Introducción

Según el artículo 398 del Código Procesal Penal (en adelante CPP) chileno, la suspensión de la imposición de una pena es posible “cuando resulte mérito para condenar por la falta imputada, pero concurrieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable la imposición de la pena al imputado, el juez podrá dictar la sentencia y disponer en ella la suspensión de la pena y sus efectos por un plazo de seis meses. En tal caso, no procederá acumular esta suspensión con alguna de las penas sustitutivas contempladas en la ley N ° 18.216”.

También la disposición indica que “transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin que el imputado hubiere sido objeto de nuevo requerimiento o de una formalización de la investigación, el tribunal dejará sin efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretará el sobreseimiento definitivo de la causa”. Así, esta disposición nos enfrenta a la conveniencia de sancionar la comisión de una falta en el sistema penal. De ahí que sea necesario identificar cuáles son los parámetros para realizar esta tarea. Con todo, esta “no afecta la responsabilidad civil derivada del delito”, lo que demuestra que la aplicación del artículo 398 del CPP permite delimitar el Derecho penal de otros ordenamientos con facultades sancionatorias2.

Más allá de estas primeras consideraciones legales, la suspensión de la pena permite controlar el nivel de la ofensa en materia penal cuando otros sistemas no puedan hacer este trabajo con mayor eficacia. La suspensión dependerá entonces, por un lado, de la necesidad de otras medidas administrativas —de menor intensidad a las penales— en favor de la protección de un interés jurídico y, por otro, de la posibilidad de recurrir a medidas de orden civil en el control de la conducta ofensiva3. Dentro de este marco teórico, el principio de ofensa aparece como una estrategia de argumentación para fundamentar las necesidades de suspensión.

Si bien en la doctrina penal chilena existen estudios del principio de ofensividad que impide “penalizar infracciones puramente formales carentes de contenido material injusto… en que no se aprecia bien jurídico tutelado o es vago”4, demostraremos que el principio de ofensa entrega otras herramientas para fundamentar la suspensión de la pena. El hecho de que esta propuesta no resulte ajena al sistema chileno está en la posibilidad de sancionar comportamientos que provoquen graves estados de perturbación social5.

De este modo, explicaremos por qué, desde una metodología analítico-dogmática, el principio de ofensa es un baremo adecuado en la suspensión de la pena en la legislación chilena. Ateniendo a esta problemática, observaremos que la suspensión presenta una serie innominada de criterios en la literatura que ponen en crisis su aplicación por razones de seguridad jurídica. Desde la función que cumple esta, las sentencias expresan a menudo su uso condicionado a la mera enunciación del artículo 398 del CPP sin otros argumentos político-criminales6. A modo de ejemplo, incluso algunas sentencias sostienen que la suspensión “es facultativa para el juez de la causa y como tal, no es susceptible de yerro jurídico y descarta toda posibilidad de revisión”7.

Por eso, en este marco, si bien en la suspensión de la pena “hay un juicio de culpabilidad; lo que se suspende son los efectos penales que [la sentencia] produce”8. Sobre esta idea, se manifiesta la necesidad de una comprensión normativa del principio de ofensa para la reserva de pena. De esa forma, dialogamos con el principio en la búsqueda de límites que sean propios de un Derecho penal liberal y democrático9.

En consecuencia, la literatura identifica con precisión el objetivo de la suspensión10, pero no define el grado de ofensa para su aplicación. Con este propósito, el artículo 398 del CPP entrega un espacio para la aportación de criterios normativos en la sanción de faltas ajenas a la categoría de la criminalidad de bagatela y, asimismo, nos obliga a definir cuándo una falta es relevante en términos penales11. Desde este punto de partida, “las faltas en nuestra legislación no han sido abordadas con la importancia que el tema reviste, lo que se demuestra por el escaso interés del Ministerio Público en investigar este tipo de hechos y la tendencia a un rápido archivo”12. Es más, en el sistema chileno “desde diciembre del año 2000, en que aproximadamente el setenta por ciento de las denuncias que se formulan ante Ministerio Público se refiere a faltas lo que, según el mismo Ministerio, produce un atochamiento en el sistema de investigación”13. Esto evidencia que la importancia de la suspensión radica en el carácter subsidiario del Derecho penal14.

Conforme con lo anterior, en la primera sección explicaremos en qué consiste un delito de bagatela, cómo opera esta categoría en el ámbito de la suspensión de una condena, cuál es su espacio de estudio y cómo se diferencia de una falta en Chile. En segundo lugar, examinaremos la disposición del artículo 398 del CPP en una línea teleológica subjetiva, que nos permita definir cómo invocar su aplicación y vinculación con el principio de ofensa. En tercer lugar, estudiaremos los efectos de la suspensión de la pena y luego, en cuarto lugar, explicaremos cómo el principio de ofensa nace del principio del daño. En quinto lugar, analizaremos el principio de ofensa como criterio rector en la suspensión de la pena. Finalmente, presentaremos algunas consideraciones en relación con los fundamentos de la suspensión en decisiones jurisdiccionales.

1. Delitos de bagatela

Se denominan delitos de bagatela a las figuras penales que carecen de trascendencia en el ordenamiento jurídico. El término recoge algunos aspectos que son centrales para la teoría del delito y el principio de ofensa en la doctrina comparada. En particular, el delito de bagatela se funda en la tutela penal de “valores con escasa significación social … como ocurre a lo largo de todo el Libro III del CP [en el caso de las faltas penales], y también en muchas otras disposiciones”15 en la legislación chilena. Los delitos de bagatela son normas de una aplicación más bien simbólica, pues carecen de importancia para resguardar una expectativa normativa en el sistema. Así, la tipificación de estas conductas difícilmente puede ser considerado fuente de un riesgo prohibido relevante en un sentido penal16. La doctrina designa estas faltas como delitos de poca monta y que son más bien propios del Derecho administrativo sancionador.

Si bien en modelos comparados se reconoció las facultades sancionatorias de la Administración en el caso de las faltas, en el sistema chileno existe incremento de su sanción en el sistema penal. De este modo, el catálogo que contempla el artículo 494 está recargado de trasgresiones triviales que la dogmática alemana denomina delitos de bagatela. Esa lectura se relaciona con la clásica distinción entre crímenes, simples delitos y faltas, que vincula el concepto de bagatela con infracciones de poca monta17. Sin embargo, se ha considerado en la literatura y en la jurisprudencia que algunas faltas resguardan bienes jurídicos esenciales18. Por ello, siguiendo esta idea, usaremos el concepto de falta para referirnos a una infracción que revista de la importancia necesaria para poner en movimiento el sistema penal, y denominaremos delitos de bagatela aquellas que deberían ser sancionadas en el sistema sancionador administrativo.

Conforme a esta diferencia entre delito de bagatela y falta, el objetivo de la suspensión es que el agente no sea sancionado por delitos de poca monta en materia penal. Por esta razón, la distinción cobra sentido pues se podría pensar que siempre debería operar la suspensión en favor del imputado. Sin embargo, la naturaleza de la falta, sus presupuestos fácticos y su valoración jurídico penal deben entrar en consideración en la suspensión. Así, la distinción entre un delito de bagatela y una falta supone una decisión político-criminal19. Una falta penal no debe concebirse, entonces, como un mero cumplimiento objetivo de las exigencias que dispone una regla de conducta en el ordenamiento penal.

A modo de ejemplo, un agente porta y consume un gramo de cocaína en la vía pública, y el fiscal califica los hechos como microtráfico en la audiencia de formalización, ¿podríamos dar lugar a la suspensión de la pena? También corresponde preguntarnos, ¿qué pasa si un agente comete una falta contra la moral por fotografiar el escote de una madre que estaba en un zoológico con su hijo?20 Se observa en el primer caso un problema de concurso aparente de leyes entre la figura del artículo 50 bis y el artículo 3 de la Ley 20.000. En el segundo caso, es posible identificar un concurso aparente entre la falta del artículo 494 y su homólogo en el artículo 373 del Código Penal. Sin embargo, tanto en el primer como en el segundo caso la dificultad está centrada en el nivel de la ofensa que provoca en sociedad la conducta inmoral.

De ahí que surja la interrogante de qué sucede si el agente tiene condenas previas en su extracto de filiación que están prescritas. En este sentido, ¿sería posible aplicar el artículo 398 del Código Procesal Penal, debería ser sancionado por medio de un procedimiento monitorio o aceptar responsabilidad en un proceso simplificado a través del requerimiento que presenta la fiscalía?21 Esto nos lleva a la siguiente pregunta: ¿el comportamiento del fotógrafo es subsumible en la figura del artículo del 373, el articulo 161 c) del CP o debemos aplicar su homólogo del artículo 495 N ° 5 (al “que públicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos deshonestos”)?

También en otros casos existe constancia de la consumación de una lesión leve levísima y se imputan hechos por el delito de lesiones menos graves. De esta observación previa, ¿el Juez de Garantía podría aplicar el artículo 398 del CPP con anterioridad a la preparación de un juicio simplificado?22 De todas formas, debe agregarse, que nuestro legislador optó por sancionar los delitos de bagatela. Es por eso por lo que algunos autores en estos casos consideran es posible aplicar el principio de oportunidad23.

En este orden de ideas, conductas de grave escándalo que sean lo suficientemente rupturistas podrían dar lugar a una persecución y eventual sanción penal, aunque no afecten la integridad corporal de terceros24. De modo tal que el fenómeno penal de la expansión de una “tutela penal más rápida, motivada por un contexto de crecimiento en las conductas criminales menos graves”25, no sea una excusa para la suspensión de la pena de falta en contra de un procedimiento monitorio. Con todo, siempre será difícil definir los límites entre una criminalidad de bagatela y una falta. Ciertamente, subsistirá la pregunta por la relevancia de la ofensa para establecer los parámetros de razonamientos que diferencian el derecho penal de otras áreas de ordenamiento jurídico.

2. Interpretación teleológico-subjetiva

La suspensión se observa inicialmente en el artículo 546 del Código de Procedimiento Penal (en adelante CdPP)26. La disposición en comento señala lo siguiente: “Si resultare mérito para condenar por faltas a un inculpado contra quien nunca se hubiere pronunciado condenación, el juez le impondrá la pena que corresponda; pero, si aparecieren antecedentes favorables, podrá dejarla en suspenso hasta por un año, declarándolo en la sentencia misma, y apercibiendo al inculpado para que se enmiende”. Tal efecto se observa en el artículo 398 del CPP, pues “el juez no suspende la dictación de la sentencia, debe dictarla, porque aquí no hay suspensión del procedimiento… lo que se suspende son los efectos penales que ella produce, es decir, la pena y sus efectos”27. Así, la única diferencia entre estas disposiciones es que, en el sistema acusatorio, a diferencia del inquisitivo, existe la posibilidad de diferenciar procesalmente la decisión de condenar o absolver y la de dictación de una sentencia28.

También el artículo 564 del CdPP establece que “el juez no podrá hacer uso de la facultad que se le confiere en el inciso primero cuando la falta sea alguna de las que contempla el N ° 19 del artículo 494, o el N ° 21 del artículo 495”. De ahí que “en el caso de la falta contemplada en el artículo 494 bis del Código Penal, no podrá suspenderse, al mismo tiempo, la pena de prisión y la de multa”. Si bien esta última consideración del artículo 494 bis del Código Penal no se expresa en el artículo 398 del Código Procesal Penal, es posible observar esta limitación en casos de conducción bajo estado de ebriedad “a propósito … del … artículo 197 [de la Ley de Tránsito] al normar que: ‘Las penas de suspensión, cancelación o inhabilitación perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, no podrán ser suspendidas, ni aun cuando el juez hiciere uso de la facultad contemplada en el artículo 398 del Código Procesal Penal’”29.

El carácter supletorio del artículo 564 del CdPP nos permite preguntarnos lo siguiente: ¿por qué este cuerpo legal excluye ciertas faltas en la suspensión? En este sentido, ¿cuál es el criterio utilizado para no otorgarla en estos supuestos? Como estas faltas dicen relación con hacer desaparecer estampillas de correos, el empleado público que sustrae o consiente en la sustracción de caudales públicos que estén a su cargo o de particulares en depósito, el incendiario de objetos, la apropiación indebida de valores que no excedan de una unidad tributaria mensual, nos parece que la disposición adquiere notoriedad a propósito del artículo 398 del CPP.

Esta recepción supletoria del artículo 564 del CdPP se observa —en atención al artículo 398 del CPP— en la causa Rol 1170-2003 de la Corte Suprema. Así, la Corte dispuso en este caso que el delito de giro fraudulento de cheques “con la modificación que introdujo la ley 19.806, es de acción privada y su procedimiento se halla contemplado en el título II del libro IV del Código Procesal Penal, estableciendo el artículo 405 que en lo que no proveyere este título se regirá su tramitación por las normas del juicio simplificado, con excepción del artículo 398, disposición esta última, que permite en este aludido procedimiento suspender la imposición de la condena, por el término de seis meses, bajo ciertas condiciones”30.

Pero a pesar de esta comprensión teleológica de la suspensión de la pena, y de la relevancia que adquiere en la doctrina procesal penal, su análisis tiene escazas referencias en la literatura. De ahí que el artículo 398 del CPP es el punto de inicio para comprender los fundamentos del Derecho penal desde el principio de ofensa para entrega racionalidad a la suspensión31.

3. Efectos de la suspensión

Hemos observado que, al momento de discutir sobre la función del artículo 398 en el sistema procesal penal chileno, autores como Horvitz o Pfeiffer ponen énfasis en los fines de la pena. Para estos la suspensión tiene por objetivo la reinserción del condenado en los términos de las penas sustitutivas y evitar sus efectos desocializadores. Por eso, aunque la disposición del artículo 398 conlleve un riesgo de reincidencia, es una herramienta válida para evitar afectar el entorno social del condenado32.

Las condiciones de la suspensión se podrían sintetizar en el compromiso de no cometer nuevamente faltas u otros crímenes o simples delitos. Así, el CdPP en el artículo 564 establece que “cualquiera sea la falta, si de los antecedentes personales del infractor, su conducta anterior y posterior a ella y la naturaleza, móviles y modalidades determinantes del hecho punible, puede presumirse que no volverá a delinquir, el juez, una vez ejecutoriada la sentencia, podrá conmutar la pena de multa, de acuerdo con el infractor, por la realización de trabajos determinados en beneficio de la comunidad”. Luego de pronunciarse sobre la conmutación de la pena, dicho artículo agrega que, supuesto el hecho de que el condenado no volverá a delinquir, si concurren antecedentes favorables en favor del inculpado, la suspensión de la pena será adecuada. Una muestra de que el riesgo de reincidencia está compensado por la dignidad humana.

En este sentido, el Juez de Garantía tiene derecho a decidir la suspensión de manera fundada. Sin embargo, la suspensión no afecta la responsabilidad civil derivada del delito para perseguir el resarcimiento de todos los daños ocasionados por la falta33. Así, el artículo 398 consagra una “medida alternativa a las penas privativas de libertad, análoga a la remisión condicional de la pena contenida en la Ley N º 18.216, cuyo fundamento es evitar los efectos criminógenos y desocializadores de las penas de encierro”34 porque una pena siempre tiene efectos graves en la vida del condenado.

Lo anterior no implica eximir al condenado de la responsabilidad civil que deriva de la falta porque es un asunto que es posible de conciliar con la suspensión según lo dispuesto en el artículo 20 del Código Penal. Esta última disposición establece que “no se reputan penas, […] ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas”35. Es por eso por lo que se vuelve relevante estudiar a continuación las aportaciones del principio de ofensa en la sanción de faltas. Sobre este presupuesto, en la siguiente sección, enfrentaremos la diferencia entre el principio del daño y ofensa.

4. Principio del daño

Gracias a los aportes del principio de ofensa y su diferenciación del principio del daño en la doctrina comparada, algunos consideran que es posible preguntarse por los límites morales del Derecho penal en la sanción de faltas. Así, el principio de la ofensa “sienta las bases de la criminalización de conductas que ‘no siendo por sí mismas dañosas son tan «unpleasant» para los demás que permiten su castigo por vía penal’”36. Si bien en la doctrina chilena existen estudios del principio de ofensividad que “importa la imposibilidad de penalizar infracciones puramente formales carentes de contenido material injusto… [y en] consecuencia la exclusión de delitos en que no se aprecia bien jurídico tutelado o es vago” 37, el principio de ofensa es muy poco tratado38.

El principio del daño es el punto de inicio para discutir sobre la ofensa que provoca una falta, lo que supone definir qué tipo de daños deberían ser sancionados por el sistema penal. Resulta lógico que la única función del poder punitivo sería prevenir el daño a otros. Posición que estaría por excluir todos aquellos daños que voluntariamente acepta sobre su persona un agente en sociedad. En otras palabras, el principio del daño está conectado a la idea de que los individuos tienen derecho a su propio cuerpo y legitimar su propiedad sobre objetos externos. Esto implica que otros agentes en sociedad no tiene derecho a matar, lesionar o esclavizar a otros en comunidad.

De ahí que atentados o amenazas contra la propiedad, la vida, la integridad corporal sean ilegítimos según el principio del daño. Idea que supone que ante un conflicto de intereses debemos identificar tres caminos en su ponderación. Según esta, debemos identificar la vitalidad del interés, pues existen algunos que son más importantes que otros en la comunidad. En segundo lugar, definir cómo estos se diferencian según el grado en que son reforzados por otros intereses privados o públicos39. Finalmente, determinar cuáles son los factores que debemos ponderar entre intereses opuestos según su cualidad moral40.

A modo de ejemplo, según el principio del daño, el consumo de droga no podría ser considerado un comportamiento criminal en el caso de adultos. De ahí que su sanción sería resultado de una perspectiva paternalista ajena al daño41 y una interferencia inaceptable en la libertad de los agentes en favor de su bienestar42. No obstante, podríamos criticar —desde una perspectiva paternalista— el dejar a los agentes involucrarse en conductas riesgosas que restrinjan su autonomía43.

Según el principio del daño, la idea de daño público comprende un grupo especifico de intereses para un gran número de personas. Por eso, actividades peligrosas que amenazan a cualquiera en la posición del afectado deben ser sancionadas en el ordenamiento penal. A modo de ejemplo, si un agente arroja veneno en una fuente de agua potable no daña directamente a las personas, pero causa un peligro potencial para todas estas44. Sobre esa base, estos intereses son comunes a todos los ciudadanos. Tales intereses están en evitar la contaminación del medio ambiente, olas de crimen, entre otros. Según esta idea, la protección está enfocada en la importancia que se les asignan en un sentido social45. De este modo, existe un espectro de actividades que potencialmente pueden provocar daño a terceros en supuestos de responsabilidad penal por el producto, entre otros.

A continuación, analizaremos con detalle el origen de la noción de ofensa, el principio de ofensa y su rendimiento en la suspensión de la pena.

5. Inicios del concepto de ofensa

En la dogmática jurídico penal, se vincula la ofensa a comportamientos que afectan la sensibilidad de terceros y que deben ser sancionados penalmente, pese a no afectar la integridad corporal o propiedad de otros. Ya en el ámbito de la filosofía del Derecho penal, el principio de ofensa conlleva consideraciones que harían admisible sancionar faltas en la comunidad. Suficiente es recordar que la noción de ofensa posibilita sancionar comportamientos inmorales según una intuición individual, es decir, aquellos que ponen en riesgo la cohesión social según una moral común, que debe ser protegida y conservada más allá del daño a terceros.

En el campo jurídico penal, la discusión se presenta inicialmente en la perdida de legitimidad en la sanción de algunos comportamientos inmorales en los años sesenta. Esta discusión nace del debate entre HLA Hart y Lord Devlin. Precisamente, estos autores permiten identificar un espacio de moralidad privada que no es asunto de la Ley penal46. Si bien desde una perspectiva individualista —en la posición de Mill— se acepta la intervención del derecho penal contra la explotación y corrupción de niños, esta mirada rechaza su intervención en el caso de la prostitución de adultos y otras conductas inmorales en que intervengan adultos.

Devlin indicó en su obra The Enforcement of Morals que la sociedad puede utilizar el Derecho penal para preservar su propia existencia. Esta es una comunidad de ideas políticas y morales conformada por creencias comunes que mantienen los lazos entre sus integrantes y evita la desintegración de la sociedad. Ahí radica la necesidad de sancionar algunos comportamientos en favor de una moral general a través de la prueba del hombre en la tribuna del jurado (the man in the jury box). En esta debe reunirse un grupo de ciudadanos y pronunciarse sobre un determinado hecho. Tal juicio, debe determinar si el hecho provoca sentimientos de perturbación de tal envergadura que afecten transversalmente a la sociedad. Este pronunciamiento permite establecer si la conducta inmoral debe ser sancionada por el Derecho penal en caso de provocar una reacción adversa.

Sin embargo, Hart en su obra Liberty and Morality rechazó la propuesta de Devlin y sostuvo que una moral común no es posible de probar en sociedad. Y —aunque fuese posible— sus presupuestos cambiarían con el paso del tiempo, sin estar claro que comportamientos inmorales pueden llevar a la destrucción de la sociedad. Así, sentimientos de personas ordinarias definirían qué comportamientos caen en la categoría de ofensa. Si bien Devlin sostuvo que la atribución de responsabilidad puede derivar de creencias religiosas, establece simultáneamente que no es posible defender doctrinas a las cuales las personas en comunidad no adhieran. Por tanto, podrían darse tensiones con aquella parte de la sociedad que se distancia de la apreciación inicial del jurado. Ciertamente, para decidir las cuestiones de moralidad, la escala debe definirse según teorías morales éticas y conceptos deontológicos47. Por ello, Devlin confunde el juicio moral con el prejuicio moral y trae por efecto una falta de acuerdo en la sanción de comportamientos inmorales.

Ya estas primeras aproximaciones nos permiten sostener que no todos los comportamientos inmorales son faltas, aunque sean males desde una moral perfeccionista. Sin embargo, en la legislación chilena subsisten figuras penales y faltas que contemplan graves atentados contra la moral y las buenas costumbres en el ordenamiento positivo. El punto es que, pese a la dificultad para determinar una moralidad común, esta es parte en diferentes tipos penales en la legislación chilena48.

6. Principio de ofensa como criterio rector

A partir de estas aproximaciones a la noción de ofensa, podemos señalar que existen ciertos comportamientos inmorales que son cuestionables en el ámbito del binomio público-privado. Según la ofensa que provocan estos, algunos son admisibles en privado y otros sancionables en público. De esta forma, a modo de ejemplo, actividades sexuales explicitas en espacios públicos, consumir altas dosis de estupefacientes en centros municipales, fotografiar a terceros en espacios públicos con propósitos de significación sexual, actos sexuales con emblemas patrios en la vía pública, entre otras conductas inmorales, pueden ser sancionados según el grado de perturbación que provocan en la comunidad. Se trata de una mirada global que permite sancionar casos de exposición indecente, literatura pornográfica, lenguaje obsceno, entre otras.

Así, como se ha indicado, existen diferentes experiencias humanas que son inofensivas en sí mismas. Sin embargo, otras provocan reacciones tan desagradables en la sociedad que pueden demandar la protección a expensas de la libertad de otros. En su momento, Feinberg defendía esta idea por medio de un viaje en bus (‘a ride on the bus’) donde nos invitaba a visualizar ciertos comportamientos para determinar cuáles deberían ser sancionados penalmente49. En estos supuestos, Feinberg invitaba a los lectores a considerar desnudos, relaciones sexuales en público, entre otros, que si bien son inofensivos en privado son graves en público. En ese sentido, si bien la inmoralidad en sí no ofrece una explicación satisfactoria para sancionar todo comportamiento, podría tener un espacio para castigar aquellos que justifiquen su sanción según el grado de perturbación de la ciudadanía.

Según el principio de ofensa, existen casos donde se presenta una vulneración a la sensibilidad de los agentes en sociedad, que no están vinculados a una concreta lesividad50. Según Miró, a propósito de este principio, discursos de odio u otras “formas de insultos raciales, la realización de actos sexuales en público y otras formas de utilización ‘indecente’ de espacios públicos, así como comportamientos que afectan a tabús o sentimientos religiosos, a las que les une dos condiciones: el no resultar conductas lesivas, conforme a la conceptualización generalmente aceptada de ‘daño’ [que son] merecedoras de criminalización, con lo que ello supone de abrir una puerta a la criminalización de conductas no lesivas de intereses sino contrarias a sensibilidades sociales más o menos compartidas”51.

Por otra parte, la configuración del principio de ofensa es ajena a los parámetros de un Derecho penal paternalista o extremamente liberal52. Claro está que este restringiría una autonomía desenfrenada de los ciudadanos. Por eso, quienes interpretan el principio como una vía intermedia —entre paternalismo y liberalismo extremo— no se equivocan. El principio permitiría sancionar comportamientos inmorales que gran parte de la doctrina consideraría ajenos a la legislación penal chilena. En ese sentido, también impediría sancionar todo tipo de faltas en el plano de una moral perfeccionista que provoquen una perturbación leve en la población.

En este marco de discusión dogmática, nos parece que el principio de ofensa presenta criterios adecuados para la suspensión de la pena. Este constituye el antecedente directo a partir del cual es posible trascender los enunciados positivos del art. 398 del CPP y remite su aplicación a una filosofía práctica como punto de inicio. Desde el principio, es posible establecer diferencias entre una falta y la criminalidad de bagatela. Así, dos elementos debemos destacar: (i) la falta para ser sancionada requiere que la ofensa se cometa sin justificación o excusa, y (ii) que esta no pueda ser sancionada a través de un mecanismo jurídico más eficiente que el sistema penal53. Por ende, buena parte de los supuestos de las ofensas superan los límites de la ofensividad. Así, por ejemplo, actos indecorosos con la bandera nacional o hechos de connotación sexual en algún medio de transporte público, son supuestos propicios para discutir el nivel de la ofensa en términos penales.

Ahora bien, ¿cuáles son los parámetros que determinan la intensidad de la ofensa? En esa línea, ¿qué factores debemos considerar en la suspensión? En lo fundamental, hay que considerar el valor personal de la acción, el valor social de la acción, los límites de la libertad de expresión, los medios alternativos a la comisión de la falta para lograr los propósitos del agente, la comisión dolosa de la falta y el impacto en el entorno sociocultural en que es cometida54. De lo contrario, todo pronunciamiento en favor de la suspensión sería reflejo de un liberalismo extremo en casos de absolución o de uno paternalista siempre al condenar en un procedimiento monitorio. En suma, el principio de ofensa es importante entre quienes comparten un Derecho penal liberal moderado en la legislación chilena.

7. Suspensión de la pena: ¿una decisión arbitraria del órgano jurisdiccional?

Si estas distinciones sobre el principio de ofensa resultan admisibles en la doctrina comparada, en la chilena lo son a propósito de la suspensión de la pena y sus efectos. Es así como se circunscribe la cuestión a una interpretación que solo pretende aclarar que la suspensión opera sobre los efectos de la pena y no la dictación de la sentencia. A lo que la decisión de suspender responde al uso de una regla discrecional compatible con una decisión racional. Sin embargo, según la Corte de Apelaciones de Valparaíso la suspensión no será “obligatoria, toda vez que según ésta, el juez podrá dictar la sentencia y disponer en ella la suspensión de la pena y sus efectos”55. Pero para que proceda es necesario un extracto de filiación exento de anotaciones penales, una debida relación entre la falta cometida y las consideraciones de prevención de la remisión condicional y, asimismo, cumplir con las exigencias del principio de ofensa56.

El contenido positivo de la suspensión aquí estudiado muestra entonces que es admisible si se cumple los siguientes requisitos: (i) estamos en presencia de una falta; (ii) el condenado tiene un extracto de filiación sin anotaciones penales previas o prescritas; (iii) existe una solicitud expresa por algunas de las partes en su aplicación; y (iv) existen antecedentes que el condenado no volverá a delinquir y que dicha medida favorecerá su reinserción57. Atendiendo estas consideraciones, el artículo 398 del CPP entrega un espacio de discrecionalidad en la suspensión. Si bien ostenta las exigencias positivas ya enunciadas, estas servirán para ilustrar lo que nos interesa a propósito de la ofensa. Así, para definir su nivel, el primer paso es valorar la falta según los fundamentos del Derecho penal58. De esta forma, es posible entender cómo, a partir de una argumentación racional, se puede dar preponderancia a la dignidad humana sobre la seguridad en la suspensión de la pena. En la configuración del principio de ofensa operan consideraciones que van más allá de las exigencias positivas de la legislación chilena como ya hemos observado en la sección anterior.

El principio de ofensa supone una reflexión que, más extensa a la presentada por el principio de ofensividad, exige aceptar bienes puramente morales en la legislación chilena. Esto exige adentrarnos en el grado de perturbación que provocan ciertas faltas en la comunidad. Casos así están relacionados con sus consecuencias en el entorno social, sus efectos psicológicos y repercusiones socioculturales. Es en este punto donde se refleja la función de la suspensión, cuando admite un espacio de discrecionalidad por medio de la ofensa.

Sin embargo, subsiste en algunos casos la idea que no es posible sujetar a control alguno la suspensión. En este orden de ideas, es ilustrativo sobre el punto que, en algunas sentencias, “la sola circunstancia de que la suspensión a que se refiere el artículo 398 del Código Procesal Penal es facultativa para el juez de la causa y como tal, no es susceptible de yerro jurídico y descarta toda posibilidad de revisión por parte de esta Corte, ya que aun estimando que ella resulta procedente en el juicio simplificado, su procedencia constituye una cuestión de hecho no susceptible de ser revisada por la vía de un recurso de derecho estricto, como lo es el de nulidad”59.

Si se atiende a todas consideraciones dogmáticas y jurisprudenciales ya presentadas, se desprende que, en realidad, el principio de ofensa entrega seguridad jurídica en la suspensión. Algo ciertamente acertado en torno a la criminalidad de bagatela, el inicio teleológico subjetivo de la suspensión, el procedimiento monitorio y el procedimiento simplificado60. Ya están aquí sintetizadas todas las exigencias de la suspensión, aunque en la práctica se presente ambivalencia en su aplicación. Una vez que hemos identificado que la decisión no pende del mero arbitrio del órgano jurisdiccional adquiere sentido incorporar los aportes del principio.

Como ya hemos observado, el principio de ofensa está presente en gran parte de la doctrina liberal y en diversos artículos monográficos que critican un punto de vista excesivamente paternalista a la hora de sancionar comportamientos inmorales. En otras palabras, el principio deja constancia de su necesidad en la suspensión. Desde sus consideraciones, uno podría preguntarse si algo así es admisible en el sistema penal chileno según el artículo 398 del CPP. También uno podría suponer que la aplicación del principio de ofensa es una exigencia demasiado elevada para los órganos jurisdicciones. Sin embargo, este nos parece que orienta a la suspensión a definir los límites del Derecho penal según una moral intersubjetiva. Así, desde que toma fuerza el principio en el contexto del daño a otros, la suspensión adquiere preponderancia y la pregunta por el nivel de la ofensa exige en la sanción de las faltas la presencia de valores trascendentales que pongan en riesgo la cohesión social.

8. Conclusiones

De lo expuesto hemos llegado a las siguientes conclusiones. Primero. El artículo 398 del CPP es una norma que admite un espacio de discrecionalidad que debe regirse por el principio de ofensa. Si bien existen diferentes fallos que indican que la disposición es puramente discrecional, nos parece que la decisión del órgano jurisdiccional debe estar ajustada a los parámetros de racionalidad de un Derecho penal liberal moderado.

Segundo. La suspensión de la pena admite una exegesis que es funcional a la búsqueda de un criterio político-criminal orientado a principios. Esta permite un uso restrictivo del catálogo de faltas según los presupuestos fácticos del caso y la finalidad de la sanción.

Tercero. Las aportaciones del principio de ofensa permiten desarrollar el contenido normativo de la suspensión y preguntarse por el impacto de un comportamiento inmoral en la comunidad desde una moral intersubjetiva. En consecuencia, el principio es capaz de entregar criterios de diferenciación en la suspensión de la pena.

Cuarto. La suspensión de la pena implica una ponderación entre el principio de seguridad y dignidad humana. De este modo, la dignidad tendrá preponderancia frente a la seguridad en la medida que se ajuste la decisión de suspensión al principio de ofensa. De lo contrario, la suspensión sería arbitraria en su aplicación.

Acknowledgement

Esta publicación se inserta en el proyecto de iniciación de investigación Fondecyt 11190024 titulado “Delimitación del miedo insuperable del estado de necesidad”.

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