Acordo de Não Persecução Penal como instrumento político-criminal: possibilidades, reconfigurações jurisprudenciais vinculantes e os novos rumos do processo penal brasileiro.

Criminal Non-Prosecution Agreement as a political-criminal instrument: possibilities, binding jurisprudential reconfigurations, and the new directions of the Brazilian criminal procedure.

Gabriel Antinolfi Divan divan.gabriel@gmail.com

Universidade de Passo Fundo, Brasil

Nestor Eduardo Araruna Santiago nestoreasantiago@gmail.com

Universidade de Fortaleza, Brasil

O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), enquanto nova possibilidade ou opção de atuação/manejo do exercício da ação penal pelo Ministério Público (MP), se apresentou como um destaque arrojado dentre as modificações trazidas ao Código de Processo Penal Brasileiro (CPP) pela Lei n. 13.964/2019, também conhecida como “Pacote” ou “Lei Anticrime”.

Ao contrário de uma série de modificações propostas e constantes do texto do CPP que tiveram aplicabilidade inicial suspensa e pendência de decisão judicial em sede declaratória (ou não) de constitucionalidade3 - notadamente o instituto do “juiz de garantias”, entre outros - o ANPP se mostrou não apenas pleno de vigência, como também é um dos mecanismos procedimentais que mais angariou discussão jurisprudencial nos últimos tempos, diante de sua aplicação forense cotidiana.

Trazendo ecos similares aos da transação penal (no texto da Lei n. 9.099/95 marcada pelo controverso nome técnico de ‘aplicação imediata de pena restritiva de direitos’), e certamente se afirmando na esteira consagrada (jurisprudencialmente, se pode dizer), da configuração de possibilidades de colaboração premiada (Lei n. 12.850/13, artigos 3º-A e seguintes), o ANPP é mais um exemplo da tendência técnico-procedimental que amplia possibilidades de negociação (mesmo que incipientes) ante os casos penais de ação pública. Reforça o caminho de que o princípio da obrigatoriedade/legalidade da ação penal, manifesta pendor para, definitivamente, configurar-se como uma obrigatoriedade mitigada ou temperada: sai de cena a obrigatoriedade enquanto dogma cogente que impele a qualquer opção estratégica ministerial em termos de ação o caráter de leniência vedada, e se assume (em parte) um leque de possibilidades de opções táticas de barganha entre acusação e defesa.

Conforme previsto no texto-base, o ANPP se exibe como mais uma via de atuação ministerial quando da análise de exercício ou não da ação penal. Somada ao oferecimento da denúncia e à requisição de novas diligências, a possibilidade de oferta de ANPP pode ser feita quando o caso não reclame em si a possibilidade de arquivamento, e trate de potencial acusação que verse sobre infração verificada sem o cometimento de violência pessoal ou ameaça respectiva, além de uma pena mínima que possa se consubstanciar em um montante menor do que o de 4 (quatro) anos. Estabelecido que as medidas propostas em acordo possam ser úteis e suficientes para a propositura, e respeitado o quesito legalmente imposto de uma confissão circunstancial (e simbólica) do cometimento infracional, o acordo pode ser proposto visando, nesses termos, à extinção da punibilidade do acusado (art. 28-A, §13º, CPP), dada a elementar inexistência de condenação e mesmo de processo, substituídas pela fiscalização ministerial quanto ao cumprimento das cláusulas ajustadas (art. 28-A, §10º, CPP), que, caso descumpridas, sugerem a revogação do pacto e a consequente retomada das possibilidades processuais com oferecimento de denúncia.

A possibilidade de acordo se afirma como critério que oferece anteparo à litigância processual e mesmo à penalização: ao suscitar ingerências que, relativas ao caso em si (como a do acusado restituir um bem subtraído à vítima, ou reparar-lhe de algum modo o dano - art. 28-A, inciso I, CPP – ou mesmo prestar serviço a entidades públicas indicadas - art. 28-A, inciso III, CPP), possam servir de parâmetro para, regularmente levadas a cabo, substituir a existência de uma responsabilização criminal atinente, a lei transita no evidente terreno político-criminal como alternativa penal. É mecanismo político-estratégico, tanto (ou mais) quanto o é cláusula/procedimento de alternativa processual.

Assentido, basicamente, como uma norma de caráter ‘misto’ (ou uma lei penal em um sentido de gênero – resguardada pelo inciso XL do art. 5º da Constituição Federal), o ANPP é um tipo de dispositivo que possuiria, assim, o condão de retroagir para a aplicação relativa a situações antecedentes à entrada em vigor da lei respectiva que o pôs em funcionamento. Os tribunais, no entanto, desde o primeiro semestre de 2020, passaram a buscar uma mescla de compatibilidade para resolver possível impasse que dispõe as regras de retroatividade e alcance a elas relativas, no que diz para com o ANPP.

Em linhas gerais, aplicar a regra estrita, literal e inoportuna de vedação da retroatividade (a ideia da incidência de lei ‘processual’ conforme o momento de vigência, tempus regit actum, disposto no art. 2º do CPP), estaria fora de questão: como se afirmou, jamais houve debate e/ou alta resistência à ideia de que não se trata de norma processual pura, e sequer se cogita leitura tão aficionada do próprio CPP.

Assumindo-se que, igualmente, não se trataria de norma pura de cunho penal/material (evidentemente), buscou-se um assentir para com a retroatividade, respeitado certo limite temporal: poder-se-ia aplicar a possibilidade de acordo, revendo/reconfigurando eventos anteriores, enquanto o caso estivesse na fase (tida por inicial) de recebimento ou não da acusação, mas não além disso.

A fórmula escapa ao teor dogmático retilíneo de tratar o caso como norma de mero fluxo/procedimento processual e reconhece a necessidade benéfica de atuação retroativa, mas peca justamente por despotencializar o conteúdo político imprescindível de que trata o verbete legal, vez em que não o reconhece, primeiramente, como norma legitimamente mais benéfica que precisa de retroação mais ampla/abrangente possível. Mais: ignora a questão político criminal premente que reina na discussão, ao enfatizar um critério legal que amplia a ingerência jurisdicional sobre a contingência processual penal, que pode (e deve) merecer outra saída e solução.

É essencial que uma análise processual, constitucional e político-criminal do instituto ganhe frente para não apenas não restringir sua potencial incidência (em nenhum sentido além do já estipulado), mas para amplificar seu uso nesse assumido senso crítico e despenalizador.

O presente trabalho procura apresentar o estado atual da discussão, trazendo aportes doutrinários para dentro do debate que circunda o instituto, e que pode ganhar um rumo crucial e bastante diferenciado a depender do que o STF possa decidir – e até onde poderá conformar o mecanismo legal – na decisão vindoura do teor do HC 185.913-DF4, que fora recomendada pelo Relator com discriminação de resolução conceitual e aplicativa do ANPP para dúvidas específicas relativas à questão ora em comento.

Ao teor possível de discussão desse caso específico e seu perímetro de abrangência vai, de forma atrelada, a questão de que é preciso não apenas definir o tamanho/amplitude do marco (exclusivamente) temporal de retroatividade do ANPP para sua possível aplicação a processos anteriores a 2019 (talvez, o objeto principal ou a linha de frente inicial do HC impetrado), mas, de certa forma, definir (conjuntamente) o que, de fato é (ou pode ser) o ANPP enquanto instrumento político-processual. Qual sua índole, e o que ele almeja (e comporta) implementar. Entende-se, aqui, que a amplitude de retroatividade é questão de espécie (ou efeito), em um gênero (causa) maior de discussão que precisa ser o de o que no processo penal brasileiro, se pode com, e a partir do, ANPP.

Mirando propostas de solução técnica e processualmente aplicáveis para esses pontos nodais, o presente trabalho, desenvolvido em forma de recensão teórico-bibliográfica e de abordagem indutiva, visa não apenas reforçar o argumento da tendência jurisprudencial vislumbrada como possível, na Corte, enquanto caminho de interpretação mais seguro e eficiente para o instituto do ANPP e sua atividade no tempo, como também ressaltar que o próprio debate precisa, agora, consolidar pilares de uma apreciação crítica que redefina e assuma as ingerências político-criminais que a aplicação desses termos da lei precisa receber. A discussão a ser solidificada pelo Plenário do STF pode - e deve - ser maior.

Indaga-se, pois, quais os contornos do binômio forma-função que o ANPP deve possuir conceitualmente, a partir de algumas premissas:

Como o ANPP precisa ser considerado para que sua efetividade prático-processual se vivifique em pertinência desse instituto frente ao sistema processual pátrio? Sua (retro)atividade e termos autorizadores deve ser considerada apenas dentro de uma análise de (a) conformação legal de requisitos e conexão temporal com a regra do tempus regit actum processual temperada simplesmente pela nota de “norma mista” (lex mitior) ou, (b) unindo-se esses necessários fatores à uma visão mais ampla, político-criminal que poderia visualizar no instituto uma função primordial de descompressão e minimização da atuação punitiva?

Mais: poder-se ia acrescer ao rol de elementos de definição e aplicação do instituto um caráter de (c) revigoração de uma noção de justa causa para a ação penal comprometida com essa minimização de incidência punitiva – levando para dentro da análise das condições de oferta e aceitação do ANPP o debate sobre a necessidade/utilidade e pertinência política da incidência persecutória em questão.

Disso tudo, se indaga sobre não apenas qual a versão a ser consolidada (a partir da decisão vinculante do Supremo) de regras e momentos (literais) de aplicação e vigência do ANPP, mas, de mesmo modo: como o teor decisório colocado no centro do debate pode, a partir do debate da retroatividade, preencher com novas cores e funcionalidades (macro) a própria existência e conceituação do instituto?

O texto está estruturado em três partes.

Em sua primeira seção, o texto demonstra que a partir de um julgamento exarado pela 2ª Turma do STF (o Agravo Regimental no HC 206.660, relatado pelo agora ex-Ministro Lewandowski5), pode haver bases interessantes para uma alteração de entendimento na Corte sobre não apenas os padrões de retroatividade do ANPP, mas sobre o próprio conjunto conceitual e a função político-processual que circunda o instituto. A discussão do HC 185.913-DF afetada ao Plenário do STF certamente enfrentará e conformará algumas divergências diretas entre as Turmas, com alguns aportes significativos se apresentando para esse fomento, a partir de alguns julgados correlatos que poderiam ser pauta de eventual (nova) tendência de compreensão da questão.

Em sua segunda seção, o texto discorre sobre as conexões há muito negligenciadas entre a visão crítica de conteúdo processual penal com aquela de jaez penal-material e mesmo criminológico: a matriz de raciocínio é a mesma do tópico anterior, aqui majorada em tom especulativo. Se não pode haver uma discussão normativa que simplifique a questão do caráter benéfico do ANPP apenas tendo em vista o locus da previsão (se em Lei ou Código Processual, ou Lei ou Código Penal, estritamente), os critérios de discussão igualmente precisam se mesclar e se consubstanciar. A insignificância (que, pelo CPP, sobrepuja até a habitualidade ou carreira criminal do acusado para fins de avaliar o possível ANPP) é um critério que precisa de abordagem político-criminal ou mesmo político-processual. E assim com outros critérios que possam ser úteis para a análise de viabilidade e/ou de (mesmo) necessidade de alguns casos serem abrangidos pela potencial solução negocial ou dialogal.

Já em sua terceira e última seção, o texto converge para um fator que é, no sentir dos autores, preponderante para abarcar o tema disposto, qual seja, o de uma necessária visão conglobante e político-criminalmente responsável quanto à intervenção penal-punitiva pensada como ingerência sobre o caso. Predicados como o de uma ‘justa causa’ para que subsista ‘ação penal’ (sentido amplo) se apresentam como possíveis medidores da contenda, dado que, somados tanto à análise do teor e das consequências de uma insignificância (em sentido jurídico), quanto à função definidora que venha a balizar o que deve ou não sofrer a incidência da jurisdição penal (e com que intensidade ou grau de reprimenda), são pontos de nó górdio, tática, administrativa e politicamente cruciais.

A contribuição prática igualmente almejada – somada às especulações teóricas – busca a consolidação de uma nova senda de análise e discussão jurisprudencial-constitucional em matéria processual penal: uma via de discussão política que coligue o sumo material constitucional com as questões de lida forense tática em relação à leitura e apreciação de alguns institutos, maximizando a eficácia de direitos fundamentais e contribuindo para que uma discussão político-criminal abranja também (de forma sóbria e estratégica) o certame do processo penal, para melhores resultados.

Em julgamento de março de 2023 pela 2ª Turma do STF, na sede de Agravo Regimental frente à decisão no Habeas Corpus n. 206.660-SC6, o relator, então Ministro Ricardo Lewandowski, optou por reconsiderar a decisão anteriormente proferida no mote central do writ, para permitir efeito retroativo amplo à norma que dá azo ao ANPP. Na prática, a decisão apontou para que, na origem, se ofereça a possibilidade de realização da medida negocial em relação a um processo já em fase de curso bastante avançada: uma espécie de oferta de acordo incidental, extemporânea, interrompendo o fluxo recursal usual. A decisão propôs ainda que o eventual marco temporal de corte para a possibilidade de se pensar nesse tipo de acordo não seja outro que a conclusão do caso com trânsito em julgado regular – modificando o entendimento de que o ANPP é medida que tem cabimento e adequação apenas em se tratando da fase inicial de oferta/recebimento de denúncia.

Foi o estabelecimento arrojado de um novo paradigma quanto à extensão do uso da retroatividade de uma norma ‘mista’, impondo a necessidade de averiguar se é viável ou cabível um acordo dessa monta em relação a um processo que, há muito, já havia superado a dita fase inicial. A premissa ali instituída passa a ser a de que o ANPP pode ser avaliado, ofertado e celebrado – em todos seus efeitos – enquanto o caso não for definitivamente encerrado, com a impetração do Habeas Corpus justamente se opondo à forma de decisão anterior do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para o tema7, ao que o próprio STF tinha como padrão de enfrentamento da questão (como exemplo o julgado da lavra do Ministro Roberto Barroso: HC 191.464 AgR – SC, 1ª Turma8), e à posição do MP na contenda (estes, pugnando pelo reconhecimento de que o momento hábil para a retroatividade e para oferta de acordo havia sido superado, com o recebimento válido da denúncia e o início do curso processual). Ou seja: possível – pela decisão - que a hipótese de ANPP possa ser aplicada a posteriori, ainda que, à época do início do processo, não tenha sido adequada ou mesmo possível.

A nova linha decisória utilizou três eixos que podem ser discutidos para eventual fomento de nova tendência de análise do tema, sendo eles, resumidamente: (I) o caráter de norma mista – e, portanto, retroativa – que deve prevalecer é aquele de cunho material, por ser o verdadeiramente mais benéfico, possibilitando uma retroatividade mais abrangente; (II) outros exemplos, como o da ação penal no crime de estelionato – em que a matéria da retroatividade da lex mitior fora igualmente lida de forma mais ampla (por exemplo no Agravo Regimental no HC n. 180.421-SP, relatado pelo Ministro Edson Fachin9); e (III), a constatação de que o próprio CPP já estabelece o rol de impeditivos para a realização/celebração de ANPP, de modo a constranger o instituto em situações específicas, não havendo necessária disciplina legal que impeça sua ação retroativa (mais) expandida nesse caso.

Nesse último ponto, bom frisar a existência de literatura que atesta, desde o início da vigência da lei, que a oferta do ANPP, em caso de não existentes os critérios impeditivos listados taxativamente, poderia ser considerada direito subjetivo do acusado, não comportando óbices genéricos, analógicos ou insuficientemente justificados10. A discussão merece, ainda que rápido, grau de distinção, aqui.

Embora uma visão inicial de ANPP (sua oferta) enquanto da ordem de um direito subjetivo do acusado não seja posicionamento unânime ou de acolhimento jurisprudencial majoritário (havendo já sólida posição do STJ no sentido oposto11, inclusive), é hipótese de plausibilidade jurídica inegável, ao menos quanto à questão de fundo ora debatida: do contrário, poderia facilmente se encaixar discussão sobre, paradoxalmente, reconhecer o aspecto de lei mais benéfica de caráter penal-material e, ao mesmo tempo, querer suprimir seu maior e potencial efeito. No julgado ora referenciado, a própria lavra decisória faz mais jus à impossibilidade do judiciário se imitir nos motivos elencados pelo Parquet para a não consideração do encaixe e/ou cabimento legal de oferta do ANPP, do que especificamente em relação ao direito (subjetivo) que o acusado possuiria em relação à retroatividade da oferta que denotaria aplicação de lei mais benéfica/complacente. É possível frisar que o acordo em si e sua oferta não são parte do rol de direitos subjetivos oponíveis pelo acusado, mas quiçá sua retroatividade, quando satisfeitos os requisitos para a oferta de acordo, propriamente sim.

Veja-se que os óbices à oferta e à realização do ANPP são novamente referidos como aqueles que o CPP inicialmente estipulou, em sentido estrito, e que a fixação de mais um óbice poderia configurar uma própria afronta a preceito (constitucional) maior: fazer a lei mais vantajosa retroagir (e ser passível de resultados) de forma mais efetiva e alargada.

A ponte argumentativa referente à questão exemplificativa do estelionato e a nova exigência decorrente da alteração legal para o exercício de sua ação penal (que passa a ser condicionada) é mais importante e relevante do que parece, sendo evidente que tenha sido usada como suporte da então discussão. Afinal, é outro caso em que uma norma relativa a um expediente (ao cabo) de ordem processual por excelência – condição de procedibilidade via exercício de representação para complementar a denúncia ministerial – reclama retroatividade (como se material fosse): tanto simboliza o caráter misto, por estar insculpida no próprio Código Penal (e não no Processual), quanto diz respeito também à discussão sobre os limites dessa retroatividade.

Em relação ao que o STF manifestou nessa ocasião, alguns aportes realmente se encaixam e enriquecem o presente debate: naquele julgado, o relator, Ministro Edson Fachin, aduz que há pelo menos quatro pontos cruciais para que se leve em conta a questão da introdução de expedientes mais benéficos pela Lei n. 13.964/19 e como se deve considerá-los a respeito da retroatividade: (I) a norma, no caso (alteração do tipo de ação sobre o estelionato), feita diretamente no Código Penal exibe, por isso mesmo, um tom de norma ‘mista’ mais associado ao caráter material de lex mitior e deveria ser obstáculo (caso descumprida) para a própria sanção penal já em execução; (II) a eficácia plena e a aplicabilidade imediata – vez que direito fundamental – do inciso XL do art. 5º da Constituição, sobre a ampla retroatividade da lei mais benéfica; (III) a possibilidade de aplicação analógica da lei, descrita no art. 3º. do CPP, e sua associação a institutos como o art. 91 da Lei n. 9.099/95 e ao art. 484, § 3º do Código de Processo Civil, sobre os “(...) pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo”, que podem ser conhecidos pelo magistrado de ofício, “(...) em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado”; e, por fim, (IV) naquele caso, o não desrespeito quanto a exarar representação após a denúncia, uma vez que não houve limite rompido, dado que a necessidade de representação é instituto que surgiu posteriormente para casos similares.

Eis o porquê de o case quanto ao estelionato ser tão importante e correlato – como aduz Badaró12 - à questão do ANPP. A totalidade do argumento (I) obviamente se desconta aqui, eis que se tem (quanto ao ANPP) uma alteração feita no CPP, mas sua base enquanto lex mitior mantém certamente o cerne da ideia de possibilitar retroatividade mais ampla. Sobre o argumento (IV), igualmente a questão difere entre o novo requisito da ação penal do estelionato e o ANPP, mas, do mesmo modo, o centro da discussão se mantém: a possibilidade de ANPP é uma novatio frente ao sistema, e se configura como mais benéfica – e, portanto, necessita de retroatividade mais alargada a partir de quando entrou em vigor. Limitar restritivamente o poder de retroação das condições para o ANPP é contrariar o bojo dos demais argumentos/lógicas de análise (III e, sobretudo II).

Passou-se, pois, a ter em uma das Turmas do STF, o entendimento de que o ANPP precisa não só ter aplicação retroativa (mais benéfica) possibilitada (na esteira de outras alterações penais e processuais com caráter de lex mitior), como se estipulou que essa retroatividade deve ter a mais larga margem possível.

A questão, como já mencionado, é um dos motes centrais da afetação ao Plenário da Corte do (crucial) julgamento do HC n. 185.913-DF.

Sobre esse último writ, o Ministro Gilmar Mendes, na qualidade de relator, salientou, em decisão monocrática (em setembro/2020), que a discussão sobre o marco de retroatividade do ANPP suscita muitas questões e recorrentemente é alvo de medidas que atingem o STF com potencial de irradiação a um número expressivo de processos, reclamando a atuação do Plenário do STF para que a discussão ganhe ares de fixidez de jurisprudência e maior segurança jurídica. Entre as questões notáveis da decisão, um breve (mas substancial) arrazoado pela importância da possibilidade de fixação de teses pela Corte na sede expedita de julgamentos de Habeas Corpus e o cuidado de expor as potenciais divergências sobre a questão, oriundas de Tribunais e da própria recorrente posição do STJ (aqui já referida).

Mas o eixo mais importante da decisão monocrática em questão foi o estabelecimento, pelo Relator, de duas frentes ou ‘questões-problema’ para a decisão convergente do Plenário: a questão sobre se o ANPP pode ser oferecido em meio a processos já em curso avançado (e qual a natureza da norma respectiva e qual deve ser o alcance de sua retroatividade), e a questão do cabimento ou não do ANPP se não tiver havido a “confissão circunstancial” dos fatos para abrir a possibilidade de acordo.

Em momento oportuno, dada a (agora) conflagração da divergência entre as Turmas do STF sobre o marco de retroatividade, o writ levado ao plenário tem nessa pelo menos uma de suas plataformas de debate e resolução de impasse.

Sobre o ponto da confissão, e sobre a existência de ela ser, conforme caput do art. 28-A do CPP, condicionante para o inícios das tratativas de acordo, o presente texto não fará ilações maiores (dado o foco específico do debate proposto), salientando apenas que causa estranheza – e parece tecnicamente incomum – que um acordo que visa justamente a não-persecução processual precise de um requisito-chave que seja espécie de pré-prova auto incriminadora compulsória (relativa, em última análise, ao mérito da causa), e que, mesmo isso, seja praticado em sede investigativa/preparatória (sabendo-se que a confissão extraprocessual poderá ser refeita, desfeita e/ou retratada em momento posterior), com efeitos para além do processo penal (já que pode ser utilizada em outras situações não penais, correlatas ao caso, como prova emprestada, diante da totalidade do ilícito). Mesmo que, salienta-se, a finalidade confessional no ANPP não seja precipuamente probatória, em sentido estrito e, sim, espécie de chave de obtenção consensual13, o alerta quanto à questão merece a ressalva, mesmo que ora ligeiramente.

Quanto ao outro ponto, pois, a temática aqui é central: a necessidade de se discutir a matéria não apenas pelo critério de sua amplitude de retroatividade, mas, também, pela própria função despenalizadora e político-processual. A natureza da norma do art. 28-A do CPP crê-se que já está bem pautada como sendo ‘mista’ ou novatio, mais benéfica e aqui já há um ponto de não-retorno jurisprudencial importante.

Há também, contudo, que se debater sobre a questão de sua retroatividade em um sentido não só respeitador-formal da ideia (aplicação temporal) da lex mitior, mas também em um sentido de uma lex mitior em tom crítico, político e quiçá criminológico.

A pauta da retroatividade deve levar em conta o conteúdo da benignidade da lei retroativa, bem como seu propósito e sua vocação político-criminal: não pode ser apenas um debate sobre retroatividade e seus marcos, em sentido frio, mas, oportunidade importante para definir o próprio caráter do instituto14, em si, em meio a esta discussão.

Neste sentido, o tom de esquiva que o instituto em questão possui quanto a ritos processuais (e investigativos) inúteis, custosos, dramáticos e passíveis de ressignificação jurídica precisa entrar no debate de alta monta constitucional feito pelo STF. Afinal,

[o] reconhecimento da incapacidade de o sistema de justiça criminal processar e julgar, pela via da cognição exauriente, todos os casos que lhe sejam noticiados como criminosos é algo inegável e de percepção inevitável por todos os países desenvolvidos15.

Há claras bases para que o STF construa entendimento a respeito de uma retroatividade motivada não apenas no bom senso quanto à aplicação cronologicamente mais benéfica, mas a partir do que se quer estipular o que simboliza o mecanismo negocial. E há, com isso, nítida chance de o HC n. 185.913-DF ser sede discursiva e ponte para uma imensa mudança nos rumos do processo penal, da sistemática procedimental e mesmo da política criminal brasileiras, como se procura discutir nos tópicos infra.

Dentre as condições legais que o CPP estabelece para a possibilidade de negociação do ANPP, os fatores proibitivos constantes do § 2º do artigo 28-A são não apenas triviais como sistematizados de acordo com a margem de possibilidades também estabelecida para mecanismos similares, como a transação penal: o próprio inciso III do art. 28-A assimila os institutos do ANPP, da transação e do sursis processual quanto ao impedimento de sua utilização ser feita novamente antes de um período depurador de 5 (cinco) anos. O inciso I, inclusive, determina que não se aplica o ANPP quando cabível a transação – em óbvia alusão ao fato de que, se tratando de infração de menor potencial ofensivo (cenário, pois, de procedimento sumaríssimo), a medida alternativa processual e despenalizadora condizente já é a transação penal. O ANPP é estabelecido para uma faixa de crimes mais abrangente, eis que não limitados pela possível pena máxima, mas pela virtual possibilidade de uma pena mínima.

Mas as semelhanças não terminam nessas menções expressas: o inciso IV do mesmo artigo 28-A do CPP, nos moldes do que a Lei n. 9.099/1995 faz em relação à transação penal, estipula certa qualidade intrínseca de matéria criminal cuja questão não pode, de pronto, possibilitar ao acusado/suspeito/imputado a oferta de acordo. A prática do crime envolvendo violência de gênero e/ou relativamente à situação doméstica ou familiar, na esteira da Lei n. 11.340/2006 (“Lei Maria da Penha”) impeliu à legislação vigente que, quanto a práticas que se inserissem nesse cenário de reconhecimento afirmativo de violência, e da própria condição social-estrutural em relação a este contexto, a medida alternativa se mostrasse descabida e inconveniente – ocorrendo agora o mesmo com o ANPP. Nessa linha, Suxberger, Gomes Filho e Dias apontam a diferença (e o caráter assumidamente despenalizador) que o ANPP incorporou ao ingressar no corpo legislativo codificado, diferindo de sua versão inspiradora constante da Resolução n. 181 do Conselho Nacional do Ministério Público, sendo, aquela, uma proposta de controle interno de discricionaridade visando gerir a conveniência de arquivamento pelo Parquet16, e, na versão legal, se mostrando como meio de atingimento de extinção de punibilidade do fato17.

Poder-se-ia discorrer muito, aqui, sobre como outros fatores, para além dos encaixes político-valorativos que estabeleceram alguns obstáculos pontuais, terminam por exibir espécie de receio demasiado em relação à própria vontade legal de criar institutos similares, mas dificultar-lhes o acesso e os efeitos: sobre a transação penal, o inciso III do parágrafo 2º do artigo 76 da Lei n. 9.099/95, por exemplo (assim como o inciso II do artigo 77 do Código Penal, em relação à suspensão da pena), lançam mão dos sempre nebulosos critérios subjetivos de avaliação para com a personalidade, a conduta social e o combo impreciso de “...motivos e circunstâncias...” que poderiam tanto recomendar quanto repreender a possibilidade dos acordos (em sentido amplo). Critérios que pugnam, inegavelmente, por uma espécie de avaliação moral e qualitativa do caso respectivo, e afastam a possibilidade de um acordo ou arranjo similar ser visto mais como uma forma de operação político-estratégica da questão do que como uma espécie de avaliação de grau de reprimenda, como uma “chance” ou benevolência para com o acusado, e não como algo taticamente disponível, guardadas certas condições.

É justamente uma guinada oposta (no sentido da gestão político-processual dos conflitos penais) que se poderia passar a propor aqui, para que o ANPP já possa se consolidar como um ferramental sóbrio de uso (tático) dentro da própria administração judiciária – ou a própria jurisdicionalidade, de forma ampla: desbastar ou afastar a possibilidade de que uma medida dialogal (ou uma via procedimental alternativa) possa ser vista como uma espécie de oferta no sentido da indulgência, pura e simplesmente, e passe a ser uma plataforma pensada ante a própria noção de desafogo judiciário em relação à aceitação de bases de negociação. Uma assunção dessa dita função política do ANPP como um meio de conflagrar um cenário win-win em relação aos casos penais: o órgão ministerial dotado de maior qualidade de avaliação de seu compromisso e atividade processual, a jurisdição se valendo de condições distintas para que um caso ganhe solução que dispense a punitividade estrita e seus custosos e ineficazes (em muitas acepções) trâmites, e a efetividade maior (material e pessoal), para alguns cenários, da resposta via satisfação de condições muito mais adequadas e propícias.

Afinal, é salutar frisar que é preciso instrumentalizar (constitucionalmente) o processo penal visando também “(...) alcançar-se uma maior funcionalidade e eficiência processual, sem, contudo, abandonar a fundamental e irrevogável natureza garantística”.18 Quando se destaca esse ponto, se procura afirmar uma espécie de leitura crítico-funcionalista que, sem deturpar as bases de garantia e estabilidade democrático-acusatórias que o processo precisa possuir, colabora para que ele, justamente, tenha uma função imanente relativa a esse mesmo caráter. Ou seja: não buscar em uma política (criminal) um fator discursivo de transcendência externa, etérea, mas, sim, reafirmar compromissos democráticos e constitucionais imantando a função que se quer ver efetivada no (e com o) processo.

O que se busca, aqui, vai na linha de que uma política-criminal discutida em torno do processo penal possui necessariamente menos de uma pura e simples adoção de uma teleologia funcionalista (em sentido fraco), condicionando os elementos do processo e sua serventia, e, mais, de uma noção quanto ao estofo e os objetivos (constitucionais) na interpretação e aplicação dos ditames processuais, reforçando princípios constitucionais e escapando de armadilhas como uma oposição pura e simples entre “garantias” (vistas como empecilhos) e “eficiência” (vista sempre no pernicioso viés punitivista)19.

Desse modo, não parece haver interdito em se discutir uma política criminal atrelada a um conceito político-processual que admita a leitura, aplicação, e amplificação/retração hermenêutica, dos institutos, vinculadas à solidificação de uma ideia ou interesse maior de fundo: sem suprimir os critérios penais-materiais e seu teor manifesto, mas assumindo-se que é possível fortalecer (e arrojar) critérios tipicamente processuais (político-processuais) de exclusão de intervenção punitiva em alguns casos – como aponta, dentre tantos, Silva Sanchez, nos termos da lei processual alemã (Strafprozessordnung - StPO § 153, especialmente)20.

Tudo isso sem perder de vista que o ANPP, como alternativa penal, também deve ter em mira a dualidade necessidade e suficiência para prevenção e reprovação do crime (caput do art. 28-A do CPP), emulando o que diz o caput do art. 59 do CP, que fala sobre o regramento de aplicação de pena privativa de liberdade.

Dito isso, retornando ao § 2º do artigo 28-A do CPP, vê-se curiosa e profícua questão colocada no inciso II. Em sua primeira parte, estipula vedação qualitativa que resume à própria avaliação subjetiva em relação ao imputado, ao negar a possibilidade de acordo para com o suspeito se ele “(...) for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional”. Ato contínuo, define, no entanto, um critério igualmente qualitativo, porém reverso, como espécie de exceção da exceção: “(...) exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas”.

A lei pensa menos no eventual valor do caso ou na eventual ofensividade da prática acusada (baixas quantias envolvidas, ou desprezíveis consequências da prática infracional, por exemplo), do que em uma avaliação da conduta do imputado em relação a um item de ranqueamento de sua personalidade ou inserção criminosa. Porém, ao mesmo tempo, abre um interessante leque para argumento diametralmente oposto, e permite que se retome o prumo de uma possível leitura político-estratégica da situação. Essa, invariavelmente, passa por estabelecer o que seria jurídico-penalmente ‘insignificante’ para que se pudesse superar até mesmo uma reiteração ou habitualidade na prática, como critério para solucionar a questão a partir de um acordo ou do processo e persecução nos trâmites usuais.

Pensar em algum critério seguro para determinar um teor ou ao menos alguma guia para estabelecer o padrão de insignificância penal é tarefa árdua, mormente em termos de uma consolidação atual de ideário em que se verifica a ingerência penal-punitiva como medida sempre associada à firmeza e à correção de atuação, evidenciando o binômio crime versus segurança pública. Como afirmam (naquilo que, lamentavelmente, é quase um clichê nos confins dessa discussão) Azevedo e Cifali21, a tendência verificada (mormente na América do Sul), em um contexto de pós-neoliberalismo, é justamente o avanço de uma gestão penal-punitiva para campos anteriormente não regulados por sanções penais, e a aposta em uma espécie de confiança na amplificação desses meios “(...) sem relação direta com a verificação de sua eficácia instrumental” e, principalmente, sem análise de impacto (especialmente o carcerário) da implantação dessas medidas. Segue vigente a falácia de que medidas despenalizadoras representariam menos de caráter de gestão política situacional e mais de espécie de abstinência ou leniência para com os efeitos da criminalidade, necessariamente.

Ou seja: é preciso agregar um tom de gestão e estratégia político-criminal ao adágio do minima non curat praetor, para que não se instrumentalize a questão a partir apenas de quocientes numéricos ou valores econômicos, como se a insignificância residisse exclusivamente em uma questão de valoração pecuniária, não em um juízo político sobre necessidade e utilidade. Igualmente, não se pode contentar com standards que possuem tom de slogan etéreo sobre fugas deliberadas ante a dita “(...) letra fria da lei” (um brado em prol de uma espécie de tópica jurídica desregrada e ocasional): é preciso discutir formas de ingresso conceitual desses fatores ante a própria dogmática e perquirir sobre seu espaço nela22.

Nesse interessante percurso, não faltam opções de congruência teórica (e hermenêutica) que associam tanto a possibilidade de uma insignificância como um critério instrumental-processual, quanto a um mecanismo de análise de imputação penal – ambas noções transitando entre um leque de opções de ação ministerial e uma área de controle/adequação jurisdicional.

No primeiro aspecto, poderia configurar-se com praticidade a questão de que uma noção administrativa mais alargada de oportunidade quanto ao exercício da ação penal23: haveria uma transferência pragmática da discussão para a atribuição ministerial24 (em caso de ação pública) de eleger política (e legitimamente) a necessidade ou irrelevância tendentes a conformar sua própria atuação25 – o que resgata algo do ferramental do Código Processual alemão (StPO) quando estipula as possibilidades de não exercício (anuído judicialmente, ou, por vezes, como pura faculdade ministerial) da ação penal26. Em que pese possa haver críticas a um eventual arbítrio temerário nessa visão, e uma associação a um ‘princípio de oportunidade’ como instrumento típico de uma espécie de totalitarismo burocrático (visão que é rechaçada com análise histórica por Armenta Deu27, há muito), a noção é parte importante do argumento conjunto que aqui será desenvolvido (mormente o fato de que não há imposição legal alguma quanto ao dito ‘princípio da obrigatoriedade’28 e sua suposta operacionalidade full time, sendo essa uma escolha29 legitimamente política), não havendo porque não considerar o caráter flexível e adaptável de outros fatores de escolha, em dados cenários ou âmbitos favoráveis (respeitado o âmbito de coadunação prudente entre a legalidade estrita e sua flexibilização30).

Do ponto de vista dogmático penal a respeito da imputação, as noções e possibilidades (igualmente difusas) vagam entre cenários que optam por uma visão crítica e aparelhamento que, à moda funcionalista contemporânea, atribui conteúdos valorativos à tipicidade penal, e/ou mesmo lhes localizam sob o crivo da entrecruza entre as versões ‘formais’ ou ‘materiais’ de tipicidade31. A noção não apenas de uma adequação (em última análise, gramatical e descritiva) dos fatores de tipicidade, mas da própria funcionalidade da noção de injusto-típico, não pode ter passagem sem a filtragem de uma contrafunção essencial de guarida como sugerida por Tavares: “(...) o injusto penal, na qualidade de injusto típico, não pode ser produto de livre criação, nem ser orientado por qualquer propósito, senão o de delimitar com absoluto rigorismo as áreas sobre as quais será admitida a intervenção do Estado”32.

Pensar, pois, uma crítica da tipicidade (ou tipicidade crítica), não pode significar apenas um tensionamento de uma inadequação ou deslocamento de congruência (exclusivamente penalista), e sim um óbice que precisa indagar sobre a absorção penal-estatal da própria questão, sua (por vezes) impertinência e os custos e vantagens (políticas) de outra tomada de rumo. É o que se fala quando se alude a uma função ou nota de tática político-criminal do instituto: potencializar o âmbito processual com força para promover, em si, análise e exclusões, como campo funcional dos conteúdos legais-materiais.

As cortes superiores brasileiras (mormente o STF), ao se debruçarem sobre o tema, tradicionalmente focam a discussão como faz a maior parte da literatura pátria sobre a temática (em espécie de retroalimentação), e tendem a situar a contenda no que diz para com a insignificância como um fator que afasta/exclui a configuração da tipicidade material. A visão é pragmática e benvinda sobre vários aspectos, mas igualmente traz também seu teor de instabilidade e dúvida. Questiona-se essa instabilidade no instante em que não se parece ter uma solidez pacífica nem quanto ao confronto da insignificância/exclusão típica frente à ‘reincidência’ (conceito legal e estabelecido) – quanto mais, como se verá, quanto a fatores agregados ao texto legal, como “...conduta criminal habitual” e “...reiteração delitiva”.

Em relevante a até hoje referido julgado, em 2004, o STF, sob a lavra do então Ministro Celso de Mello, no HC n. 84.412-SP33, procurou estabelecer critérios atinentes para a verificação de teor de insignificância quando da análise casuística – consagrando a tese da ‘exclusão de tipicidade material’, sendo eles: (I) verificação da ofensividade da conduta (tendo que ser atestada como mínima); o (II) teor de ausência de periculosidade social do ato praticado; o (III) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e (IV) a inexpressividade da lesão provocada. Percebe-se que, por mais que o esforço seja, repete-se, digno de nota, na análise histórica da discussão, e esteja planificada, enfim, uma tentativa de listagem de vetores, os problemas persistem quando se tenta contornar a própria vagueza inerente ao conjunto, cuja aplicação acaba pautada mais pela obviedade do visível exagero na aplicação punitiva, do que por qualquer outro cenário (vide a questão dos irrisórios valores monetários envolvidos no furto respectivo e na condição de emergência econômica que se encontrava o réu/paciente – no caso em questão avaliado).

Ao cabo, termina-se refém do mesmo problema quando se esbarra em uma falta de precisão conceitual que acaba por tentar ocultar o óbvio: haverá alguma decisão pontual e contextual sobre a tipicidade, que não difere de uma decisão (ao fim) sobre a conveniência do exercício da ação, e que precisa ser vista como legítima em seu teor de política-criminal e gestão, para além do entrave de sempre se fugir de toda e qualquer competência/discricionariedade, como se fossem augúrios de autoritarismo ou intransigência. Aliás, pode-se especular que o fator mais propício à insegurança jurídica e à vagueza conceitual não deixa de ser o próprio critério da ‘exclusão de tipicidade material’ que, sozinho e lastreado apenas por quatro fatores circulares e conceitualmente imprecisos, procura ser uma espécie de escape que não se assume enquanto ato de gestão.

O STF ainda reserva enfrentamentos que, embora anteriores à reforma de 2019 no CPP, dizem para com os ferramentais que tratam diretamente para com o ANPP no ponto ora debatido, tais como o julgamento do HC n. 101.998-SP (da lavra do Ministro Dias Tóffoli), em 2011, pela 1ª Turma34, que dá base material para entendimentos ulteriores (resplandecidos no próprio plenário), como no caso do HC n. 123.533-SP, relatado pelo Ministro Roberto Barroso, em 201635. No caso de 2011, a “reincidência específica” é fator que aduz contumácia e personalidade voltada à delinquência (o que afastaria o debate sobre insignificância mesmo ante valores ínfimos de res furtivae). Já o julgado de 2016 toma como base o anterior, para declarar que, embora o caso concreto e seus meandros possam fazer a decisão da causa coadunar reincidência e insignificância, aquela é um fator que pode ser impeditivo do reconhecimento desta, dada a própria leitura conglobante (“juízo amplo”) sobre a tipicidade que se deve fazer (incluindo-se, assim, elementos sobre a conduta/contumácia/circunstâncias do agente). Vê-se que a própria questão de tensionar a tipicidade exclusivamente material pode trazer conteúdos aporéticos.

Mais dúvidas se originam de decisões que o STF exarou mesmo em sentido oposto, desconsiderando ou minimizando a reincidência diante de justo reconhecimento preponderante da insignificância: no RHC n. 113.773-MG, julgado pela 1ª Turma em 201336, o Ministro Gilmar Mendes agregou ao ínfimo valor furtado pelo recorrente o critério de restituição intacta dos bens à vítima como significante da atipicidade da conduta.

No HC n. 138.697-MG, em 2017, a 2ª Turma, sob a relatoria do então Ministro Lewandowski37, decidiu que a reincidência verificada pela condenação anterior de um agente não poderia ser óbice para que lhe fosse reconhecida a insignificância para o trancamento da ação penal respectiva. Nesse caso, o Ministro menciona a quadra de critérios proposta pelo voto de Celso de Mello em 2004, valorando a inexpressividade da conduta delitiva para sobrepujar a condenação anterior, relativa a tráfico de drogas e adesiva à questão de sustento, à época, do próprio vício pelo réu. Ainda se refere à necessidade de avaliar a desproporção de aplicação da lei penal quanto ao caso específico, em interessante digressão.

São questões insinuantes e antinomias problemáticas no instante em que o CPP passa a oferecer um benefício que depende, para sua configuração, tanto de uma ausência de contumácia criminosa (critério ainda mais inespecífico e cinzento do que a objetivamente configurada reincidência), como, ao mesmo tempo, procura oferecer espécie de antídoto ou solução quando suscita a insignificância das infrações pretéritas como fator maior. Então, o ponto nodal passa a ser a aferição de qual seria o critério nuclear do próprio critério, ou, mais especificamente, qual o fator ou última palavra a ser dada a respeito do que é insignificante para configurar o afastamento (da tipicidade, e/ou também da própria obrigatoriedade da ação penal e seu exercício, em outra seara) e permitir a aplicação do ANPP.

Ou, ainda, de um modo mais específico: qual, afinal, será o caráter central estabelecido para o ANPP em nosso ordenamento, e qual sua funcionalidade precípua? Entende-se, aqui, que essa não pode ser outra senão político-criminal, e sua aplicação não deve ser outra, senão de instrumento de ingerência crítica quanto à filtragem da própria atuação estatal-punitiva, vez que se posta como alternativa penal (e isso tendo ou não link direto com o valor patrimonial ainda que mediatamente estipulado para a ‘causa’).

Para isso, se lança mão – frente às questões pendentes da decisão angular a ser trazida no HC 185.913-DF – de uma visão estratégica e político-criminal que avalia o próprio critério de justiça em relação à existência/manutenção ou não de um caso penal, conforme será exposto, infra.

O que precisa ficar claro quanto à dita aplicação política de critérios é que ela necessariamente precisa se imantar de ao menos dois vértices obrigatórios: o (a) da necessidade de enfrentamento crítico da punitividade, tal como filtro nos moldes de uma tese de minimalismo penal e, (b) o de se levar em conta o conhecimento (igualmente crítico) acumulado para que circunstâncias que permeiam os exercícios jurisdicional e acusatório possam abertamente discutir os critérios de insignificância em oposição não apenas à larga monta de ‘significância’ (patrimonial), e, sim, frente a outro antípoda, que é o da juridicização penal que não leva em conta fatores como os desníveis relativos à precariedade de ordem social para distribuir a atuação punitiva38.

Até aqui o percurso traçado procura estabelecer aportes seguros para discutir a decisão do STF sobre a conformação do ANPP e seus limites de aplicação. Duas premissas já dispostas são: (I) a de que é preciso afirmar que o ANPP reclama, para si, uma aplicação ampla, e que isso significa, em termos de marco temporal, uma retroatividade mais abrangente possível, sendo essa a resposta ora propugnada para uma das questões a serem resolvidas pelo STF, conforme suscitado ao Plenário pelo Relator; e, mais importante aqui, (II) a de que é preciso afirmar o ANPP (para além de opção procedimental, resguardadas condições elencadas), como mecanismo político de gestão processual-criminal, de atuação ministerial e/ou do próprio funcionamento judicial - o debate que, em nosso sentir, é como que o gênero que engloba a espécie integrada pela discussão anterior.

Um início de fixação dessa última via ou premissa poderia aproveitar o disposto no tópico supra, e pugnar pelo reconhecimento da necessidade de fazer com que critérios de insignificância superem critérios de reincidência e/ou contumácia delitiva quando assertivos para amplificar (ao invés de limitar) as chances de um acordo ser entabulado.

Até onde o ANPP possa ser aplicado e retroagir em seus efeitos, depende ou passa, fatalmente, por se deixar claro o que ele é, e que propósito político possui (o que se coaduna com o próprio entendimento mais evidente sobre o potencial de amplitude que precisa ter uma lex mitior para que se efetive o comando constitucional da retroatividade, nesse caso: o maior possível39). E é aqui que uma revigorada visão de justa causa para a ação penal pode agregar ao debate o necessário tom que precisa ser a ele unido: o da discussão sobre a utilidade (literal justiça de existência) da causa em debate, em si.

Vão quase duas décadas desde que Moura40 publicou trabalho completo e de excelência sobre o tema. Ali, embora não ainda frente à atualização vindoura pela Lei n. 11.719/2008, já estava de certa forma explícito o percurso que posteriormente pode ser afirmado, como lembra Divan41, que ilustra uma verdadeira metamorfose e afirmação da ‘justa causa’: de um caráter de nítido elemento de questionamento da constrição/prisão (referida em meio ao artigo 648 do CPP, como ensejo para habeas corpus), mormente, para a porta de entrada do procedimento, quando passa a ser dotada de maior prestigio enquanto caráter processual-preambular (resplandecente no artigo 395 do CPP, como baliza do recebimento/rejeição da ação). Vislumbra-se que a ‘justa causa’ passa a ter maior protagonismo como meio de discussão (processual) da necessidade ou não de prosperidade inicial da ação do que em sua definição primeva, que dizia respeito a problematizar uma coação/constrição literal. Daí porque muito mais popular, inclusive, a definição do nomen do instituto adicionada do predicado “...para a ação penal”. A análise da ‘justa causa’ refere perquirir se há ou não coerência, viabilidade e razoabilidade na própria sustentação da causa, do todo, da persecução, em si, e não na pontualidade de um ato ou elo procedimental.

Aferir a existência, pois, de ‘justa causa’, ganha avanço quando o que está em jogo é aferir a própria necessidade ou coerência da ação penal, propriamente, a existir. Dito isso, é preciso refletir que a “justa causa para a ação penal” precisa ganhar uma atualização, banhada por conceitos que inferem não apenas o alargamento da noção do que é coação, como a noção de que uma afronta (legítima coação) às liberdades em latência igualmente requer meios de combate e remédios específicos. Veja-se o que, há muito, se tem enquanto habeas corpus para trancamento, baseado na já consagrada noção de coação ou constrangimento exclusivamente processual42. Do mesmo modo, parece oportuna uma guinada de (re)definição nessa seara, quando se percebe que as tentativas de mapeamento e definição de critérios de insignificância e/ou justa causa esbarram em um tom claudicante do próprio STF ao determinar adequadas incidências, potencial e obrigatoriedade para estabelecer o verdadeiro juízo (crucial) da própria noção de prelibação e/ou recebimento acusatório: como anota Prado, verificada idiossincrasia ao ser (na contramão da melhor doutrina) essa prolação considerada de forma remansosa como uma zona livre de teor decisório legítimo pela Corte, quase com tom de expediente administrativo.43

Assim, se desvia, aqui, dos aportes que limitam a ‘justa causa’ a uma espécie de fator inicial de (mera) legitimidade (sem de qualquer maneira os negar, eis que elementos cumulativos, em nosso sentir). Moura, em sua análise, permite que se avance em relação a esse tipo de constatação, dado que franqueia a leitura para uma espécie de critério aberto para denúncia de ilegitimidade contrária à ordem jurídica44, em sentido nitidamente amplo.

Há, porém que se escapar de miradas visivelmente paralisantes ou que propiciam uma excessivamente cautelosa opinião que condiz com uma espécie de preâmbulo processual que jamais precisa retornar a ser avaliado45 – como a recorrente e exitosa tese jurisprudencial de que a ‘justa causa’ é espécie de “condição da ação penal” que se verifica, ou não, na base do escorço probatório mínimo para propiciar um grau de confiabilidade inicial para a demanda criminal - e só.

Há que se fazer, justamente, inserir no debate aportes político-criminais e criminológicos, uma vez que se tem na “justa causa para a ação penal” a possibilidade – desde o batismo da ferramenta – de se aferir se, decididamente, a causa é justa em sua essência. Nesse ponto, há, talvez, que se coligar a ‘justa causa’ à própria noção de insignificância, não para lhe materializar enquanto símbolo tabelado de ínfimos valores, mas para conferir a ela um norte que esteja mais próximo de uma assumida avaliação do binômio de utilidade-necessidade de a causa prosperar. Assentir para com uma análise que se aproxime, igualmente, de uma maior ingerência de oportunidade processual, para que, enfim, insignificância e ‘justa causa’ possam oferecer à jurisdicionalidade seus principais trunfos conceituais: uma discussão sóbria e incisiva sobre se é válido ou não investir a jurisdição penal naquela discussão, de fato – o que vai muito além de critérios amorfos que se respaldam apenas por comparações de valores de res furtivae e critérios economicistas literais.

Assim, o critério para a consideração da insignificância – a ser vivificado também quanto ao permissivo legal do ANPP – não pode ser balizado pela tentativa (válida) do STF e sua quadra de premissas (que se colocava sempre como refém de comparativos monetários), e, sim, por uma assunção (político-criminal) de oportunidade para a causa que reclama, inclusive, escopo criminológico: há que se fazer em algum nível uma análise política quanto à conveniência e a relevância de absorção daquele caso/conflito pela jurisdição penal, visando sempre à saída menos penalizadora possível (quando não a rejeição/extinção do feito, puramente).

Não se pode falar em fatores como insignificância apenas isolando o conteúdo de valor (literal ou estipulado – mormente adequado pecuniariamente) da lesão supostamente praticada, engessando a leitura (ministerial e jurisdicional) do caso como se não houvesse outros padrões ou fatores que recomendam a retração da gestão punitiva do caso: dizer que não há uma justa causa, na mesma linha, não significa apenas analisar a reunião exitosa ou não de meros critérios processuais. O momento de decisão quanto à viabilidade ou não do ANPP pode vir a ser um grande momento-cume para uma avaliação crítica da necessidade da apropriação jurídico-penal estrita de um caso - levados em conta vários concentos de (in)significâncias particulares. Se não pode haver pusilanimidade dos órgãos da persecução para fazer aplicar/imputar a lei penal e suas sanções ulteriores, o mesmo não pode ocorrer para desbastar, neutralizar, arquivar e/ou solucionar impasses assumindo o exagero e a desnecessidade do cabedal punitivo, em vários graus, analisados particularmente.

Há como afirmar que aqui se abriria uma espécie de lacuna nos moldes pós-positivistas legando inteiramente um contorno do conceito de insignificância para uma decisão casuística de um hard case ad-hoc. Crê-se, contudo, que a (enfim) assunção firme de que as tarefas ministerial e jurisdicional possuem (e/ou precisam possuir), sim, muito de gestão e ingerência política (criminal) para fugir de subsunções amorfas e alienadas escapa dessa objeção46.

Acredita-se que aqui, mais do que nunca, os padrões de uma insignificância auxiliados por elementos econômico-quantitativos já consagrados pelo Supremo podem ganhar acréscimo de conteúdo criminológico-crítico47 quando de uma avaliação que pode muito bem se mostrar o máximo possível arredia à judicialização dos conflitos e ao processo e gestão punitiva deles. Na discussão sobre insignificância (ou não) relevante para viabilizar uma oferta de ANPP, um universo inteiro de considerações criminológicas pede passagem, sobrecarregando, sem dúvida, a tarefa processual, mas, inegavelmente, tornando-a mais coesa e eficaz na guarida política de direitos fundamentais e da função do Direito, como um todo.

De um lado, não se pode negar a contribuição do manancial criminológico-crítico como fonte de dados e de apreciação cáustica quanto à realidade e sua bruteza inescapável. Inata, inclusive, enquanto instância de esclarecimento48 que precisa de diálogo e clama por inserção ativa na realidade jurídica, processual, jurisdicional e forense, a criminologia não pode se cingir a ser expectador alheio ou apenas brado dilatante que visa apontar falhas desde fora. É dado de realidade que cerca a aplicação da lei ao ponto de não poder ser configurada apenas como espécie de literatura fantástica sobre o tom enviesado de uma realidade punitiva rota. É material para ser levado em conta, dogmaticamente:

O custo (não apenas financeiro, mas humano) da intervenção estatal na esfera de relações e interesses, deflagrando a intromissão da teia social ou política pela política criminal e seu elemento mais invasivo (o sistema jurídico-penal) precisa ser medido. É preciso que se tenha em conta toda uma série de bases de raciocínio e previsões quanto a esse visível impacto. Não se pode acreditar que nessa quadra histórica um operador jurídico ao realizar seu ofício não tenha em mente essa série de questões desveladas pelos saberes criminológicos de cunho crítico, nem possa ignorar a aplicabilidade (mesmo que, por vezes, limitada) de seu conteúdo. O caráter parcial e obtuso (...) do sistema deve ser levado em conta (mormente pelas agências usualmente responsáveis por uma atuação que configura o labelling approach enquanto “profecia que cumpre a si mesma”), bem como também empreender postura necessária diante da própria realidade opressora – visivelmente opressora, inegavelmente opressora – que a incidência sistemática carrega consigo49.

Do mesmo modo, uma visão político-criminal associada à gestão e à funcionalidade dos aparelhos que animam a sistemática de aplicação do Direito precisam também ter em conta a possibilidade crítica, de um lado, e a própria questão de custos (em larga escala)50, de outro, para avalizar o que se pode querer e implementar a partir de institutos como o do ANPP. Se a ausência de uma ‘justa causa’ para que se inaugure a própria ação penal pode ser uma análise não apenas da viabilidade, mas da presteza e da conveniência da existência dessa ação, nada impede que se desenhe a possibilidade de oferta ampla do ANPP como mais um filtro relativo a esse fundamental fator: ampliar a incidência da possibilidade de acordo respeita a própria necessidade de uma ‘justa causa’ para que a ação penal exista, prospere e siga irradiando efeitos.

Quando a própria lei – de forma incomum, salienta-se, novamente – insere a insignificância em contraposição à própria reiteração criminosa (para possibilitar/impossibilitar o ANPP), talvez tenha aberto a brecha perfeita para essa discussão e para que isso igualmente se estabeleça. No seio de uma querela sobre até onde deve ir a retroatividade de aplicação de um instituto inegavelmente mitior, acoplada poderia (e deveria) estar a discussão de fundo sobre seu caráter: retroage mais e mais amplamente não por apenas uma questão de conveniência automática, mas como, assumidamente, uma forma de gerir político-criminalmente (e criminologicamente) a menor incidência penal possível. A insignificância ali a ser considerada é mais próxima de uma avaliação quanto à justiça da existência da causa, em si do que a qualquer questão que cerque exclusivamente valor e/ou devolução intacta da res. Até porque precisa ser igualmente debatida para crimes que não envolvam corpo de delito patrimonial-quantificável, igualmente.

O que se tem como seguro é que a discussão em torno da ‘justa causa’ une de forma visível a conceituação tanto da insignificância penal quanto da necessidade ou não de tempero e atenuação da potencialidade punitiva e da própria absorção jurisdicional-penal dos casos. Uma avaliação quanto à existência de ‘justa causa’ pode ser argumento decisivo para abrir ainda mais o leque interpretativo de aplicação de medidas tal o ANPP, visto que promove a discussão sobre a própria ingerência punitiva, na raiz, e os objetivos que dela se esperam, e os efeitos colaterais dela que devam ganhar sopeso.

A possibilidade da avaliação criminológica e de conceituação idem na dinâmica processual, enquanto não apenas crivo colateral e sem inserção, mas, sim, como efetiva argumentação, mostra-se aberta por meio de conceitos que clamam por uma definição de clivagem política (como a insignificância penal), bem como pela válvula político-criminal por excelência, que é a (polivalente) “justa causa para a ação penal”.

Nos campos processual e material, pelo menos duas visões de ‘justa causa’ bastante aceitas ao longo das décadas mostram uma insuficiência clamorosa em efetivar algum papel transformador ou mais coerente: (I) a visão de justa causa como (mero) lastro probatório inicial, no campo do processo, resume a noção a uma verificação pontual de verossimilhança inicial de propositura, que, se não é logicamente malfazeja, ao menos não se presta à proposta que é latente desde Frederico Marques51, ao seu tempo, para a possibilidade de uma análise de legitimidade ou ilegitimidade da atuação jurisdicional secundum ou contra ius (respectivamente) muito mais ampla (e premente)52; a segunda falha ou déficit se dá (II) na limitação do tema à verificação da tipicidade (no sentido pobre, exclusivamente standard ou apenas material): a ilegalidade (literal) de uma imputação é de um tom de descalabro e impropriedade em si mesma e não condiz com simplesmente absorver para si a totalidade conceitual da ‘justa causa’53.

São dois modos de resumir abruptamente a questão e inserir ambas em um contexto lógico e farsesco, onde tudo se ajusta a partir de uma imputação bem fornida (e verossímil) e/ou de uma análise e captura imediata de uma alarmante ausência típica. Uma formidável tática para que se fuja ao problema mais elementar: a necessidade de avaliação quanto à justiça da causa em si e os encaminhamentos a partir de constatações em cima desse fator. Um rigor dessa ordem não é mera (ou reles) ingerência política, e sim cumprimento da própria forma democrática – e mesmo legalista, em si – de uma análise preambular que é plena de relevância e significação, mas que ganha ares de uma espécie de aconselhamento de boas práticas não obrigatórias54 em decisões discrepantes que carecem, elas próprias de coerência e uniformidade a partir dos lastros penal, criminológico e, mormente, constitucional.

Uma oferta de negócio processual como o ANPP precisa se assumir enquanto escopo legitimamente político-criminal, pois deve ser tida menos por relação de possibilidades ou check lists formais para a abertura de um processo, e mais como uma avaliação qualitativa sobre a efetividade, os resultados e consequências dessa abertura.

Se a “justa causa para a ação penal” não tiver, ela própria, um poderio e uma leitura conglobantes que deem conta de ser instrumento de cassação processual, mais e não apenas em relação a flagrantes arbítrios, erros técnicos e minúcias preambulares, vai seguir o nefasto marasmo que tolhe a jurisdição brasileira de ter meios efetivos para lidar com o verdadeiro e mais pungente critério de economia processual: a plataforma técnica, dogmática e segura para adentrarem aportes políticos na condução processual. Não sob a forma de arroubos e outros fatores ideológicos duvidosos, mas, sim, enquanto possibilidade de avaliação de inteligência quanto às normas, e sua aplicação que não deixa de levar em conta a realidade circundante e os marcadores mais significativos (ainda que de não fácil aceitação) que se tem em relação à justiça criminal: seu poder deve ser contido; sua atuação, cirúrgica e limitada; sua operacionalidade, guiada pela parcimônia; suas ordens e consequências, pensadas ante o custo humano envolvido e a noção autorreferente negativa de que quanto menos de sua própria operação, em todos os sentidos, melhor.

É por isso que se propõem alguns eixos e noções teoréticas (resumidas) para que se busque enfrentar a problemática e as questões pendentes quanto ao ANPP, e para que se construa um procedimento e uma própria jurisdicionalidade penal arrojada que se conecte com as necessidades contemporâneas. E, baseando-se nas ideias ora esboçadas, se exprime alguns aforismos em sede conclusiva, em nosso tópico final.

Considera-se que a partir do conteúdo decisório no HC 185.913-DF pelo STF (e seu teor decididamente vinculante) seria possível não apenas resolver itens ou quesitos pontuais em relação ao que a lei dispõe como condições para a correta aplicação do instituto (ANPP), mas, sim, questões relativas ao próprio caráter potencial inserido nele, bem como questões que dizem respeito à própria configuração estratégica que se almeja para o sistema processual brasileiro e seu teor político-criminal atinente.

Assim, aproveitando que o entendimento exarado nesse julgado vai fixar e delinear a aplicabilidade de um tema, desde o STF, e em se tratando de questão que perpassa a discussão sobre legitimidade de coação, constrição e mesmo a necessidade e pertinência da incidência penal (e seus graus) sobre os casos penais (sede de habeas corpus), convém que a Corte sustente o raciocínio ora proposto de causa/efeito ou gênero/espécie: seria perda lamentável de tempo e conjuntura debater apenas e limitadamente qual o critério temporal para a retroatividade, sem sustentar isso em uma motivação maior que tem a ver com o caráter do instituto e sua função em si. E seria igualmente lamentável que o fizesse exclusivamente enxergando apenas o critério de conveniência esperada a uma lex mitior que beneficia o acusado.

A resposta para a pergunta sobre se deve haver a retroatividade do ANPP mais ampla (por exemplo, enquanto o processo não tiver coisa julgada com trânsito) já parece evidentemente respondida. A questão é o fundo da discussão: o porquê de uma retroatividade mais ampla. O STF deveria viabilizar o ANPP como um mecanismo tático e, nesse sentido, defender não apenas que ele possui uma retroatividade mais ampla por uma questão de lógica de maior benesse frente a um cenário cronológico prejudicial, mas afirmá-lo como um eixo de verificação/fiscalização da própria utilidade e efetividade da incidência penal-punitiva em si.

Poderia haver coerência em dizer que a retroatividade deveria atingir apenas os momentos iniciais do curso processual e que seria incongruente suspender toda uma marcha já avançada para que se propugne um ‘acordo’ de forma extemporânea, mas a discussão puramente lógica ou formal já foi, em parte, superada. Precisa ser superada no todo: o STF tem em mãos a chance de uma das mais significativas reconfigurações do processo penal brasileiro. E ela começa pela difícil, porém necessária, assunção de que há, sim, que se ter uma ingerência política (político-criminal, político-processual e mesmo criminológica) sobre a incidência (ou a não-incidência) procedimental e punitiva.

Nesse mister, é fundamental que se desloque o debate do ANPP da seara de benefício legal ao acusado para instrumento de uso/controle estratégico dessa incidência penal, permitindo que os atores processuais possam avaliar os graus e riscos de absorção dos casos e eventuais saídas, literalmente, mais justas para os mesmos (o que por vezes vai representar a menor intervenção penal-punitiva possível, quando não uma não-intervenção assentida).

Para isso, de mesmo modo, seria preciso (e igualmente imperioso) resgatar um conceito de “justa causa para a ação penal” que sirva como um esteio de vigilância constante a respeito desses fatores, e não, de forma pobre e desmuniciada, siga sendo apenas um critério vago sobre conteúdo probatório de ativação. Avaliar o teor de justiça de uma causa deveria permitir que se estabelecesse de forma tática qual a melhor ação ou inação relativa a ela. Nesse sentido, curiosamente, ambos conceitos (justa causa e ANPP) padecem por uma reticência prejudicial em relação a uma (dita) espécie de exagero em seu espectro, que seria causador de inoperância alusiva – em último grau – à impunidade ou à perda de ingerência da jurisdição. Precisamente um engano: acusação e jurisdição carecem de meios para poder gerir a intensidade de sua atividade – ou mesmo sua recomendada inatividade - da mesma forma que o fazem enquanto uma obrigação de atuação/absorção nos casos assim afirmados pelas circunstâncias.

Desse modo retomando a proposta introdutória do texto, pode-se afirmar que

• Parece sólida e irredutível a noção de que há que se considerar o ANPP como atingido (no quesito de sua aplicação temporal) por uma natureza que o alia ao escopo da retroatividade da lex mitior em oposição ao tempus regit actum e suas circunstâncias processuais/procedimentais correlatas para a oferta, a aceitação e a homologação, quando assim for necessário de decidir (sobre sua oferta/possibilidade em grau de retroatividade);

• Do mesmo modo, não se pode negar que o arrojo e o ineditismo potenciais do instituto podem acarretar um espaço de chance singular para que possa, enfim, existir um terreno técnico-procedimental seguro onde poderá ser feita, conjunturalmente, uma leitura e uma aplicação possível de preceitos tendentes à minimização da atuação punitiva, vivificando fatores político-criminais (e quiçá criminológicos) que parecem dogmas valiosos discursivamente, mas carentes de mecanismos de entrada, diálogo e aplicação procedimental. Em suma: propõe-se a própria definição de função do ANPP e a forma como se pode jogar com sua aplicação e (retro)atividade, com versatilidade, para debater a necessidade e a utilidade da própria intervenção processual-penal mais rigorosa ou não. Além disso, a necessária discussão sobre a valoração de um componente de pré-existência ou não de reincidência baseada em um critério qualitativo de insignificância penal ainda não definido em lei abre portas para que o STF igualmente defina os confins quanto ao mesmo, possibilitando com mais força a função política tática do ANPP no quesito;

• E, por fim, afirmar a referida nova função ou revigoração da discussão de uma “justa causa para a ação penal”, no âmbito de discutir não apenas a constância de caracteres autorizadores (abstratos) de existência de um processo formal, mas, sim, a verificação de necessidade/desnecessidade de existência processual a partir de leitura (material) dos casos, a comportar recomendação de encaminhamento para um acordo (enquanto solução alternativa) ou não. Uma outra visão, contexto e função para o instituto: a de esteio prático para que uma análise político-criminal da justa causa não se erija apenas sobre argumentos vagos ou hipóteses de insignificância que seguiriam buscando firmamento legal, e sim sobre uma decisão de escolha (política) sobre a – prudente – absorção jurisdicional/processual de um caso ou não.

Nessa discussão, elementar perceber que é possível abrir um leque optativo e discursivo para ver que uma decisão sobre a retroatividade e sobre a melhor hermenêutica para as regras do ANPP não se cinge apenas a uma listagem de boas práticas processuais e, sim, irrompe como uma possibilidade de se criar o mais profícuo âmbito e ditame sobre uma avaliação da própria necessidade de incidência do sistema punitivo visto em muito tempo.

Por fim, propõe-se que se configure nova guarida ou preenchimento conceitual à própria ideia de uma “justa causa para a ação penal” (e o que se deve fazer/avaliar em relação a ela), em que esta, igualmente banhada de leitura político-criminal que vise otimizar estratégia, gestão e, também, crítica da operacionalidade jurídico-penal, seja conceito forte para a análise de ao menos duas bases ou esteios fundamentais:

• A possibilidade de reunir, em uma só leitura ou instituto a discussão sobre a questão processual de ampliar os espaços de oportunidade para o exercício da ação penal (mesmo a pública) e de, na mesma toada, discutir a questão do contexto de conglobância para definir a imputação (sem sentido amplo)

• A possibilidade de se ter um elemento não puramente conceitual-teórico, mas, sim, dogmático-legal com um preenchimento de sentido que se assuma enquanto fronteira crítica em termos de análise tática e política quanto à pertinência de uma intervenção penal (em sentido amplo).

Avaliar a pertinência de uma oferta de ANPP e sua amplitude, é, sob certo aspecto, um debate sobre o quão justa é uma causa penal e um sopeso necessário de suas circunstâncias e consequências. Se o critério se presta inclusive a impedir o recebimento e a prosperidade da existência da ação, em si, deve ser lido, dogmaticamente, não como apenas um requisito preambular protocolar, mas, sim, como ferramenta de análise política de necessidade/utilidade das causas penais.

Dessa forma, propõe-se que o estabelecimento de um padrão de retroatividade mais alargado para a janela de oferta de ANPP, bem como o questionamento da obrigatoriedade de confessar (aqui, não trabalhado, mas importante enquanto questão também suscitada ao Plenário do STF), sejam vistos no julgamento pelo Plenário não como meros encaixes normativos dispostos para o instituto, e, sim, representativos de um outro panorama quanto a ele: a assunção de que a análise quanto ao teor de justiça no existir da causa/ação penal não seja solenidade vazia pontual cingida a momentos tópicos, mas que possa ser uma preocupação constante. Unida a ela, a ciência de que a juridicização penal dos casos deve ser vista com parcimônia inicial – quando não, com desconfiança.

Vislumbra-se na vindoura hermenêutica e conformação legal, doutrinária e – aqui – especialmente, jurisprudencial, que passará a ter o ANPP, uma ponte segura para se fortificar as bases de um verdadeiro projeto democrático a se construir para aprimoramento do processo penal brasileiro, nascendo plataforma formidável para que se comece pelo começo: a necessidade de qualificar os ditames sobre a existência e/ou o perdurar das causas penais, com os aportes crítico-reflexivos a respeito da própria atuação estatal-punitiva e a busca de viabilidade de soluções mais singelas, menos traumáticas e respeitadoras da aplicação penal (e quiçá infligir punitivo) como ratio que deve ser ultima.