Editorial para el dossier “Proceso penal de personas jurídicas e investigaciones internas empresariales”: Investigaciones internas empresariales, derechos fundamentales y prueba prohibida

Dossier Editorial “Criminal proceedings for legal entities and internal corporate investigations”: Corporate internal investigations, fundamental rights and exclusionary rule

Ana María Neira Pena ana.neira@udc.es

Universidade da Coruña, España

Las investigaciones internas empresariales son una expresión más de la denominada autorregulación empresarial, cuyo fomento se identifica como uno de los principales fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas2. En este sentido, se observa que la amenaza penal tiene como principal finalidad incentivar a las empresas para adoptar mecanismos internos de cumplimiento normativo, lo que incluye herramientas para prevenir y detectar la comisión de ilícitos penales, así como para reaccionar ante eventuales incumplimientos, principalmente a través del desarrollo de investigaciones internas, de actuaciones de colaboración con la justicia y/o de imposición de sanciones disciplinarias.

La autorregulación se justifica, esencialmente, en la incapacidad del Estado para controlar ciertos riesgos creados por la sociedad post-industrial moderna3. En ese contexto, y debido a la complejidad de la sociedad actual, las técnicas clásicas de intervención estatal se reputan insuficientes, por lo que se opta por recurrir a herramientas de autorregulación social propias del llamado derecho reflexivo4.

Las ventajas de estas herramientas de autorregulación no son pocas. En muchos casos las regulaciones internas resultan más eficaces en términos preventivos que la regulación estatal, al atender a la idiosincrasia propia de cada organización y al contar con medios y conocimientos técnicos más específicos. Además, la autorregulación puede suponer un ahorro de recursos públicos, al internalizar la empresa parte de los costes asociados a prevenir y detectar incumplimientos normativos. Adicionalmente, desde el punto de vista de las organizaciones privadas, permite mejoras en la gestión, principalmente asociados a la minimización de los costes de incumplimiento y a la mejor gestión del riesgo reputacional5.

Sin embargo, las referidas ventajas no deben de servir para ocultar los riesgos, en absoluto desdeñables, que plantea recurrir a “herramientas de colaboración público-privada”6 en un ámbito como el de la gestión de los riesgos penales. Es por ello que, esta tendencia privatizadora en la prevención e investigación de delitos7, ha de ser vista con cautela, en tanto que, con fundamento en la presunta incapacidad del Estado para prevenir, detectar y reprimir las conductas delictivas, se da entrada a los particulares y, por lo tanto, a sus intereses privados, en un ámbito, como el de la justicia penal, en el que debe de primar el interés público en la protección de los bienes jurídicos tutelados por las normas penales y en la persecución de los delitos.

Precisamente, sobre los riesgos que suponen las investigaciones internas empresariales para los derechos fundamentales de los sujetos investigados tratan los trabajos de este dossier, en el que se contienen propuestas regulatorias, interpretativas y mejores prácticas para hacer compatibles los deberes de investigación de la empresa con los derechos de sus trabajadores, estableciéndose las condiciones que han de cumplirse en la indagación interna para que las evidencias así obtenidas resulten admisibles y válidas como prueba en el proceso penal8.

No cabe desconocer que, entre las herramientas privadas de gestión de riesgos penales, las investigaciones internas empresariales ocupan una posición singular. Y ello porque, en estos procedimientos de indagación o de comprobación, que la empresa viene llamada a desarrollar como parte de sus deberes de compliance, la tensión entre la búsqueda de la eficiencia – en términos de ahorro de recursos púbicos- y la eficacia de los derechos – especialmente de los individuos sujetos a los poderes de dirección y control del empresario- es máxima9.

Asumir la regularidad de las investigaciones internas empresariales como estándar de actuación de las empresas10 ante la sospecha de haberse cometido una infracción o un incumplimiento en su seno, supone ir un paso más allá en la privatización de la gestión de los riesgos penales. Y es que, en este caso, la entidad no actuaría solo desde un punto de vista preventivo, a través de la adopción de medidas organizativas y de gestión orientadas a minimizar el riesgo de comisión de ilícitos penales; sino que se le atribuiría un papel fundamentalmente activo y reactivo, consistente en detectar hechos ilícitos e investigarlos, como el fin de esclarecerlos y de recabar evidencias sobre los mismos.

En definitiva, con las investigaciones internas empresariales, se atribuye a las corporaciones privadas una labor de pseudo-policía11, de forma que se les pide que, a través determinadas medidas indagatorias, descubran la comisión de ilícitos en su seno, determinen a los culpables individuales y recopilen las fuentes de prueba, que deberán de proceder a revelar a la justicia si pretenden beneficiarse de las exenciones y atenuaciones previstas en la legislación penal.

En este trabajo se abordará, en primer lugar, el concepto y características esenciales de las investigaciones intra-empresariales. En segundo lugar, se analizará la legislación española relevante para entender qué incentivos, obligaciones y limitaciones se prevén en relación con el desarrollo de actuaciones de investigación de incumplimientos normativos en la empresa. En tercer lugar, el análisis se centrará en los límites que representan los derechos fundamentales de los trabajadores para los poderes de investigación del empresario. Y, por último, se reflexionará sobre la aplicación de la regla de exclusión probatoria a las investigaciones internas empresariales a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional español sobre la prueba prohibida.

Una investigación interna puede ser definida, en esencia, como un esfuerzo de la organización por determinar qué ha ocurrido en el seno de la misma ante la sospecha de alguna infracción normativa. Se trata, por lo tanto, de procedimientos privados que una organización desarrolla internamente con la finalidad de esclarecer sospechas de conductas ilícitas que se hayan cometido o que se estén cometiendo en el desarrollo de su actividad.

De la anterior definición se deriva que estas investigaciones tienen la misma finalidad que las investigaciones oficiales propias del proceso penal, esto es, esclarecer los hechos constitutivos de infracción y determinar a los responsables de los mismos12. Sin embargo, hay algunas notas definitorias que las distinguen de una investigación pública.

La primera diferencia fundamental con las investigaciones públicas radica, precisamente, en el carácter privado de las investigaciones internas empresariales. Así pues, el hecho de que el procedimiento indagatorio se entable en el marco de una relación entre particulares, concretamente en la relación laboral, supone, en primer lugar, que el investigador actúa sin potestades de injerencia13, justificándose su actuación, a lo sumo, en el ejercicio de un derecho14 o en el cumplimiento de un deber15. La segunda característica diferencial de estas investigaciones respecto de las investigaciones públicas tiene que ver con su carácter desregulado. Así pues, la inaplicabilidad de las normas procesales a los actos privados de obtención de prueba, sumado a la falta de previsiones legales específicas sobre estos procedimientos empresariales16, provoca que las investigaciones internas sigan ubicadas en una zona desregulada entre el derecho público y privado17.

La necesidad de encontrar una base normativa de referencia para las investigaciones internas empresariales conduce claramente al Derecho laboral, que regula las relaciones entre el empresario y el trabajador18. Se produce, por lo tanto, una mutación del marco jurídico que rige la obtención de información por parte del investigador. Así pues, mientras las investigaciones penales públicas se rigen por las normas procesales previstas en la legislación procesal penal, estas investigaciones intra-empresariales vendrán reguladas, principalmente, por la normativa laboral y por la normativa de protección de datos personales19. A estos bloques normativos, en España, hay que añadir la recientemente aprobada Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que obliga a las empresas a contar con sistemas internos de gestión de denuncias (art. 9). Esta norma nacional ha venido a trasponer la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, que también alude a las investigaciones internas empresariales como una de las formas de seguimiento de las denuncias internas (considerando 57 y art. 5.12 Directiva 2019/1937)20.

La indicada mutación del marco jurídico resulta especialmente problemática cuando las evidencias obtenidas en el marco de la investigación interna pretenden luego trasladarse a un ulterior proceso judicial, aportando la entidad a las autoridades de persecución penal piezas de convicción o evidencias recogidas en el marco de la investigación intra-empresarial. Esta colaboración público-privada puede suponer, primeramente, riesgos para los derechos de los trabajadores investigados, que quedan sujetos a una indagación privada sin las garantías propias del sistema procesal21; y, en segundo lugar, riesgos para la integridad del sistema de justicia penal, al que podrían acceder evidencias obtenidas con vulneración de derechos de los ciudadanos22.

Piénsese que, incluso, es posible que sean las autoridades de persecución penal las que induzcan a la entidad a recabar pruebas o evidencias, ofreciendo a la corporación a cambio un trato penológico favorable por su colaboración o, incluso, un acuerdo que garantice su impunidad. En este sentido, la responsabilidad penal de las personas jurídicas es vista, por algunos, como un instrumento, en manos de la Fiscalía, capaz de desvirtuar las garantías procesales23 a través del uso de la corporación privada como una “pieza camuflada del Estado”24 investigador.

Otro aspecto clave para una correcta caracterización de las investigaciones internas es su carácter reactivo. Esto implica que las referidas investigaciones se inician ante sospechas o indicios de una conducta infractora, con el fin de esclarecer lo acontecido25. Esta nota aproxima las indagaciones privadas a las investigaciones públicas, que también son legítimas únicamente en la medida en que se inician ante la existencia de indicios o sospechas de una infracción, siendo inadmisibles de carácter preventivo o inquisitivo26.

Sin embargo, el carácter reactivo aleja y distingue a las investigaciones internas de otras medidas de control empresarial. En este sentido, resulta relevante subrayar la importancia de diferenciar las actividades de control y las de investigación empresarial, advirtiendo que “el perímetro conceptual de las investigaciones internas no abarca meras actividades de control genérico, sino que comprende (al igual que el proceso penal) actividades destinadas a (intentar) reconstruir el pasado” 27, que se inician a partir de una sospecha de haberse cometido un ilícito o, incluso, cuando ya hay un proceso judicial en marcha28.

En definitiva, por definición, el inicio de una investigación interna empresarial solo procederá si existe, cuando menos, una sospecha de haber tenido lugar un incumplimiento normativo. En este sentido, concuerdo con MONTIEL29 en que resulta conceptualmente discutible hablar de investigaciones preventivas30 o distinguir entre investigaciones con o sin sospecha31.

Para terminar de caracterizar a las investigaciones internas empresariales, vale la pena realizar alguna reflexión sobre el qué y el quién. Esto es, qué tipo de actuaciones se desarrollan normalmente como parte de una investigación interna y quién suele desarrollarlas y dirigirlas en la práctica.

En cuanto al contenido de las actuaciones de investigación, las acciones más habituales consisten, por una parte, en analizar documentación y, por otra, en examinar a aquellos agentes de la entidad que pudieran tener conocimiento directo o indirecto sobre la infracción, dejando constancia documental de todas estas actuaciones, así como de los resultados que arrojen las mismas.

Por lo tanto, sin poder descartar otras actuaciones de indagación, tales como registros de ordenadores, videograbaciones o seguimientos en el espacio físico y/o virtual, cabe afirmar que las principales fuentes de información de tales investigaciones son, por una parte, los archivos de la corporación y, por otra, las declaraciones de los trabajadores, u otros miembros de la entidad, que sean, a tal fin, entrevistados por los profesionales al cargo32. Mientras los documentos o archivos de la entidad pueden proveer el registro más claro y completo de los eventos y transacciones clave, la información más reveladora proviene, normalmente, de las entrevistas con los empleados. En este sentido, se afirma que los documentos son el esqueleto, pero las entrevistas son el corazón y el alma de las investigaciones internas33.

Sobre los sujetos encargados del desarrollo de estas indagaciones privadas, es habitual que sean encomendadas a profesionales de la abogacía34, que pueden ser internos o contratados específicamente a tal fin35. El motivo de encargar el desarrollo de las investigaciones a los abogados, además de la importancia de su formación jurídica, radica en que, confiando tales actuaciones a un profesional con ese perfil, se asegura, en mayor medida, la confidencialidad de sus resultados36, en tanto que sus comunicaciones y los documentos que se produzcan en el marco de la investigación estarán protegidos por la confidencialidad que informa la relación abogado-cliente y por las obligaciones de secreto del profesional37.

En España, las investigaciones internas empresariales son una práctica en expansión, como demuestra el hecho de que, cada vez en mayor medida, los despachos de abogados ofrezcan este servicio38.

Sin duda, en la generalización de esta práctica ha tenido mucho que ver la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida originariamente en España por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, luego modificada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ambas reformadoras del Código Penal español (en adelante, CP). Esta regulación, contenida en los arts. 31 bis a 31 quinquies y concordantes del CP, aun sin contener una mención expresa a las investigaciones intraempresariales, supone un claro incentivo al desarrollo de las mismas.

Antes de la referida reforma penal, las empresas no tenían incentivos claros para investigar y descubrir aquellos delitos que pudieran cometer sus agentes en el desarrollo de su actividad, viniendo más bien “animadas” a ocultarlos, para evitar, de este modo, responder subsidiariamente por los actos realizados por sus agentes en la esfera civil y para lograr, al mismo tiempo, consolidar en el patrimonio social las ganancias derivadas de la actividad ilícita.

Sin embargo, con la introducción de un verdadero sistema de responsabilidad penal para las personas jurídicas, el panorama descrito ha cambiado sustancialmente, provacando una desalineación de los intereses de la empresa y sus agentes en los casos en que estos cometen ilícitos penales por cuenta de la entidad. En ese sentido, se afirma que, “en la mayoría de los ordenamientos donde se ha introducido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se han creado las condiciones necesarias para que exista una competición entre persona física y jurídica con el fin de alcanzar las zanahorias de la colaboración”39. La lógica ínsita en la regulación es clara: la entidad es incentivada, a través de atenuaciones y exenciones de pena, para descubrir a los responsables individuales del delito40.

La regulación contenida en el CP premia a aquellas empresas que se involucran en la prevención y detección de conductas ilícitas. Esto se observa claramente al analizar las circunstancias que atenúan la responsabilidad de la persona jurídica. Así pues, la entidad que comete un delito podrá ver atenuada su responsabilidad si, después de la comisión del hecho, confiesa la infracción a las autoridades de persecución penal (art. 31 quater a) CP), aporta pruebas nuevas y decisivas para esclarecer los hechos (arts. 31 quater b) CP) o implementa medidas eficaces, no solo para prevenir, sino también para descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse bajo su cobertura (art. 31 quater d) CP).

Se premia, por lo tanto, con una reacción penológica atenuada, a la corporación que colabora activamente en el esclarecimiento de los hechos, aportando información o pruebas de cualquier tipo. Actividad colaborativa que, claramente, presupone la realización previa de alguna actividad interna de producción y/o recopilación de evidencias. Así pues, la confesión y la aportación de pruebas requerirán, normalmente, de una previa investigación por parte de la entidad para determinar lo ocurrido en su seno, mientras que la adopción de instrumentos orientados a descubrir los delitos presuntamente cometidos parece referirse, directamente, a los sistemas de denuncia interna e, indirectamente, a la práctica de las investigaciones intraempresriales.

A mayor abundamiento, la entidad que muestra una actitud colaborativa con la justicia, además de ver atenuada su responsabilidad, pone de manifiesto que no existe necesidad de prevenir la continuidad de la actividad delictiva (art. 66 bis 1º a) CP), con lo que el juzgador podría considerar improcedente la imposición de las penas interdictivas o restrictivas de derechos previstas en el art. 33.7, letras b) a g) CP, que poseen una marcada orientación preventivo-especial41, limitándose en tal caso la respuesta penal a una pena de multa.

Pero, los beneficios de investigar para colaborar con la justicia no se limitan al momento de determinación de la pena. Así pues, la entidad que desarrolla una investigación interna y entrega sus resultados a la justicia podría, incluso, quedar exenta de responsabilidad penal si, de tal actuación, se deduce que no hubo un ejercicio insuficiente de las funciones de supervisión, vigilancia y control que se le encomiendan (arts. 31 bis 1 b) y 31 bis 2. 2º CP). En este sentido, resulta relevante mencionar la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, según la cual, el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas se basa en “en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces, que prevengan e intenten evitar, en la medida de lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización”42.

Por su parte, la Fiscalía General del Estado español también apuesta por la exención de responsabilidad de la entidad que investiga internamente las sospechas de comisión de ilícitos penales para cooperar con la justicia. En este sentido, afirma que “la colaboración activa con la investigación o la aportación al procedimiento de una investigación interna, sin perjuicio de su consideración como atenuantes, revelan indiciariamente el nivel de compromiso ético de la sociedad y pueden permitir llegar a la exención de la pena”43.

A la regulación contenida en el CP, se añaden ahora las disposiciones de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, de protección de las personas denunciantes (ya referida), que obliga a las entidades que integran el sector público, así como a ciertas entidades privadas – entre otras, las que tengan cincuenta trabajadores o más contratados, partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales- a contar con un sistema interno recepción y gestión de denuncias. De esta forma, la referida norma viene a complementar la obligación de informar de posibles incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención como requisito de un modelo de compliance eficaz (art. 31 bis 5. 4º CP).

De la conjunción de ambas normativas –CP y Ley 2/2023, de 20 de febrero- se deriva la necesidad de que las empresas cuenten con un canal de denuncias confiable, que sirva para detectar irregularidades, implicando en tal labor a los trabajadores de la entidad y a otros agentes. De esta forma, se democratiza el control y la labor de prevención y detección de ilícitos, en tanto que se hace partícipes de la misma a todos los miembros de la organización, evitando un sistema de control basado exclusivamente en la vigilancia vertical, de los superiores sobre sus subalternos.

El canal de denuncias interno es la herramienta de compliance naturalmente llamada a preceder a la investigación interna. En este sentido, se advierte que, detectada una infracción con apariencia delictiva, ya a través del canal de denuncias, ya por otra vía, la corporación tiene principalmente dos opciones. Una de ellas sería acudir directamente a las autoridades públicas, poniendo en su conocimiento las actuaciones de las que se ha tenido conocimiento, para que sean estas las que investiguen44. La otra opción, que la entidad tiene sobre la mesa, consiste en gestionar internamente la información recibida, desarrollando las comprobaciones precisas para esclarecer los hechos, antes de decidir si acudir a las autoridades públicas competentes para la persecución de las infracciones de que se trate.

De hecho, como ya se avanzó, la nueva legislación sobre protección de informantes o denunciantes viene a establecer la obligación de las empresas de contar con procedimientos internos para la gestión de las informaciones recibidas en relación con infracciones normativas. En este sentido, se prevé que el órgano de administración u órgano de gobierno de cada entidad sujeta a esta normativa aprobará un procedimiento de gestión de informaciones que deberá ajustarse al contenido y a los principios previstos en la norma (art. 9.1 Ley 2/2023, de 20 de febrero), debiendo además contar con un libro-registro de las informaciones recibidas y de las investigaciones desarrolladas (art. 26.1 Ley 2/2023, de 20 de febrero45)46. Se viene a instituir, de esta forma, una obligación expresa para las empresas de cierto tamaño de regular un procedimiento interno de investigación de las denuncias recibidas.

Entre los requisitos legales de este procedimiento de gestión de informaciones previstos en el art. 9.2 de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, cabe destacar la necesidad de prever un plazo máximo, que no podrá exceder de tres meses, para dar respuesta a las actuaciones de investigación (d), el carácter contradictorio (f) y confidencial del procedimiento (g), así como la exigencia de que se respeten a los derechos a la presunción de inocencia y al honor de las personas afectadas (h) y de que se observen las disposiciones sobre protección de datos personales (i).

Respecto de las posibles actuaciones de comprobación o indagación, la ley tan solo prevé la posibilidad de solicitar, cuando sea necesario, información adicional a la persona denunciante (art. 9.2 e) Ley 2/2023, de 20 de febrero). Esta disposición, sin embargo, no permite excluir la necesidad de realizar otras actividades de indagación, tales como interrogatorios o entrevistas a trabajadores, examen de documentación relevante o, en su caso, realización de comprobaciones por expertos independientes sobre ciertos hechos cuya apreciación requiera de determinados conocimientos técnicos.

Igualmente, la normativa sobre protección de datos47, prevé la posibilidad de que el empleador acceda al contenido de los dispositivos telemáticos facilitados a los trabajadores por el empresario cuando sea necesario para controlar el cumplimiento de sus obligaciones (art. 87.2), así como de que haga uso de sistemas de video-vigilancia y grabación de sonido en el lugar de trabajo (art. 89) o de sistemas de geolocalización (art. 90), siempre que se respete el contenido básico del derecho a la intimidad y las legítimas expectativas de privacidad de los trabajadores48.

Sea como fuere, parece evidente que las normativas analizadas ya no solo incentivan a las empresas a adoptar procedimientos de supervisión, vigilancia y control de las actividades de sus miembros, sino que, para al menos para ciertas entidades, se establece una obligación legal de regular un procedimiento interno a través del que dar trámite a las informaciones recibidas acerca de infracciones o incumplimientos normativos. En este contexto, la facultad de las empresas para investigar internamente la comisión de las infracciones denunciadas resulta incuestionable por lo que, consecuentemente, se hace necesario ofrecer a los individuos eventualmente sujetos a tal poder empresarial de comprobación ciertas garantías, en la línea ya apuntada por la propia normativa (arts. 87, 89 y 90 LOPDGDD y art. 9.2 f) y h) Ley 2/2023, de 20 de febrero).

En todo caso, aunque la ausencia de una regulación legal específica sobre las investigaciones internas ha sido en cierta medida suavizada por los desarrollos contenidos en la legislación laboral, en la normativa sobre protección de datos y, particularmente en la ley de protección de denunciantes, este marco normativo de referencia continúa siendo claramente insuficiente, y ha de ser necesariamente complementado con el desarrollo de procedimiento internos de actuación por parte de las empresas, en el ejercicio de sus facultades de autorregulación.

Hay que tener en cuenta que, en la práctica, será la empresa la que decida sobre el inicio y la finalización de las pesquisas, sobre el nivel de sospecha requerido para iniciar la investigación49, sobre la persona que desarrollará la investigación, sobre cuál será su alcance e, incluso, sobre el procedimiento a seguir en la recolección de evidencias50. Todas estas cuestiones que, en una investigación pública vienen legalmente determinadas, se dejan en manos de entidades privadas que, además, por definición, son parte interesada en el resultado de la investigación que se les encomienda desarrollar. Por lo tanto, sería muy positivo, desde el punto de vista de la seguridad jurídica y de la correcta protección de los derechos de los trabajadores, que las empresas, al igual que se dotan de programas de compliance documentados por escrito, adoptasen normas internas explicitando, entre otros extremos, la finalidad de las investigaciones internas, los plazos, las fases del procedimiento, las medidas de investigación que podrían desarrollarse, las garantías de los denunciantes y de los sujetos investigados, así como las formas en que la investigación podría finalizar, detallando, en su caso, en qué medida las informaciones facilitadas por los trabajadores podrían ser reveladas a terceros51

Independientemente de que exista, o no, una regulación específica sobre las investigaciones internas empresariales, se debe de advertir que, en estas, al igual que en las investigaciones públicas, no resulta admisible la búsqueda de la verdad a cualquier precio.

En este punto, resulta esencial erigir los derechos fundamentales de los miembros de la entidad como límite infranqueable a la actividad de compliance empresarial52 y, en general, como límite a las facultades organizativas y de dirección y control del empresario53. Así pues, el celo por descubrir las malas prácticas corporativas no puede suponer el sacrificio de los derechos fundamentales de los individuos, por lo que, es preciso buscar un equilibrio entre los deberes de la entidad en orden al descubrimiento y la prevención de delitos y el necesario respeto a los derechos de sus agentes.

A pesar de que los derechos fundamentales se conciben originalmente como protecciones de los individuos ante el poder estatal, su eficacia horizontal cobra cada vez más relevancia54, especialmente ante la creciente posibilidad de que sea un particular el que los vulnere, posibilidad que se ha visto claramente facilitada en las últimas décadas por los avances tecnológicos55.

La referida eficacia horizontal de los derechos resulta especialmente trascendente cuando, entre los particulares, se dan relaciones de especial sujeción o de subordinación, como ocurre, señaladamente, en el entorno laboral. En este contexto, la relación de sujeción del empleado respecto de su empleador supone que, efectivamente, aquel puede venir obligado a soportar determinadas medidas de control y/o de comprobación necesarias para que el empleador pueda cumplir con sus deberes de dirección. Sin embargo, esto no implica que el empleado quede desprovisto de derechos frente al empresario.

Respecto de los derechos sustantivos, concretamente el derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, parece evidente que estos han de suponer un límite para las medidas de vigilancia, control e investigación del empresario56. En este contexto, resultará clave el concepto de expectativa razonable de privacidad, originariamente desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Suprema americana57 e importado, primero, por el TEDH58 y después por el TC español59. A este respecto, debe de advertirse que “el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones tiene lógicamente una distinta intensidad según su afectación tenga lugar en la relación estado-ciudadano que en la de empleado-empresario, pero una vez que se constata la vulneración de un derecho fundamental las consecuencias deben ser similares”60.

El problema de más difícil resolución se encuentra, sin embargo, al tratar de determinar en qué medida tales investigaciones internas, sobre todo cuando se orientan a colaborar con la Administración de justicia en el descubrimiento y la persecución pública de delitos, deben respetar los derechos procesales de los individuos investigados61. En este sentido, se hace necesario aclarar si, derechos tales como el consistente en ser informado de la acusación, el de asistencia letrada, el derecho a no declarar o el derecho a la presunción de inocencia62, son extensibles al ámbito de las investigaciones internas empresariales63.

Especialmente controvertida resulta la extensión del derecho a no declarar al ámbito de las investigaciones internas empresariales. Y es que, tal y como afirma MONTIEL, un traslado de las garantías del proceso penal a las investigaciones internas podría generar notables interferencias y deformaciones en las relaciones jurídicas amparadas por el Derecho laboral, especialmente porque el trabajador podría incumplir deberes legales o contractuales bajo el amparo de la garantía del principio “nemo tenetur se ipsum accusare”64. En la misma línea, se afirma que la negativa del empleado a responder las preguntas del empleador, especialmente cuando están vinculadas directamente al ejercicio de las funciones laborales, conlleva no solo el incumplimiento de su deber de rendir cuentas, sino también la transgresión de las órdenes e instrucciones del empresario, lo que podría justificar una sanción disciplinaria de despido65.

Ahora bien, cabe preguntarse si esa declaración que el trabajador presta bajo la amenaza –probablemente legítima desde el punto de vista del Derecho Laboral- de ser despedido, puede ser usada como prueba en el proceso penal. Resulta indiscutible que el trabajador que declara bajo la amenaza de ser despedido o sancionado disciplinariamente, actúa sometido a una presión importante66, lo que sin duda supone un cierto grado de coerción en la prestación de sus declaraciones67 o, al menos, revela que estas no son enteramente libres o espontáneas. Por eso, en las investigaciones internas, al ocupar la corporación una posición dominante comparable a la del Estado68, especialmente si se pretenden generar elementos de prueba admisibles en un proceso judicial, deberían de exigirse garantías análogas a las de una investigación pública.

Así pues, para atenuar la tensión con los derechos fundamentales que se produce en los interrogatorios de los empleados realizados en el marco de las investigaciones internas, se propone que el investigador, antes de entrevistar a un empleado, le informe con claridad sobre su situación legal, sobre sus derechos y sobre el destino que pretende dársele a sus declaraciones, dejando absolutamente claro que el abogado representa en exclusiva los intereses de la entidad, que no tienen por qué coincidir con los del trabajador y que, si la empresa renuncia al privilegio de la confidencialidad, la información proporcionada por el trabajador podrá ser facilitada a terceros69.

Con la referida forma de proceder, se posibilitaría que los individuos investigados pudiesen negarse a declarar cuando entendiesen que sus manifestaciones podrían redundar en su autoincriminación en un posterior proceso penal, aunque de esta forma se arriesgasen a sufrir una sanción disciplinaria, que podría implicar, incluso, su despido. Además, se legitimaría a la empresa para aportar, a posteriori, al proceso penal, la información dada por sus empleados, sin que pudiese objetarse que la misma hubiera sido obtenida mediante coerción o engaño70.

Por último, cabe reflexionar sobre las consecuencias de la vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores por parte del empresario que desarrolla una investigación interna, las cuales podrían reflejarse en varios órdenes. En primer lugar, en el ámbito laboral, la vulneración de derechos podría suponer la improcedencia o nulidad de la sanción disciplinaria de despido basada en evidencias obtenidas sin respetar los derechos del trabajador71. En segundo lugar, en el orden civil, podría nacer una eventual responsabilidad patrimonial, que obligaría a la empresa a resarcir al trabajador por los daños y perjuicios causados por su conducta72. Y, en tercer lugar, en el ámbito penal, la empresa podría responder por un delito de descubrimiento y revelación de secretos, tipificado en el art. 197 CP, e imputable a las personas jurídicas según el art, 197 quinquies del mismo texto legal73.

A mayor abundamiento, cabe plantearse si la empresa que colabora con la justicia, aportando pruebas nuevas y decisivas para el esclarecimiento de los hechos, podrá beneficiarse de la atenuante contenida en el art. 31 quáter b) CP, cuando las pruebas aportadas han sido obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales de sus trabajadores. En este sentido, parece oportuno advertir que, aunque el CP no lo diga expresamente, las pruebas que aporte la empresa acusada, para gozar de eficacia atenuante, además de nuevas y decisivas, debieran de ser también lícitas, no pudiendo, por lo tanto, haberse obtenido con vulneración, directa o indirecta, de ningún derecho fundamental74. La postura contraria supondría incentivar legalmente la vulneración de derechos por parte de la empresa, lo que seguramente provocaría excesos y extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de investigación que se encomiendan a las corporaciones privadas como parte de sus deberes de compliance.

Pero, además de las referidas consecuencias materiales, hay que tener en cuenta que la vulneración de un derecho fundamental por parte del empresario en una investigación interna también puede tener consecuencias o costes en el plano procesal75. En este sentido, se hace preciso determinar en qué medida la regla de exclusión probatoria, que prohíbe el uso de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, resulta de aplicación en este ámbito. A esta cuestión se dedicará el siguiente epígrafe (5).

En la determinación del alcance y límites de la prueba ilícita late con fuerza la clásica pugna entre garantismo y eficacia76, que también está muy presente en las investigaciones internas empresariales. Así pues, una apuesta decidida por las garantías conduciría a excluir todos aquellos elementos de convicción obtenidos sin una escrupulosa observancia de los derechos de las personas, señaladamente del investigado, mientras que alcanzar mayores cotas de eficacia en la persecución penal conduciría a dar entrada amplia a todos aquellos elementos de prueba útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, siendo, por lo tanto, los supuestos de exclusión probatoria excepcionales.

El art. 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial dispone que “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. De la lectura del precepto se deriva una exclusión automática de todas las pruebas derivadas, directa o indirectamente, de una vulneración de derechos de carácter fundamental, sin introducirse matizaciones, criterios de ponderación, excepciones ni distinciones entre aquellas pruebas obtenidas por particulares o por agentes del Estado.

Sin embargo, y a pesar de que la referida norma legal ha permanecido inmutable desde su aprobación hasta nuestros días, el alcance y fundamento de la regla de exclusión probatoria han variado sustancialmente en los últimos años, produciéndose estas modificaciones por vía jurisprudencial. En este sentido, de la mano del Tribunal Constitucional español, ha tenido lugar una progresiva limitación de la regla de exclusión probatoria, que ha pasado de una situación en la que la exclusión de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales era prácticamente automática (STC 114/1984, 29 de septiembre) a otra en la que se hace necesario desplegar un complejo juicio de ponderación que exige comprobar la afectación, en el caso concreto, de un inespecífico derecho a un juicio justo y equitativo (STC 97/2019, de 16 de julio)77.

La progresiva restricción del ámbito de aplicación de la prueba ilícita ha alcanzado su punto álgido con la ya citada STC 97/2019, en el caso, popularmente conocido, como el de la lista Falciani. En el asunto en cuestión, se pone en entredicho la licitud, como prueba de cargo en un proceso por delito contra la Hacienda Pública española, de una serie de datos de contenido económico-financieros que el Sr. Falciani, trabajador de la sucursal suiza del Banco HSBC Private Bank Suisse en Ginebra, habría obtenido con violación de los reglamentos internos de la organización y del derecho a la intimidad de los clientes de la entidad conforme al derecho suizo.

En la referida sentencia, el Tribunal Constitucional español avala la licitud de la prueba así obtenida con base en tres argumentos principales: el hecho de que la vulneración del derecho no estuviese instrumentalmente orientada a la producción de pruebas; la baja intensidad de la intromisión en la intimidad del acusado, al referirse los datos aportados al proceso a aspectos periféricos de la llamada “intimidad económica”; y la ausencia de necesidad de usar el proceso penal para prevenir o disuadir prácticas similares vulneradoras de derechos fundamentales en el futuro (STC 97/2019, de 16 de julio, F. J. 6º).

Respecto del primer argumento señalado, el Tribunal Constitucional español destaca que “estamos ante una intromisión en el derecho a la intimidad que carece de cualquier conexión instrumental, objetiva o subjetiva, con actuaciones investigadoras llevadas a cabo por las autoridades españolas o por alguna parte procesal no pública” (STC 97/2019, de 16 de julio, F. J. 6º). Con este razonamiento, el Tribunal exige, para que aplique la regla de exclusión probatoria, que la vulneración del derecho responda a una voluntad clara de preconstituir pruebas para hacerlas valer en un proceso judicial.

El problema radica en que esa voluntad de prefabricar pruebas no siempre va a ser evidente o, incluso, puede no existir en el momento de la obtención de las evidencias en el marco de una investigación interna. Así pues, cuando una empresa decide iniciar actuaciones de investigación, su intención no tiene porqué ser la de colaborar con un proceso penal que, posiblemente, ni siquiera sepa, a ciencia cierta, si se va a iniciar en el futuro. Posiblemente, la empresa que inicia actividades de investigación lo haga con el fin de determinar si efectivamente ha tenido lugar una infracción, cuál es su naturaleza y su alcance dentro de la organización, si continúa produciéndose en el presente, quién está involucrado, quién es responsable, por qué ocurrió, si se trata de un hecho aislado o de un problema sistemático y, eventualmente, también para recoger evidencias, las cuales podrán ser de utilidad en un eventual futuro procedimiento sancionador interno frente a los sujetos investigados o, en su caso, en un posterior proceso judicial. Pero, esta última, no tiene porqué ser la única, ni aún la principal, finalidad del procedimiento de investigación interna.

Por otra parte, al vincularse la aplicación de la regla de exclusión probatoria a las necesidades preventivas o de disuasión que se aprecien en el caso concreto, aunque no se excluye en sentido estricto su aplicación a los particulares78, sí se observa que, en la práctica, serán las autoridades púbicas, o quienes actúan directamente por encargo de aquellas, las principalmente condicionadas por las reglas de exclusión probatoria. Así pues, a pesar de que el TC afirma que “el dato de que la vulneración originaria del derecho sustantivo fuera cometida (…) por un particular no altera en absoluto el canon de constitucionalidad aplicable” a la valoración de la licitud de las fuentes de prueba y que también los particulares han de ser disuadidos “de realizar actos contrarios a los derechos fundamentales con fines de obtener una ventaja probatoria en el proceso”, los criterios de ponderación empleados – finalidad de prefabricar pruebas y necesidades preventivas- van a llevar a que, en la práctica, la actuación de los particulares quede, salvo en casos muy concretos, fuera del radio de acción de la regla de exclusión.

De hecho, para quienes consideran que el fundamento de la regla de exclusión probatoria es el efecto preventivo, el denominado, en terminología anglosajona, deterrent effect79, orientado a disuadir a las fuerzas del orden de cometer futuras violaciones en el desempeño de sus funciones de investigación de los delitos, la exclusión probatoria sólo tendría sentido si la conducta que afecta al derecho fundamental del acusado, procede de un agente del Estado, sea un policía, un fiscal o un Juez, ya que es, a tales representantes del poder público, a los que habría que disuadir de violentar los derechos fundamentales en el cumplimiento de sus funciones públicas.

Sin embargo, si la infracción del derecho fundamental se atribuye a un particular, el efecto preventivo o disuasorio de la regla de exclusión, elevada por el Tribunal Constitucional español a criterio de ponderación para decidir sobre la admisibilidad de las pruebas, carecería de fundamento, excepto en aquellos casos en que la conducta del particular fuese imputable al Estado o a sus agentes. En este sentido, el Tribunal Supremo español ha llegado a afirmar que las reglas de exclusión probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no tienen relaci6n con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación, como ocurre, por ejemplo, cuando quien obtiene la prueba es un particular, siempre y cuando, ‘no haya actuado, de forma directa o indirecta, como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal80.

Esta última interpretación es la defendida por POUCHAIN en cuanto a la prohibición de usar como prueba las declaraciones autoincriminatorias de los trabajadores realizadas en el marco de una investigación interna81. En este sentido, el autor sostiene que la regla de exclusión probatoria debe aplicarse a las investigaciones internas solo cuando la actuación empresarial resulte imputable al Estado, ya por existir un encargo expreso para realizar tal investigación, ya por darse una dejación de las funciones de investigación por parte de los órganos estatales a la espera de aprovecharse de los resultados ilícitos de la investigación privada.

Sin embargo, a mi juicio, una protección como la consagrada por el Tribunal Constitucional español en el caso de la lista Falciani no encaja bien con la realidad de las investigaciones internas, en las que grandes corporaciones tienen la posibilidad fáctica, incentivada legalmente y admitida jurisprudencialmente, de investigar a sus trabajadores a través de actuaciones claramente limitativas de sus derechos fundamentales. En estos casos, la empresa, aunque investigue de forma previa al inicio de una investigación oficial, sin una inducción expresa por parte de las autoridades públicas y sin una intención previa de preconstituir pruebas, debería de ser disuadida de extralimitarse y de vulnerar los derechos de sus agentes, también con el coste procesal que implica el no poder usar las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales en su propia defensa82, ya como prueba de descargo, ya para beneficiarse de eventuales atenuaciones o exenciones de responsabilidad.

A la vista de la referida doctrina constitucional sobre la prueba prohibida, la primera crítica que procede realizar tiene que ver con la situación de desprotección en que se deja a los derechos fundamentales de los trabajadores sometidos a una investigación interna. De la mano del TC español, se abre la puerta al uso, por la justicia penal, de pruebas obtenidas con vulneración de las garantías más básicas del individuo, lo que no parece coherente con la posición preeminente que los derechos fundamentales ocupan en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto que fundamento del orden político y la paz social (art. 10.1 Constitución Española), surgiendo un claro riesgo de deslegitimación de la Administración de Justicia ante la sociedad.

A mayor abundamiento, si se atiende a los incentivos, supra analizados83, que las corporaciones tienen para investigar conductas ilícitas y para recabar pruebas relevantes para el esclarecimiento de tales conductas, ocurre que, paradójicamente, se está incentivando a las corporaciones privadas a asumir un nuevo riesgo normativo, consistente en vulnerar los derechos de sus agentes, el cual puede provocar, incluso, que la empresa incurra en responsabilidades penales.

Sería importante, por lo tanto, dejar claro que cualquier beneficio para la empresa derivado de su labor como recolectora de evidencias, ya en forma de atenuante o eximente, ya en forma de obtención de pruebas de descargo, debiera de partir del escrupuloso respeto de los derechos fundamentales de sus empleados. Y, en este sentido, aunque la regla de exclusión probatoria encuentre su ámbito natural de aplicación en las investigaciones estatales, las fuentes de prueba obtenidas en el marco de las investigaciones internas, a pesar de su carácter extrajudicial y prejudicial, no deberían resultar ajenas a tal regla legal84.

Las investigaciones internas empresariales son, en tanto que elemento integrante de los programas de compliance, una manifestación más de la tendencia privatizadora que supone la autorregulación empresarial, justificada en la supuesta incapacidad del Estado para controlar los riesgos de la sociedad empresarial posmoderna sin recurrir a herramientas de colaboración público-privada.

El sistema de responsabilidad previsto en el CP para las personas jurídicas introduce importantes incentivos para la implicación de las corporaciones en las funciones de investigación de hechos ilícitos y de recopilación de pruebas, lo que sin duda ha contribuido a la extensión de esta práctica empresarial. A este aliciente normativo a investigar85, hay que sumar la reciente aprobación de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, tantas veces referida, en la que se establece de forma expresa el deber de todas las empresas de un cierto tamaño de contar con sistemas internos de gestión de denuncias. Esta nueva norma, sin duda, provocará, en un futuro próximo, una mayor expansión y protocolización de las investigaciones internas en el tejido empresarial español.

Sin embargo, y a pesar de su creciente implantación como práctica empresarial, las investigaciones intraempresariales siguen siendo procedimientos desregulados, en cuyo desarrollo las empresas cuentan con un amplio margen de autonomía y discrecionalidad, con los innegables riesgos que ello plantea, especialmente para los derechos de los trabajadores investigados.

Ante la falta de una regulación específica, y resultando inaplicables las leyes procesales dado el carácter privado de las investigaciones internas, el marco normativo de referencia se busca en la legislación laboral, que regula las relaciones empresario-trabajador. La consecuencia principal de la instauración de esta práctica empresarial es, por lo tanto, la mutación que se produce en el marco jurídico que regula la obtención de información en la investigación de delitos, con la necesidad que ello conlleva de repensar la aplicabilidad de las garantías, sustantivas y procesales, en el entorno laboral.

La aplicabilidad de los derechos fundamentales sustantivos en el ámbito laboral, señaladamente derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos, resulta incuestionable. En este sentido, la empresa, en el desarrollo de las investigaciones internas, deberá de respetar la expectativa razonable de privacidad de sus trabajadores en el uso de los espacios o de los medios de comunicación telemática que el empleador pone a su disposición.

Más controvertida resulta, sin embargo, la extensión de los derechos procesales a las investigaciones internas empresariales. En este sentido, aunque puede ser recomendable garantizar ciertos derechos defensivos al trabajador que es entrevistado o interrogado en el marco de una investigación interna, debiendo informársele del posible destino de sus declaraciones y dándole la posibilidad de recibir asesoramiento legal, un traslado acrítico de las garantías del debido proceso, especialmente del derecho a no declarar, chocaría con las obligaciones de rendición de cuentas que pesan sobre el trabajador. De ahí que el despido del trabajador que se niega a declarar sobre hechos propios de su actividad en la empresa pueda ser considerado procedente.

Por último, en cuanto a la aplicación de la regla de exclusión probatoria a las investigaciones internas empresariales, debo discrepar con las opiniones, doctrinales y jurisprudenciales, que tratan de limitar el ámbito de la aplicación de la regla de exclusión a actuaciones estatales o actuaciones de particulares imputables al Estado. En mi opinión, el valor axiológico de los derechos fundamentales y la posición preeminente que estos están llamados a ocupar en un Estado de Derecho, aboga por excluir el valor probatorio, y la eficacia atenuante, de las evidencias obtenidas con vulneración de aquellos, independientemente de que la transgresión provenga de una autoridad pública o de una corporación privada facultada para prevenir e investigar delitos. A mi juicio, la postura contraria supondría admitir que el legislador premia con efectos atenuantes, y, por lo tanto, incentiva jurídicamente, la vulneración de los derechos de los trabajadores por parte de las empresas.