Sumário: Introdução; 1. O direito processual penal como direito constitucional aplicado: breves considerações; 1.1. Distinção entre princípio da presunção de inocência, direito ao silêncio e à não autoincriminação; 2. Meios de obtenção de prova no Direito Processual Penal e o direito à não autoincriminação; 3. Lei do Cibercrime, lei n.º 109/2009, de 15 de setembro; 3.1. Meios de obtenção de prova na Lei do Cibercrime e o direito à não autoincriminação; Considerações Finais; Referências.

Introdução

No cumprimento do que tem sido uma das principais preocupações do legislador ordinário, a de acompanhar a evolução social, em 2009, é transposta, para o ordenamento jurídico português, a Decisão-Quadro 2005/222/JAI do Conselho, de 24 de fevereiro de 2005, relativa a ataques contra os sistemas de informação. Preocupação essa que, inevitavelmente, está em linha com a rápida evolução das Tecnologias de Informação e Comunicação, já identificadas por Ribeiro, Cordeiro e Fumach2.

Recuando ainda mais, poder-se-á afirmar que já o legislador constitucional, em 1976, previu a relevância do que seriam as comunicações eletrónicas e a proteção dos Direitos Fundamentais (DF) dos cidadãos a esse nível. Culminando, em 1997, com a que viria a ser a redação atual do artigo 35.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), que, para o que aqui releva, se transcreve:

Artigo 35.º Utilização informática […]

2. A lei define o conceito de dados pessoais, bem como as condições aplicáveis ao seu tratamento automatizado, conexão, transmissão e utilização, e garante a sua protecção, designadamente através de entidade administrativa independente. […]

4. É proibido o acesso a dados pessoais de terceiros, salvo em casos excepcionais previstos na lei. […]

6. A todos é garantido livre acesso às redes informáticas de uso público, definindo a lei o regime aplicável aos fluxos de dados transfronteiras e as formas adequadas de protecção de dados pessoais e de outros cuja salvaguarda se justifique por razões de interesse nacional. […]3

Por outro lado, apesar de o texto constitucional não prever especificamente o direito à não autoincriminação do arguido, a verdade é que o artigo 32.º da CRP contém garantias que não se contendem com a violação desse direito, prevendo explicitamente outras que são um seu apanágio, como a presunção da inocência ou a cominação com nulidade qualquer meio de obtenção de provas que implique uma intromissão na vida privada, nomeadamente, as telecomunicações (entre outras formas ofensivas à intimidade da vida privada).

Assim, serão estes os tópicos do presente artigo. Por um lado, (1) apreciar brevemente o contexto do direito processual penal enquanto o que vários autores defendem como sendo direito constitucional aplicado4,5 e, neste âmbito, destacar o direito à não autoincriminação e distingui-lo do princípio de presunção da inocência e do direito ao silêncio. Partindo daqui, (2) fazer referência aos meios de obtenção de prova em processo penal, especificamente, os mais gravosos, como as escutas telefónicas, para depois terminar com uma (3) breve análise à Lei do Cibercrime e aos meios de obtenção de prova e o direito à não autoincriminação do arguido nesse contexto legal e como estão contemplados. O artigo organiza-se, então, nestas três secções principais.

Ao longo do artigo pretende responder-se a algumas questões relacionadas com o direito do arguido à sua não autoincriminação, nomeadamente, em contexto informático, entre as quais: qual a relevância da distinção entre direito e princípio aplicada ao nemo tenetur? O direito à não autoincriminação do arguido deverá evoluir no mesmo sentido em que evoluem as ferramentas informáticas (e os crimes praticados por meio destas ferramentas)?

1. O direito processual penal como direito constitucional aplicado: breves considerações

José António Barreiros6 abriu o seu artigo intitulado “A Nova Constituição Processual Penal” com a seguinte afirmação: “O Direito processual penal, em abstracto, é uma ordem jurídica infra-constitucional”7, algo que já seria defendido por Figueiredo Dias, em 19748 e, posteriormente, em 19769. Mais recentemente, Maria João Antunes10, seguiu a mesma linha, defendendo o Direito Processual Penal como Direito Constitucional aplicado.

Ao longo dos anos, também os tribunais portugueses têm adotado esta perspetiva. Assim, vários são os acórdãos que, expressamente, referem aquele paradigma. Vejam-se, a título de exemplo, os Acórdãos do STJ, de 10 de outubro de 2007, Processo n.º 07P3742, Relator Pires da Graça11, de 21 maio 2008, Processo n.º 08P1795, Relator Armindo Monteiro12, do Tribunal da Relação do Porto, de 09 abril 2008, Processo n.º 0840367, Relatora Airisa Caldinho13, do Tribunal da Relação de Lisboa, de 14 de junho de 2007, Processo n.º 4251/2007-5, Relator Nuno Gomes da Silva14.

Na senda do que vinha defendendo Figueiredo Dias15, Mário Ferreira Monte16 explicita que também ao direito processual penal no âmbito do direito judiciário podem ser dados dois sentidos: por um lado, “é inegável que a Constituição se oferece como matriz referencial do direito processual penal. […]. Por outro lado, da leitura daquelas normas resulta claramente a definição – ou o sentido – das finalidades do processo penal […] e dos seus princípios estruturantes […]”17.

Assim, para o que no presente contexto releva, são vários os preceitos constitucionais que o legislador ordinário necessitou considerar no direito processual penal e que o aplicador do direito deve levar em linha de conta quando atua nesse âmbito. Desde logo, com aplicação direta no processo penal, os artigos 27.º, 28.º, 29.º, 30.º, 31.º, 32.º da CRP. Mas podem, ainda, indicar-se como tendo influência os artigos 3.º, 13.º, 18.º, 20.º, 21.º, 24.º, 25.º, 26.º, 33.º, 34.º e 35.º da CRP.

Tratou a presente secção de apresentar uma breve reflexão e contextualização da forma como a doutrina perspetiva a aplicação do direito processual penal português, considerando a evidente força constitucional. De seguida, far-se-á, à luz desses preceitos constitucionais, a distinção entre o que são os direitos à presunção da inocência, ao silêncio e à não autoincriminação.

1.1. Distinção entre princípio da presunção de inocência, direito ao silêncio e à não autoincriminação

Três direitos plasmados na CRP (melhor explicando, um deles explicitamente referenciado, enquanto os outros apenas surgem como resultado da aplicação indireta de outros direitos e/ou princípios) são a presunção da inocência, o direito ao silêncio e a não autoincriminação, todos relativos ao arguido em processo penal.

O princípio da presunção da inocência vem previsto no artigo 32.º, n.º 2 da CRP, enquanto o direito ao silêncio e o direito à não autoincriminação (ou, em latim, nemo tenetur se ipsum accusare) encontram proteção constitucional através dos artigos 20.º, n.º 4, 26.º, n.º 1, 27.º, n.º 4, 28.º, n.º 1 e 32.º, n.º 2, 5, 7 e 818, 19.

Não obstante, como refere o acórdão n.º 298/19, do Tribunal Constitucional (TC):

II - A Constituição não consagra expressis verbis o princípio nemo tenetur se ipsum accusare, mas tal não impede o seu reconhecimento como um princípio constitucional implícito a que corresponde um direito fundamental não escrito que, em sentido amplo, abrange, na sua área nuclear, o direito ao silêncio propriamente dito e desdobra-se em diversos corolários, designadamente nas situações em que esteja em causa a prestação de informações, a entrega de documentos ou outras formas de colaboração e que correspondem a zonas de proteção mais periféricas; no processo penal a intervenção do princípio nemo tenetur (e, portanto, dos direitos dele decorrentes) ocorre sob duas formas distintas: preventivamente, impedindo soluções que façam recair sobre o arguido a obrigatoriedade de fornecer meios de prova que possam contribuir para a sua condenação; e, repressivamente, proibindo a valoração de meios de prova recolhidos com aproveitamento duma colaboração imposta ao arguido.20 (Negrito da autora).

Sobre o direito à presunção da inocência, no presente contexto, não há muito que se possa acrescentar ao que explicitamente é vertido na norma constitucional. Primeiro porque se entende que a norma é autoexplicativa. Mas também porque não é esse o objetivo do artigo, surgindo aqui apenas como um esclarecimento relativamente a dois direitos que aparecem frequentemente associados: presunção da inocência e limitação à não autoincriminação.

Já o direito à não autoincriminação decorre de outro com aplicação prática no processo penal português, que é o direito do arguido ao silêncio (artigo 61.º, n.º 1, d) do Código de Processo Penal (CPP), não podendo quaisquer omissões (aqui entendido no sentido contrário à ação de falar ou de ser parte ativa no processo, de facultar meios de prova que contribuam para a convicção da sua culpa) desfavorecê-lo ou prejudicá-lo (artigo 343.º, n.º 2 do CPP).

Portanto, se, por um lado, o direito à não autoincriminação implica essas duas faculdades detidas por parte do arguido – remeter-se ao silêncio, seja qual for o momento processual em que se encontre e não contribuir ativamente para a sua própria inculpação, facultando meios de prova –, a presunção da inocência implica que, enquanto essas duas faculdades não forem pelo arguido afastadas e não se provar que, efetivamente, é culpado (e a sentença que o fizer não transitar em julgado), então, terá que ser tratado como inocente. Ou seja, o primeiro direito poderá contribuir para que se construa e mantenha o segundo.

Nesta linha de pensamento encontra-se Costa21, que explica, precisamente, a inter-relação existente entre o direito à não autoincriminação e a presunção da inocência. Para tal, recorre aos princípios fundamentais do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), que relaciona o direito à não autoincriminação com o direito ao silêncio do arguido e, consequentemente, culminando com a sua presunção de inocência, em duas linhas fundamentais: por um lado, pela obrigatoriedade de respeitar a vontade de o arguido se remeter ao silêncio e, por outro lado, pelo facto de todos os meios de prova através dos quais se constrói a acusação contra o arguido não poderem recorrer a práticas de coação ou opressão, em total desrespeito da sua vontade e dignidade22.

Aliás, continua a autora na explicação dos três sentidos possíveis atribuídos ao nemo tenetur pelo TEDH, quando em situação de obtenção de informação por parte do arguido e sobre ele. Assim, podem distinguir-se

i) situações em que o uso de poderes coercivos se destina a que o acusado preste declarações, estando em causa o direito ao silêncio; ii) situações em que o uso dos poderes coercivos visa a obtenção de informações através da entrega de documentos pelo acusado; iii) situações em que o uso dos poderes coercivos se relaciona com a obtenção de material corpóreo do acusado para análise.23

Conclui-se esta secção com Lima24, afirmando com a autora que tanto o direito ao silêncio como o nemo tenetur são DF do arguido em processo penal e que, não sendo sinónimos25, estão intimamente relacionados. Arriscando, mesmo, dizer-se que o segundo depende do primeiro, sendo que este implica os três sentidos atribuídos ao nemo tenetur pelo TEDH vistos anteriormente.

2. Meios de obtenção de prova no Direito Processual Penal e o direito à não autoincriminação26

Chegados aqui, após o que foi a reflexão em torno do direito à não autoincriminação, será pertinente abordar a sua relação com os meios de obtenção de prova em processo penal. Começa por tratar-se o que se entende por prova. De acordo com Meireles27 “A prova será, então, entendida como um mecanismo de descoberta, por aproximação ou distanciamento, daquilo que é a verdade.”28 e “a prova será a verdadeira tentativa de reconstituição da realidade ou, melhor, um dos meios de tentativa de reconstituição da realidade a par, também, dos factos.”29. Através de diversificados meios da sua obtenção que os Órgãos de Polícia Criminal (OPC) têm à sua disposição para que se alcance aquela reconstituição dos factos e a verdade.

O que se almeja com o direito à não autoincriminação é garantir que o processo penal é equitativo para o arguido. Assim, os meios de obtenção de prova têm que cumprir, entre outros, mas para o que aqui releva, os princípios constitucionais consagrados nos artigos 24.º, 25.º, 34.º e 32.º n.º 8 da CRP. Caso assim não se realize, então, são os meios de obtenção de prova cominados com a nulidade, o que, conforme expressamente concretiza o CPP, se traduz na aplicação do efeito à distância às provas assim obtidas (artigo 126.º, n.º 1 CPP).

Já no que diz respeito aos métodos, estes “são, de acordo com a etimologia da palavra, os “caminhos a percorrer” para se atingir determinado fim – e, por decorrência, a proibição tem o sentido de delimitar negativamente os modus de aquisição de certo conhecimento no processo.”30.

Assim, facilmente se conclui que o direito à não autoincriminação é constitucionalmente protegido, podendo o arguido remeter-se ao silêncio (não prestar quaisquer outros meios de prova que o possam prejudicar), presumindo-se a sua inocência até trânsito em julgado da sentença, sendo proibido qualquer meio de prova “que viole a vida humana, obtida mediante tortura, maus-tratos, tratamentos degradantes ou desumanos, aquela que viole a integridade moral, ofenda a integridade física ou, ainda, aquela que resulte de uma intromissão abusiva na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”31 do arguido. Mas, outros contextos há em que este direito à não autoincriminação não é tão linear assim.

Não nos detendo muito sobre isso, mas dada a complexidade em garantir o direito à não autoincriminação e, por isso, é de relevar que se refira, é o âmbito dos crimes tributários. Assim, enquanto regulador, poderá a Administração exigir dos contribuintes a prestação de esclarecimentos no respeito pelo dever de colaboração previsto, por exemplo, no n.º 1 do artigo 59.º da Lei Geral Tributária (LGT). Este dever implica o dever do contribuinte de prestar informações, sempre que a Administração o exija, facultar documentos relevantes para o esclarecimento de dúvidas relativas à sua situação contributiva, no cumprimento do que vem estipulado no n.º 4 da mesma norma legal32.

Ora, em situação de descoberta de crime, estas informações podem depois ser remetidas ao Ministério Público (MP), que investiga com base nas mesmas e as poderá usar em sede de acusação. Não será esta uma entorse ao direito à não autoincriminação do arguido? Parece entender-se que sim. Aliás, como bem esclarece o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Relator João Lee Ferreira, “Trata-se em todo o caso de um direito que não é absoluto e que se deve entender como sujeito à ponderação com outros interesses e com deveres de colaboração, nomeadamente no âmbito do Direito Fiscal.”33

Ou seja, em ponderações com outros direitos (ou deveres), é o da não autoincriminação colocado em suspenso, podendo o arguido previamente a esta sua condição ser induzido a contribuir (e até colaborar) com a sua incriminação, que poderá, de futuro, ser usada precisamente nesse sentido, e no contexto criminal.

O que nos detém no presente artigo é a reflexão em torno do direito à não autoincriminação na Lei do Cibercrime. E é nesse âmbito que se iniciará a reflexão da secção seguinte.

3. Lei do Cibercrime, lei n.º 109/2009, de 15 de setembro

A rápida profusão de Tecnologias de Informação e Comunicação (TIC), bem como as características que lhe estão associadas, como a célere transmissão de uma quantidade muito vasta de dados, faz das TIC ferramentas que fácil e rapidamente se percecionaram como úteis em todas as esferas da sociedade, mais ainda quando o que está em causa é a redução do espaço-tempo34.

Todas as vantagens associadas à utilização de TIC foram não apenas compreendidas pelas atividades lícitas, mas, igualmente, pelas ilícitas. Transmitir, armazenar, eliminar ou criar dados e informação; comunicar em tempo real com indivíduos que estão a milhares de quilómetros de distância, num fuso horário completamente diferente, são capacidades que permitem a prática de crimes da mais elevada gravidade e complexidade, conseguindo manter-se na obscuridade por longos períodos35.

Neste contexto, compreendendo todos os desafios colocados por esta nova realidade, Portugal não ficou indiferente (exigência também que se contende com a sua integração numa União Europeia (UE)), tendo começado por, em 1991, dar uma primeira resposta com a Lei da Criminalidade Informática (lei n.º 109/91, de 17 de agosto, diploma entretanto revogado pela Lei do Cibercrime). Mais tarde, em novembro de 2001, adotou e adaptou a Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa. Em 2005, surge a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de fevereiro, que culminou, no direito interno com a Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, designada Lei do Cibercrime.

De acordo com Freitas36, entende-se por cibercrime “aquele tipo de crime cujos sistemas informáticos podem servir de instrumento para a perpetração de crimes, ou cujos instrumentos informáticos são alvo desses mesmos ataques”37, o que implicará uma ponderação diferente do contemplado pelo legislador penalista em termos de meios de obtenção de prova e até de prevenção e de penalização dos crimes.

Este último diploma, alvo de análise no presente artigo, está organizado em quatro capítulos. O primeiro capítulo é dedicado, essencialmente, à definição de conceitos relevantes no contexto da cibercriminalidade. No segundo capítulo elencam-se os tipos legais de crime associados à cibercriminalidade. O capítulo terceiro dedica-se à atividade processual. E, por último, o capítulo quarto é relativo à cooperação internacional.

O que nos detém aqui é o capítulo terceiro, mais concretamente, os meios de obtenção de prova e a sua relação com o direito à não autoincriminação nesse contexto particular da cibercriminalidade. Informa o diploma que a sua aplicação é feita em relação a crimes:

• Previstos na presente lei;

• Cometidos por meio de um sistema informático; ou

• Em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico.38

Ora, nos termos do diploma legal (Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro), estão previstos como crimes do catálogo da Lei do Cibercrime os seguintes:

• Falsidade informática (artigo 3.º)

• Contrafação de cartões ou outros dispositivos de pagamento (artigo 3.º-A)

• Uso de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos (artigo 3.º-B)

• Aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos (artigo 3.º-C)

• Atos preparatórios da contrafação (artigo 3.º-D)

• Aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento obtidos mediante crime informático (artigo 3.º-E)

• Dano relativo a programas ou outros dados informáticos (artigo 4.º)

• Sabotagem informática (artigo 5.º)

• Acesso ilegítimo (artigo 6.º)

• Interceção ilegítima (artigo 7.º)

• Reprodução ilegítima de programa protegido (artigo 8.º)

Relativamente aos quais se prevê como meios de obtenção de prova os seguintes:

• Preservação expedita de dados (artigo 12.º)

• Revelação expedita de dados de tráfego (artigo 13.º)

• Injunção para apresentação ou concessão do acesso a dados (artigo 14.º)

• Pesquisa de dados informáticos (artigo 15.º)

• Apreensão de dados informáticos (artigo 16.º)

• Apreensão de correio eletrónico e registos de comunicações de natureza semelhante (artigo 17.º)

• Interceção de comunicações (artigo 18.º)

• Ações encobertas (artigo 19.º)

Retira-se, essencialmente, o artigo 14.º, relativo a injunção para apresentação ou concessão do acesso a dados. Sobre este será feita uma análise mais aprofundada na subsecção seguinte.

3.1. Meios de obtenção de prova na Lei do Cibercrime e o direito à não autoincriminação

O que sai evidenciado do artigo 14.º da Lei da Cibercrime é a existência de “novas ferramentas processuais” especificamente vocacionadas para a obtenção de prova em contexto digital, muitas vezes, resultado de uma adaptação legislativa dos “tradicionais” meios de obtenção de prova já previstos no processo penal39. Ademais, importa ter presente que também os requisitos para aplicação de meios de prova em processo penal – e que se deverão verificar também no ambiente digital – são a necessidade, subsidiariedade e taxatividade.

Detendo-nos sobre o artigo 14.º da Lei do Cibercrime, é aqui que residem muitas dúvidas sobre o seu conflito com o direito à não autoincriminação do arguido. Refere o artigo que:

1 - Se no decurso do processo se tornar necessário à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático, a autoridade judiciária competente ordena a quem tenha disponibilidade ou controlo desses dados que os comunique ao processo ou que permita o acesso aos mesmos, sob pena de punição por desobediência.

2 – […]

3 - Em cumprimento da ordem descrita nos n.os 1 e 2, quem tenha disponibilidade ou controlo desses dados comunica esses dados à autoridade judiciária competente ou permite, sob pena de punição por desobediência, o acesso ao sistema informático onde os mesmos estão armazenados.

4 – […]

5 – A injunção prevista no presente artigo não pode ser dirigida a suspeito ou arguido nesse processo.

6 – […]

7 – […]40

Considerando os critérios elencados supra – necessidade, subsidiariedade e taxatividade, Nunes41 faz uma aplicação dos mesmos aos meios de obtenção de prova na lei do cibercrime. Assim, para o autor, no que diz respeito ao artigo 14.º, não há qualquer limitação no que ao tipo de crime diz respeito, ou seja, poderão as injunções ser aplicadas a qualquer tipo de crime. Em relação à necessidade, deverá o meio de obtenção de prova ser aquele que melhor se adequa à descoberta da verdade.

Também em relação ao grau de suspeita de cometimento do crime, o legislador deixa em aberto se a aplicação das injunções previstas no artigo 14.º poderá ser realizada se se tratar de uma suspeita inicial. Do mesmo modo que pode ser o primeiro meio de prova a que se recorre na investigação do crime. Não obstante, podendo cumular-se com a preservação expedita de dados (artigo 12.º) e com a revelação expedita de dados de tráfego (artigo 13.º).

Já no que diz respeito ao sujeito sobre o qual recai este meio de obtenção de prova, no entender de Nunes, deverá aplicar-se analogicamente o artigo 187.º, n.º 4 do CPP, ou seja, apenas poderão ser alvo deste meio de obtenção de prova (como o são no caso das escutas telefónicas) o suspeito ou arguido, pessoa que sirva de intermediário ou a vítima42.

Já não se concorda com o autor no que diz respeito à aplicação analógica do artigo 187.º, n.º 4 CPP ao artigo 14.º da Lei do Cibercrime em relação ao suspeito e ao arguido. Aliás, o n.º 5 do artigo 14.º é elucidativo desta distinção. Talvez por essa razão, e porque esse facto implica que estejamos perante uma restrição de DF pouco intensa, os critérios para aplicação de meios de obtenção de prova na Lei do Cibercrime, explorados nas palavras de Nunes, são bastante latos, deixando o legislador um pouco no poder de decisão do aplicador de direito a aceitação ou não do meio de obtenção de prova e, consequentemente, da prova obtida.

Não obstante, fica claro que o direito à não autoincriminação está salvaguardado naquele n.º 543. No entanto, a questão poderá, ainda, colocar-se no âmbito da informação facultada pelo arguido, por exemplo, relativamente à palavra-passe que protege o meio físico onde determinados documentos estão guardados digitalmente (um CD, disco externo ou pen-drive) ou mesmo a palavra-passe que protege o acesso a uma conta de e-mail, a que se acede online, será que aí terá o arguido a obrigação de facultar a palavra-passe, ainda que as autoridades responsáveis pela investigação do crime tenham conhecimento do local exato onde esses documentos se encontram guardados?

Ora, no entender de Sandra Oliveira e Silva44, são, de facto, três dimensões diferentes: o conhecimento que o arguido tem sobre determinada informação, protegida pelo direito à não autoincriminação, o conhecimento do suporte digital onde essa informação está contida, aqui já apenas um direito à não autoincriminação parcial, porquanto o arguido deverá facultar o suporte digital (que poderá depois ser desencriptado recorrendo a perícias das autoridades) e, finalmente, a respetiva palavra-passe que a protege45.

Continua a autora a esclarecer que o facultar da palavra-chave pelo arguido já se encontra totalmente salvaguardo pelo direito à não autoincriminação, à semelhança da informação concreta que essa palavra-chave protegerá. Essa palavra-passe poderá proteger informação incriminadora, sendo que a revelação da primeira poderá implicar a incriminação pelo acesso à segunda46.

Ademais, são vários desafios os colocados à Lei do Cibercrime e aos meios de obtenção de prova nesse âmbito e que tenham por base documentos/informações em suporte digital47: primeiro de tudo, o facto de se estar perante dados ao abrigo da proteção a eles inerente e que tem sido objeto de ampla discussão48,49. Depois, assiste-se ao que aparenta ser a nova neurose do século XXI, à semelhança do já anteriormente identificado por Braga50, mas que agora, reportando ao contexto específico do acesso a dados como meios de prova, deverá a autoridade criminal munir-se de cautelas especiais para fazer seleção do que efetivamente pretende recolher e como, inclusivamente, para não colocar em causa o direito à não autoincriminação do arguido.

Como Meireles51 identifica, desde que obtida através de meio digital, toda a prova pode ser considerada digital, devendo, quer a autoridade criminal que investiga, quer o julgador, ter o especial cuidado de validar o que é prova real e efetiva. A isto acresce o facto de ser de elevada dimensão o número de origens dessa prova digital, que se traduzirá (já traduz) em horas de investigação, em ligações entre provas e, mais uma vez, nesse especial cuidado de proteger o direito à não autoincriminação do arguido, que poderá ser posto em causa com as ligações digitais que se fazem de modo quase automático52.

Assim, entre o que tem sido o avanço legislativo para acompanhar a rápida profusão de TIC e dos crimes a elas associados, deverão os desafios anteriormente identificados ser tidos em consideração em futuras alterações legislativas. Tarefa nem sempre fácil, sobretudo quando se pensa na instabilidade promovida pelo avanço tecnológico e pelas potencialidades criminais que tal avanço intensifica.

Considerações Finais

Nas palavras de Satula53, “Podemos afinal concluir que o nemo tenetur se ipsum accusare é um princípio de dimensão subjetiva com parâmetros axiológico-normativos não escritos com dimensão de liberdade e permissão, categórico, sem força irradiante e destituída de ponderação e constitutivo da matriz acusatória do processo penal.”54.

Para Satula, o cerne está na classificação do nemo tenetur como princípio ou direito. Ora, no contexto do presente artigo, não se concorda com esta visão, defende-se antes que o nemo tenetur é um direito, porque está na esfera de disponibilidade do arguido, estando na sua esfera jurídica a sua limitação ou abrangência, ainda que, como afirma Costa Andrade55, não se possa colocar em causa, independentemente do tipo de crime e da gravidade da prática do ato. Assim, considera-se que é relevante esta distinção entre princípio e direito, sobretudo, quando o que se coloca em discussão é o seu afastamento em detrimento da prossecução da prática de crimes gravosos.

Assim, concorda-se com Costa Andrade56, quando o autor afirma que,

soa hoje consensual o entendimento segundo o qual o nemo tenetur goza de uma tutela absoluta. No sentido de que não comporta relativização em sede de ponderação. Resumidamente, o princípio nemo tenetur está subtraído a todo o juízo de ponderação (abwägungs fest) mesmo face aos interesses ou valores de maior relevo e eminência comunitária. Como o interesse da eficiência da justiça criminal, maxime na perseguição dos crimes mais graves. Valores ou interesses cuja prossecução não pode, em caso algum, justificar que o arguido venha a ser coactivamente convertido em instrumento activo da sua própria condenação.”57.

Ademais, se a abertura e alargamento do que são DF (nos quais o nemo tenetur se inclui), de modo que se ajustem às exigências da evolução da sociedade, são pacificamente aceites. Já o não serão tanto a sua compressão e limitação, sem que, para tal, o legislador intervenha e dite claramente as regras impostas58.

Como verificado, não é de hoje a preocupação estadual em promover o acesso a meios informáticos seguros e em tipificar crimes cometidos ao abrigo de um qualquer dispositivo informático. No entanto, deverá ser uma preocupação constante que a evolução da investigação criminal acompanhe a evolução tecnológica, nomeadamente, para que se encontre a par do que vem sendo (e do que virá a ser) uma criminalidade cada vez mais sofisticada59.

Esta preocupação deverá ser ainda mais relevante quando se ouve falar em ferramentas como Inteligência Artificial e Internet das Coisas com aplicação ao direito e aos meios de obtenção de prova em processo penal60.

Para tal, é igualmente imprescindível o desenvolvimento da cooperação nacional intersectorial e internacional, como refere Amador61, “Desde a família à escola, às autoridades, aos especialistas em informática, aos ISP, todos devem empenhar-se, no sentido de contribuir para um ciberespaço mais seguro, onde as práticas criminais devem ser denunciadas às autoridades.”62.

Referências

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