a devida corroboração, o que abre as portas a uma facilidade de ser enganado. Obviamente, mesmo em contextos sociais não científicos, tal postura será, em muitos contextos, considerada de extremo risco, ingênua: ninguém aceitaria injetar uma substância em um filho com base no testemunho de um estranho na rua que dissesse que a substância faz bem.
Em segundo lugar, o presuntivismo somente parece aceitável em contextos em que a verdade importa muito pouco (ou em que o custo do erro é muito baixo). Por exemplo: se se solicitam informações a um estranho para chegar a um restaurante21, ou se um leigo (não profissional em cartografia) consulta um mapa22 para saber como ir até o estádio de futebol. Trata-se de contextos em que eventuais erros trarão consequências pouco sérias ou custosas, de modo que se aceita simplesmente presumir a veracidade. Se essas mesmas pessoas precisassem, por exemplo, chegar a um hospital, ou se o mapa em questão servisse para planejar uma expedição, os cuidados seriam muito maiores. Dificilmente, nesses últimos casos, simplesmente se presumiria que o que é dito é verdadeiro.
Se não aceitamos correr esse tipo de riscos de presunção de veracidade em contextos importantes de nossas vidas, como aceitar que no processo penal seja possível simplesmente presumir que o que diz uma testemunha é verdadeiro?
A ideia de presuntivismo presente em relação aos diversos tipos de testemunho (como a palavra do policial23, a palavra da possível vítima24, a palavra da testemunha que não tem “desvios de personalidade” e nem interesse na causa25), portanto, acaba muitas vezes por dispensar indevidamente ulteriores investigações e apurações sobre os fatos, deixando na sombra do radar dos diferentes atores do sistema de justiça os diversos problemas que assolam o testemunho.
Assim, ignorando a existência dos erros honestos, como visto no item 1.1., e imaginando que se deva presumir verdadeiro o que diz uma testemunha se inexistirem provas em contrário, acabam-se ignorando problemas evidentes relacionados à prova testemunhal, como é o caso dos dois que serão apresentados no item que segue.
2. Dois fatores centrais da perda de qualidade epistêmica da prova testemunhal
No espaço do presente artigo não é possível explicar em detalhe a complexa metodologia dos estudos empíricos26, que fornecem dados para que se conheça melhor, por exemplo, o funcionamento da memória e os fatores que sob ela podem influir27. Basta para o escopo do presente estudo referir que tais dados não apresentam questões de opinião de A ou de B, mas sim dados amparados por estudos publicados em revistas de alto impacto, que, em sua maioria, possuem alto grau de corroboração das suas conclusões.
As informações hoje disponíveis sobre memória, seu funcionamento e os diversos erros honestos que uma testemunha pode cometer são amplas; no presente artigo abordarei dois que possuem relevância central para o direito e mais especificamente para o processo penal: a passagem do tempo e as possíveis contaminações.
2.1. A passagem do tempo
Apesar de ser um fator instintivo para qualquer pessoa que a passagem do tempo é um fator corrosivo da memória, em geral não se tem a dimensão de quão agudo e rápido é tal fenômeno28. Desde um clássico trabalho de 188529, uma clássica curva desenvolvida por Ebbinghaus segue sendo utilizada para dar uma ideia geral a respeito do funcionamento da memória no tempo30:

Os estudos empíricos atuais respeito do tema são inúmeros. Um desses, por exemplo, sobre a memória de diálogos, sugere que somente quatro dias são suficientes para que haja uma piora de 3,5 vezes na média acertos: quando os sujeitos são questionados a respeito de palavras exatas utilizadas nos diálogos imediatamente após, tal média é de 35%, ao passo que, após somente quatro dias, essa média cai para 10%. Em relação à lembrança geral do sentido da conversa, a média de acertos reduziu 16,44%, comparando-se as perguntas após o evento com aquelas feitas após 4 dias31.
Há estudos, inclusive, com testes em períodos mais curtos de tempo. Em um estudo relativo à memória de linhas, por exemplo, somente mudando o tempo transcorrido de 0,44 para 3,3 segundos, o percentual de erros subiu 7,5 pontos percentuais, de 13,8 para 21,3%32.
Tal efeito, naturalmente, pode ser mais agudo ou menos agudo, dependendo de uma série de fatores33, mas o que a ciência aponta de maneira bastante clara e segura é que a melhor aposta em relação à recuperação de memória é que essa seja recuperada o quanto antes.
2.2. As informações pós-evento e a forma das perguntas
É comum imaginar-se que a memória funcione como um arquivo de vídeo salvo em um computador: bastaria abrir o arquivo e ter-se-ia imediato acesso a esse várias e várias vezes34. No corpo humano, entretanto, não há uma zona cerebral completamente dedicada à memória: trata-se de uma série de “caixotes intercomunicados nos quais se guardam fragmentos abstratos derivados da experiência”35. Isso quer dizer que todo processo de recuperação de uma memória é uma reconstrução36.
Além da passagem do tempo, está bastante claro pelos inúmeros estudos a respeito que informações recebidas após o evento a ser lembrado possuem o condão de alterar memórias37. Duas notas específicas são importantes. Em primeiro lugar, que as (des)informações obtidas são convertidas em memórias sem que a testemunha se dê conta. Isto é, não se trata de algo que a testemunha possa reportar ou ter ciência. Em segundo lugar, note-se bem, os erros daí derivados não serão mentiras, mas sim erros honestos: a testemunha crerá, jurará, terá certeza absoluta, em muitos casos, de possuir uma memória a respeito de um fato, mas tal “fato”, em realidade, não corresponderá àquilo que realmente aconteceu.
Tal efeito inicia-se logo após o fato, quando, por exemplo, as testemunhas conversam entre si: o resultado é uma tendência de que essas desenvolvam versões mais “compartilhadas do evento”38, isto é, umas influenciadas pelas outras, e não necessariamente de maneira positiva39.
Os estudos apontam, ainda, para a possibilidade de sugestionamento, por exemplo, da presença de objetos típicos e atípicos40; no caso de objetos típicos41, por exemplo, um estudo registrou uma diferença de 8 pontos percentuais entre as respostas erradas de pessoas que receberam informações sugestionadas em relação àquelas que não receberam (28% para 20%); no caso dos atípicos, a diferença foi ainda maior: 9 pontos percentuais de diferença (de 13% para os que receberam informação e 4% para os que não receberam). Para que tais efeitos apareçam, naturalmente, não é necessário que a pessoa que pergunta tenha alguma intenção de promover distorções.
Imaginando-se um caso real, do momento em que a testemunha vê os fatos, essa passa a ter contato com outras testemunhas, com transeuntes, com jornalistas; posteriormente, tem contato com parentes, com amigos, com conhecidos, com colegas de trabalho, todos sobremaneira curiosos para saber o que aconteceu e sem qualquer conhecimento, em geral, sobre os potenciais fatores de distorção de memórias.
A delicadeza do tema, com efeito, mostra-se, inclusive, no fato de que as informações potencialmente passíveis de distorcer a memória podem ser fornecidas na própria forma de fazer perguntas. Quando quem entrevista pergunta se a testemunha “se recorda do homem com a barba ruiva que estava na frente da casa”, com efeito, estará fornecendo a informação de (i) que se tratava de um homem; (ii) com barba; (iii) que a cor da barba era ruiva; (iv) que havia uma casa; (v) que o homem estava posicionado na frente da casa42.
Os estudos demonstram, nesse sentido, que diversas outras características da entrevista podem gerar influências, como a utilização de questões confusas43 e até mesmos gestos feitos por um entrevistador: em um estudo44, 30% das pessoas que receberam o sinal de um relógio no momento da formulação da pergunta (por parte do entrevistador) relataram que a vítima usava um relógio (número 11 pontos percentuais maior do que para o grupo de pessoas que não recebeu qualquer gesto)45.
Por fim, vale salientar outro ponto que é muitas vezes ignorado: o fato de que a própria recuperação de uma recordação tem potencial de distorções. Assim, quanto mais vezes uma pessoa é questionada a respeito dos mesmos fatos, maior potencial há de distorção46.
Diante de tal cenário, hoje resta claro que a melhor técnica de recuperação de memórias é iniciar por uma narrativa livre47, para somente depois fazer perguntas; e, para a preservação da memória, a melhor forma de fazer perguntas é mediante a utilização de formatos abertos48 (“qual era a cor desse veículo que você descreveu?”), em detrimento de formatos fechados (“o carro era vermelho, não?”).
Seja como for, o que hoje é uma obviedade para a ciência é que se devem evitar “técnicas de entrevistas ‘viesadas’, com alta pressão ou sugestivas”49.
3. Três propostas de mitigação dos dois problemas apontados
Uma vez desenhados os dois fatores acima, constata-se que esses são fontes bastante contundentes de influências na memória das testemunhas e, portanto, na qualidade dos testemunhos. O objetivo do presente artigo, naturalmente, não é fornecer respostas que acabem com todos os problemas da prova testemunhal, mas sim sugerir formas para mitigar os efeitos da passagem do tempo e das potenciais formas de distorção de memórias.
3.1. A obtenção mais célere das declarações das testemunhas (e de potenciais vítimas)
Em relação à passagem do tempo, em 2010, o STJ editou a Súmula 455, segundo a qual a “decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”. Nos últimos anos, a corte vem apresentando alguns ventos de mudança sobre o tema, tendo permitido, por exemplo, a produção antecipada relacionada a “policiais envolvidos na prisão em flagrante do agravante”50, ou a “Auditor Fiscal da Receita Federal, dada a vivência de situações semelhantes no dia a dia”51.
A razão comum foi o reconhecimento de dificuldade para tais profissionais, com alto volume de trabalho, recordarem, posteriormente, o que ocorrera especificamente naquele caso concreto. Todavia, em tais casos, ainda assim, o tempo transcorrido entre o fato e o momento em que houve o julgamento do recurso foi de 7 e de 11 anos, respectivamente52 – tempo esse que, na prática e de acordo com os estudos empíricos, torna a qualidade de qualquer memória recuperada bastante baixa.
Se a memória, como demonstrado nos itens anteriores, inicia seus processos de deterioração em períodos tão curtos, o elemento tempo, seja na fase de investigação, seja na fase processual, não pode ser considerado um elemento neutro. Não obstante, nem o art. 6º. do CPP, nem os arts. 202 e seguintes mencionam, seja para a fase policial, seja para a fase processual, qualquer urgência para a oitiva das pessoas que podem ter presenciado os delitos. De fato, “ainda é bastante tímida a preocupação com a preservação da confiabilidade do testemunho pelo decurso do tempo”53.
Além de fornecer treinamento para toda e qualquer pessoa que potencialmente venha a ter contato com possíveis testemunhas sobre os efeitos danosos da passagem do tempo, seria necessário que qualquer contato com testemunhas ou potenciais vítimas e suas respectivas declarações obtidas na fase policial (art. 6º.) fossem feitas o quanto antes (e, como será abordado no item específico, sempre com gravação)54, garantida a ampla defesa do investigado55. Isso possibilitaria que informações potencialmente valiosas e perecíveis fossem colhidas antes de a testemunha ter contatos com amigos, com familiares, com notícias de jornais e televisão etc., ou mesmo de demais sujeitos do sistema (autoridades, peritos etc.).
Da mesma forma, em relação à fase judicial, o legislador previu a possibilidade de antecipação da prova testemunhal, nos arts. 225 e 366, somente para casos de possível perecimento ou impossibilidade futura56. Tais provas deveriam, todavia, ser, sempre que possível, colhidas o quanto antes57, pelo menos assim que instalado o contraditório.
Afinal, como mencionado, depois de 7 ou 11 anos transcorridos desde o fato, a qualidade da prova é potencialmente muito baixa. Seguindo-se os estudos científicos sobre o tema, em outras palavras, e com todos os cuidados inerentes à ampla defesa e ao contraditório, a colheita imediata da prova deverá “sair do campo da excepcionalidade”58.
3.2. A forma de fazer perguntas e os cuidados para não contaminação
A doutrina faz a comparação entre a memória humana e a cena de um crime59. Assim sendo, é natural que não se espere que seja permitido às partes o ingresso sem qualquer cuidado na cena do crime, o que, naturalmente, a contaminaria. Ademais, qualquer material biológico, por exemplo, apreendido na cena do crime deveria ser preservado, com atenção à cadeia de custódia. A “cadeia de custódia da memória”, entretanto, é, em geral, pouco explorada, ou até mesmo ignorada.
Ainda que a doutrina majoritária entenda que o depoimento prestado na fase policial “[q]uando muito, poderá servir de confronto, com outro prestado em contraditório de partes perante o juiz”60, sendo um fato que toda e qualquer interação com a testemunha pode gerar contaminações, o CPP não apresenta aparentemente cuidados ou preocupações concretos nesse sentido61. Nem para que haja algum tipo de cuidado para se evitar a contaminação, nem para que se tenha alguma forma adequada de fazer perguntas.
Quando uma testemunha é inquirida, posteriormente, em juízo, é de se esperar, portanto, que essa tenha sido submetida a diversas influências, não só pelo contato com amigos, familiares etc., mas também pelos próprios procedimentos investigatórios, quando não dotados de cuidados.
A legislação deveria, assim, passar a adotar cuidados, estimulando a preservação da memória logo após os fatos e proibindo formas de fazer perguntas que comprovadamente deterioram a memória. Na fase policial (diligências investigativas, perícias etc.), em primeiro lugar, deveriam ser criados protocolos claros, que estimulassem que a testemunha fosse instruída a não falar com qualquer pessoa até a obtenção de sua declaração; posteriormente, que se obtivesse primeiro uma narrativa livre e, posteriormente, fosse permitida a realização de perguntas, somente abertas e com informações previamente dadas pela testemunha.
Sem o respeito a tais cuidados, a prova produzida posteriormente na fase judicial estará invariavelmente, e de saída, contaminada.
Na fase judicial, a previsão do art. 212 do CPP no sentido de se impedirem perguntas que possam “induzir a resposta” parece insuficiente, devendo-se desenvolver maiores cuidados ou preocupações concretos não só para permitir uma inicial narrativa livre, mas para evitar a contaminação da memória com perguntas inadequadas; nesse sentido, também aí deveria o legislador preocupar-se em regular as formas de fazer perguntas e, ainda, que perguntas eventualmente indeferidas não pudessem ser ouvidas pela testemunha (o que seria possível, por exemplo, mediante algum sistema de videoconferência)62.
Tais cuidados são fundamentais para melhorar a qualidade da prova testemunhal.
3.3. A gravação de todo e qualquer contato com a testemunha
Para poder ampliar as possibilidades de contraditório verdadeiro em relação às declarações tomadas63, é imprescindível que todo e qualquer contato com testemunhas seja obrigatoriamente gravado6465. Afinal, se é verdade que diversos fatores – inclusive a forma de fazer perguntas ou os gestos utilizados na entrevista – podem influenciar a memória das testemunhas, não basta saber as respostas dadas, sendo imprescindível conhecer também as perguntas66.
Tal prática permite que as partes, ou mesmo terceiros (assistentes, peritos etc.) possam avaliar eventuais fatores das próprias interações com a testemunha que possam ter contaminado o depoimento; sem gravações, caso a testemunha tenha sido submetida a perguntas fechadas, pressões, gestos etc. isso não só terá efeitos irreversíveis, como jamais será conhecido por qualquer pessoa que tenha contato futuro com a declaração.
Ademais, considerando que a maior parte dos profissionais que participam das investigações e do processo penal são repeat players, as gravações permitem que sejam localizadas dificuldades e desconhecimentos, permitindo melhorias nos treinamentos e implantação de protocolos cada vez melhores.
Considerações Finais
Após tais considerações é chegado o momento de responder às duas perguntas formuladas no início do presente artigo. (i) Por que, diante de tantas evidências científicas, fatores como a passagem do tempo e as informações pós-evento seguem não ganhando a devida atenção pelo direito e, especificamente, pelo processo penal?
Conforme visto ao longo do presente, dois fatores que contribuem significativamente para isso são o fato de se imaginar que a verdade seja o contrário da mentira, ignorando-se os erros honestos; ainda, o de se presumir que o que as testemunhas dizem deva ser presumido verdadeiro, salvo que se prove o contrário. Esses fatores contribuem para que se apague a categoria dos erros honestos, colocando muitos dos problemas da prova testemunhal para fora do radar dos diversos sistema de justiça, notadamente no âmbito penal.
Quanto à segunda pergunta, como é possível desenhar o processo penal para que esse passe a considerar e a melhor lidar com a passagem do tempo e com as informações pós-evento?
Assim, sugeriram-se cuidados que poderiam ser colocados em prática desde logo, como treinamento, maior agilidade na tomada de declarações (tanto na fase de investigação como no processo) e maiores cuidados na forma de fazer perguntas, sempre com gravações dos contatos com as testemunhas e com os cuidados com a ampla defesa e o contraditório.
Outras boas práticas e cuidados, como a imposição de proibições concretas às formas de fazer perguntas (principalmente na fase de investigação), dependeriam de legislação específica, mas poderiam contribuir em muito para os cuidados com a “cadeia de custódia” da memória.
Como prometido ao início, todas essas medidas, que não pretendem ser exaustivas, são cada vez mais urgentes para que o processo penal possa efetivamente preocupar-se com a qualidade da prova testemunhal e com a “cadeia de custódia” da memória; ou, em outras palavras, para que paremos de caminhar contra a ciência.
REFERENCES
ALTOÉ, Rafael; ÁVILA, Gustavo Noronha de. Aspectos Cognitivos da Memória e a Antecipação da Prova Testemunhal no Processo Penal. Revista Opinião Jurídica, Fortaleza, ano 15, n. 20, p. 255-270, 2017. https://doi.org/10.12662/2447-6641oj.v15i20.p255-270.2017
AQUINO, José Carlos G. Xavier de. A prova testemunhal no processo penal brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
ÁVILA, Gustavo Noronha de. Falsas Memórias e Sistema Penal. A Prova Testemunhal em Xeque. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
BADARÓ, Gustavo Henrique. Epistemologia Judiciária e Prova Penal. São Paulo: RT, 2019.
BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. [2007]. 8ª. Ed. São Paulo: RT, 2020.
BALDASSO, Flaviane. A Prova Testemunhal e o Fenômeno das Falsas Memórias. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 166, p. 129-174, Abr/2020.
BINET, Alfred. La Suggestibilité. Paris: Schleicher Frères Éditeurs, 1900.
CAMPOS, Laura; ALONSO-QUECUTY, María. Remembering a criminal conversation: beyond eyewitness testimony. Memory, v. 14, n. 1, p. 27-36, 2006. DOI: 10.1080/09658210444000476
CECCONELLO, William Weber; ÁVILA, Gustavo Noronha de; STEIN, Lilian Milnitsky. A (ir)repetibilidade da prova penal dependente da memória: uma discussão com base na psicologia do testemunho. Revista Brasileira de Políticas Públicas, v. 8, n. 2, 2018, p. 1058-1073. https://doi.org/10.5102/rbpp.v8i2.5312
COADY, Cecil. Testimony. A philosophical study. Oxford: Oxford University Press, 1992.
DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal. 8ª. ed. São Paulo: RT, 2022.
DIGES, Margarita. Testigos, Sospechosos y recuerdos falsos. Estudios de psicología forense. Madrid: Trotta, 2016.
DUMMET, Michael. Testimony and memory. In: BIMAL, Krishna Matilal; CHAKRABARTI, Arindam (Ed.). Knowing from words. Dordrecht: Springer, p. 125-162, 1994.
EAKIN, Deborah K.; SCHREIBER, Thomas A.; SERGENT-MARSHALL, Susan. Misinformation effects in eyewitness memory: the presence and absence of memory impairment as a function of warning and misinformation accessibility. Journal of Experimental Psychology, v. 29, n. 5, p. 813-825, 2003. https://doi.org/10.1037/0278-7393.29.5.813
EBBINGHAUS, Hermann. Memory: a contribution to experimental Psychology. Cit. pela reimpressão: New York: Teachers College Columbia University, 1913.
FALLIS, Don. What is lying? The Journal of Philosophy, Hanover, v. 106, n. 1, p. 29-56, jan. 2009. https://doi.org/10.5840/jphil200910612
FAULKNER, Paul. The social character of testimonial knowledge. The Journal of Philosophy, Hanover, v. 97, n. 11, p. 581-601, nov. 2000. https://doi.org/10.2307/2678453
FAULKNER, Paul. What is wrong with lying? Philosophy and Phenomenological Research, v. 75, n. 3, p. 535-5, nov. 2007. https://doi.org/10.1111/j.1933-1592.2007.00092.x
FERNANDES, Lara Teles. Prova Testemunhal no Processo Penal. [2019]. 2ª. Ed. Florianópolis: Emais, 2020.
FERRER BELTRÁN, Jordi. Prova e Verdade no Direito. Tradução: Vitor de Paula Ramos. São Paulo: RT, 2017.
FRICKER, Elizabeth. Against gullibility. In: BIMAL, Krishna Matilal; CHAKRABARTI, Arindam (Ed.). Knowing from Words, Dordrecht, p. 125-162, 1994.
FRICKER, Elizabeth. Testimony: knowing through being told. In: NIINILOUTO, I.; SINTONEN, M.; WOLENSKI, J. (Ed.). Handbook of Epistemology. Kluwer, p. 109-130, 2004.
GESU, Cristina di. Prova Penal e Falsas Memórias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
GORPHE, François. La critique du témoignage. 2. ed. Paris: Librairie Dalloz, 1927.
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: RT, 1997, p. 135.
GOMES FILHO, Antonio; TORON, Alberto Zacharias; BADARÓ, Gustavo. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: RT, Página RL-1.49 (ProView).
GRAHAM, Peter. The reliability of testimony. Philosophy and Phenomenological Research, v. 61, n. 3, p. 695-709, nov. 2000. DOI: https://doi.org/10.2307/2653619
GURNEY, Daniel J.; PINE, Karen J.; WISEMAN, Richard. The gestural misinformation effect: skewing eyewitness testimony through gesture. American Journal of Psychology. 126, n. 3, p. 301-14, 2013. https://doi.org/10.5406/amerjpsyc.126.3.0301
HEKKANEN, Steve T.; MCEVOY, Cathy. Source monitoring in eyewitness memory: implicit associations, suggestions, and episodic traces. Memory & Cognition, 33, n. 5, p. 759-769, 2005. https://doi.org/10.3758/BF03193072
HO, Hock Lai. A Philosophy of Evidence Law. Oxford: Oxford University Press, 2008.
IRIGONHÊ, Márcia de Moura. Reconhecimento pessoal e falsas memórias: repensando a prova penal. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2015.
KAASA, Suzanne O.; CAUFFMAN, Elizabeth; CLARKE-STEWART, K. Alison; LOFTUS, Elizabeth F. False accusations in an investigative context: differences between suggestible and non-suggestible witnesses. Behavioral Sciences and the LawBehav. Sci. Law, 31, p. 574-592, 2013. https://doi.org/10.1002/bsl.2075
KEBBELL, Mark R.; JOHNSON, Shane D. Lawyers’ Questioning: the effect of confusing questions on witness confidence and accuracy. Law and Human Behavior, v. 24, n. 6, 2000. https://doi.org/10.1023/A:1005548102819
KING, Donald L.; JONES, Farrasha L.; PEARLMAN, Ronald C.; TISHMAN, Abraham; FELIX, Cassandra. The length of the retention interval, forgetting, and subjective similarity. Journal of Experimental Psychology: Learning, Memory, and Cognition, v. 28, n. 4, p. 660-671, 2002. https://doi.org/10.1037//0278-7393.28.4.660
LACKEY, Jennifer. Introduction In: LACKEY, Jennifer; SOSA, Ernst (Ed.). The Epistemology of Testimony. Oxford: Oxford University Press, 2006.
LACKEY, Jennifer. Learning from words. Testimony as a source of knowledge. Oxford: Oxford University Press, 2008.
LAUDAN, Larry. Truth, Error and Criminal Law. New York: Cambridge University Press, 2006.
LAZARI, Rafael de. Antecipação das Provas Testemunhais e o Dilema das Falsas Memórias: uma Análise sob o Julgamento do Recurso em Habeas Corpus 61.488 e a Relativização da Súmula 455 do STJ. Revista dos Tribunais, vol. 1014, p. 337-360, Abr/2020.
LEINFELT, Fredrik H. Descriptive eyewitness testimony: the influence of emotionality, racial identification, question style, and selective perception. Criminal Justice Review, v. 29, n. 2, 2004. https://doi.org/10.1177/073401680402900204
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8ª. Ed. Salvador: JusPodivm, 2020.
LIPTON, Peter. The epistemology of testimony. Stud. Hist. Phil. Sci., Nova Iorque, v. 29, n. 1, p. 1-31, 1998. https://doi.org/10.1016/S0039-3681(97)00022-8.
LOFTUS, Elizabeth; DOYLE, James M.; DYSART, Jennifer E.; Eyewitness testimony. civil and criminal. 5. ed. San Francisco: Lexis Nexis, 2013.
LOFTUS, Elizabeth; WOLCHOVER, David; PAGE, Douglas. General Review of the Psychology of Testimony. In: HEATON-ARMSTRONG, Anthony; SHEPHERD, Eric; GUDJONSON, Gisli; WOLCHOVER, David. Witness Testimony. New York: Oxford University Press, 2006.
LOFTUS, Elizabeth. Eyewitness Testimony. Cambridge: Harvard University Press, 2019.
LOFTUS, Elizabeth; PALMER, John. Reconstruction of automobile destruction: An example of the interaction between language and memory. Journal of Verbal Learning & Verbal Behavior, v. 13, n. 5, p. 585–589, 1974. DOI: https://doi.org/10.1016/S0022-5371(74)80011-3
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. [2007]. 18ª. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2021.
MANZANERO, Antonio; GONZÁLEZ, José Luis. Obtención y valoración del testimonio. Protocolo holístico de evaluación de la prueba testifical (HELPT). Madrid: Pirámide, 2018.
MANZANERO, Antonio. Memoria de testigos. Obtención y valoración de la prueba testifical. Madrid: Pirámide, 2010.
MANZANERO, Antonio. Psicología del Testimonio. Una Aplicación de los estudios sobre la memoria. Madrid: Pirámide, 2008.
MASSENA, Caio Badaró. A Prova Testemunhal no Processo Penal Brasileiro: uma Análise a Partir da Epistemologia e da Psicologia do Testemunho. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Vol. 156, jun. 2019. São Paulo: RT.
MATIDA, Janaína; CECCONELLO, William. Reconhecimento fotográfico e presunção de inocência. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v. 7, n. 1, p. 409-440, 2021. https://doi.org/10.22197/rbdpp.v7i1.506
MAZZONI, Giuliana. ¿Se Puede Creer a un Testigo? El testimonio y las trampas de la memoria. Trad. José Manuel Revuelta López. Madrid: Trotta, 2010.
MAZZONI, Giuliana. Psicología del Testimonio. Trad. Amparo Moreno. Roma: Trotta, 2019.
MELLO, Maria Cecília Pereira de; GERVITZ, Luíza Cobra. Se não me Falha a Memória – Breve Discussão Sobre a Suscetibilidade da Prova Testemunhal. Revista Direito e Medicina. São Paulo, v. 2, 2019.
NARDELLI, Marcella Mascarenhas. A Prova no Tribunal do Júri. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.
NORRIS, Robert; ACKER, James; BONVENTRE, Catherine; REDLICH, Allison. Thirty Years of Innocence: Wrongful Convictions and Exonerations in the United States, 1989-2018. The Wrongful Conviction Law Review, v. 1, n. 1, p. 2–58, 2020. https://doi.org/10.29173/wclawr11
NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Processual Penal. 17ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.
O’BRIEN, Dan. Testimony and lies. The Philosophical Quarterly, v. 57, n. 227, p. 225--238, abr. 2007.
PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência. 13ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2021.
PAULA RAMOS, Vitor de. Prova Documental. Do Documento Aos Documentos - Do Suporte À Informação. 2ª. ed. Salvador: JusPodivm, 2022.
PAULA RAMOS, Vitor de. Prova Testemunhal. Do Subjetivismo ao Objetivismo. Do Isolamento Científico ao Diálogo com a Psicologia e a Epistemologia. São Paulo, RT, 2018.
PAULA RAMOS, Vitor de. Prova Testemunhal. 3ª. edição. Salvador: JusPodivm, 2022.
SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. Prova Testemunhal. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1972. v. III.
SARWAR, Farhan; ALLWOODB, Carl Martin; INNES-KER, Åse. Effects of different types of forensic information on eyewitness’ memory and confidence accuracy. The European Journal of Psychology Applied to Legal Context. 6, p. 17-27, 2014. DOI: 10.5093/ejpalc2014a3.
STEIN, Lilian Milnitsky (org.). Falsas memórias: fundamentos científicos e suas aplicações clínicas e jurídicas. Porto Alegre: Artmed, 2010.
STEIN, Lilian Milnitsky; NYGAARD, Maria Lúcia Campani. A memória em julgamento: uma análise cognitiva dos depoimentos testemunhais. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 43, p. 151-164, 2003.
TARUFFO, Michele. La Semplice Verità. Bari: Laterza, 2009.
VÁZQUEZ, Carmen; FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. La Valoración Individual de la Prueba. In: FERRER BELTRÁN, Jordi. Manual de Razonamiento Probatorio. Cidade do México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2022.
WEBB, Mark Owen. Why I know about as much as you: a reply to Hardwig. The Journal of Philosophy, v. 90, n. 5, p. 260-270, mai. 1993. https://doi.org/10.2307/2940913
WEST, Emily; MATERKO, Vanessa. Innocence Project: DNA Exonerations, 1989-2014: Review Of Data And Findings From The First 25 Years. Albany Law Review, v. 79, n. 3, p. 717-795, 2016.
Notas
Autor notes
Editor-in-chief: 1 (VGV)
Associated-editor: 1 (PP)
Reviewers: 3
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