O conceito de neoliberalismo é polissêmico e perpassa por diversas áreas do conhecimento3, sendo necessária uma delimitação de seu objeto4. É importante afirmar, inicialmente, que o neoliberalismo não se restringe a uma política econômica e nem a uma ideologia, ainda que também se manifeste na forma de políticas econômicas e de discursos ideológicos 5.

Neste artigo, entende-se o neoliberalismo como a construção política de uma sociedade conforme o modelo de mercado, estabelecendo o modo de gerência da governamentalidade que se tornou prevalecente na fase atual do capitalismo, desdobrando-se em diferentes níveis inter-relacionados6. Nessa fase, “o mercado opera não mais como um limite ao Estado, mas como o fundamento de sua legitimidade e como princípio de racionalidade política que o guia”7.

Essa nova forma a repensar o papel do Estado e o modo de intervenção do governo é estudado por Michel Foucault quando analisa o Colóquio Walter Lippmann8 em sua obra O Nascimento da Biopolítica, bem como a partir do que Pierre Dardot e Christian Laval chamaram de Nova Razão do Mundo para identificar como as ideias neoliberais e seus fundamentos – como a concorrência e o eficientismo – ganharam força no cenário mundial e adentraram no discurso político hegemônico9.

Assim, o Estado não abandona a gestão da população nas diversas áreas sociais – educação, saúde, habitação, seguridade etc. – mas há uma modificação da sua razão de ser, fundando um sentido de cidadania submetida a uma razão econômica conforme critérios de eficiência e competitividade na lógica do “empresário de si mesmo”, fazendo com que o governo da população se dê para e pelo mercado.

Dessa forma, um ponto importante dessa razão neoliberal é que ela atinge todas as esferas da vida dos sujeitos e das instituições, agindo não apenas no corpo, disciplinando-o, mas na mente dos indivíduos10, constituindo uma subjetividade neoliberal baseada na competitividade, reduzindo a existência quase que exclusivamente à esfera privada, em que todas as respostas devem ser buscadas no âmbito individual, familiar e empresarial, constituindo novos sentidos para a vida e para a morte ou, em termos foucaultianos, mais especificamente a biopolítica11.

Como configuração biopolítica, o neoliberalismo corresponde a um conjunto particular de práticas de governo dirigidas por uma especial razão de Estado. Com isso, o Estado no neoliberalismo não é um Estado “limitado” ou “ausente”, mas que se identifica por estabelecer novas formas de intervenção12 ou, como disse Michel Foucault, “relações de dominação e técnicas de sujeição polimorfas”13.

Nesse sentido, a razão de Estado neoliberal tem um histórico de desconfiança com a democracia de massas e utiliza de práticas autoritárias para a manutenção de uma ordem de mercado – posição deixada clara por Friedrich von Hayek em entrevista ao jornal El Mercurio do Chile quando afirmou que aceita uma ditadura transacional para implantação de um governo liberal14 – definindo assim inimigos internos para combater e neutralizar, com o intuito de reestabelecer o seu monopólio15.

Nos países do sul global16 esse neoliberalismo autoritário17 acaba de certa forma sendo utilizado em conjunto com políticas de um Estado forte e brutal em face da população atrelado à guerra permanente18 e à militarização da vida, na tentativa de resistir às pressões populares contra o sistema e focar em questões financeiras e econômicas, como o aumento de produtividade e da concorrência19.

Por outro lado, esse Estado neoliberal precisa gerir a vida da população, utilizando de seu aparato coercitivo para controlar aqueles considerados mais subversivos, por meio do crescimento de seu braço penal20. É aí que entra o discurso criminal por meio das normas legais e das práticas institucionais, selecionando determinadas condutas para serem criminalizadas – criminalização primária –, bem como quais condutas serão investigadas e processadas pelos órgãos da justiça criminal – criminalização secundária21 –, operando a concepção em torno da ideia de gestão dos ilegalismos22.

O Estado, portanto, tem papel fundamental na aplicação política das diretrizes neoliberais, ajudando a fomentar a concorrência, na qual ele mesmo se submete, remodelando as subjetividades e determinando um modo de governo dos homens23.

Para isso, essa racionalidade neoliberal tem recorrido a estratégias autoritárias para a sua manutenção e aprofundamento, produzindo e gerando técnicas múltiplas em nível nacional e local, utilizando-se da forma estatal, inclusive dos aparatos criminais, para conseguir seus objetivos24.

Diante da crise do liberalismo na procura de demonstrar a superioridade do mercado frente à ação estatal, o Estado ganha uma nova roupagem na passagem do liberalismo clássico para o neoliberalismo.

O marco principal da virada neoliberal é considerado o Colóquio Walter Lippmann realizado na França em 1939. De forma geral, apesar de existirem diversas divergências entre os participantes do colóquio, existia a concordância de que o liberalismo estava passando por um momento de crise e precisava ser intensamente reinventado.

O traço comum mais expressivo entre as convergências dos participantes estava na recusa do mercado como dado natural (laissez-faire), inscrito na própria condição humana, e na consequente afirmação de que ele é uma ordem construída. Para esses teóricos, essas construções devem ser feitas pelo Estado e, como já afirmado anteriormente, longe de ser um Estado mínimo, o Estado pensado pelos neoliberais é muito ativo, uma vez que é o garantidor da ordem e da regulação do mercado e deve estar sempre presente para fomentar a concorrência e a eficiência dos participantes.

Esse discurso de matriz eficientista se compreende a partir de “uma desenfreada competitividade, assim como uma divinação do mercado, transformando tudo em mercadoria e todos em potenciais consumidores. Em nome da liberdade e da democracia”25, há uma tendência a relativizar tudo e controlar todos. Este fenômeno encontra sua justificativa, em grande medida, na doutrina de Hayek26 e no pensamento econômico da Escola Austríaca. Hayek critica o modelo associado à democracia ilimitada, considerando-o distante dos preceitos de liberdade individual, e argumenta que o Estado de bem-estar social é prejudicial à verdadeira essência da democracia, identificada como o mercado. A concepção de racionalidade econômica emerge como a mais adequada para atender a essas demandas. Nesse contexto, as políticas, incluindo as políticas criminais, são abordadas sob a perspectiva do “custo-benefício”27 ou qualquer outro indicador relevante do mercado. Dessa forma, a relação econômica assume um papel fundamental na análise dos custos associados à repressão e à delinquência, resultando na proliferação de mecanismos disciplinares. Não se restringindo a estes, surge uma nova economia geral do poder, caracterizada por um modo de exercício do poder desvinculado da partição binária da exclusão, mas sim ligado a uma nova racionalidade governamental orientada pela população.

Essa ideia de racionalidade econômica é a que melhor responderá aos anseios deste porte. Portanto, colocam-se as políticas – entre elas as criminais – com o enfoque do “custo-benefício” ou de qualquer outro significante do mercado. Deste modo, a relação econômica é que se torna fundamental dentro de uma análise de custo da repressão e da delinquência, o que provoca uma multiplicação de mecanismos disciplinares, mas não somente eles, pois existe uma nova economia geral do poder que passa a um modo de exercício do poder não mais vinculado à partição binária da exclusão, mas a uma nova racionalidade governamental que está ligada à população28.

Com isso, a racionalidade neoliberal abrange todos os aspectos das nossas vidas, transformando cada indivíduo em um empreendedor de si e fazendo com que a concorrência seja a principal forma de vivência dentro da arte de governar29.

As próprias estruturas do Estado não escapam dessa racionalidade neoliberal, transformando-se numa esfera que também é regida pelas regras da concorrência e submetidas às mesmas exigências a que se sujeitam as empresas privadas30.

Nesse sentido, após a crise do Estado-Administração no fornecimento de direitos básicos, o que cominou com a transferência para o Poder Judiciário e a consequente expansão da jurisdição nas últimas décadas, a procura pelo Estado-Juiz para resolver conflitos e concretizar direitos aumentou substancialmente, fazendo surgir uma tensão entre de um lado a busca de uma eficiência da jurisdição que busque uma melhor alocação de recursos (lógica custo/benefício) e de outro uma melhor qualidade na prestação dessa jurisdição.

Com a racionalidade neoliberal se tornando hegemônica, a lógica do eficientismo prevaleceu, de modo que há uma redefinição da forma que é prestada a jurisdição, sendo reduzida a apenas a lógica quantitativa do custo-benefício31. Com isso, os órgãos da justiça criminal também estão inseridos nessa razão de ser, concorrendo entre si com base em metas e em produtividades, razões de um eficientismo neoliberal, o que acaba por degenerar o modo como se concebeu originalmente seu funcionamento, como se verá a seguir.

No âmbito do Poder Judiciário, o próprio Conselho Nacional de Justiça (CNJ) fomenta a concorrência dentro da instituição utilizando-se de metas a serem cumpridas e premiando quem as atinge, tendo como principal propósito a quantidade de processos julgados, o que faz crer, em uma primeira análise, que a quantidade é mais importante que a qualidade das decisões judiciais, tornando-se indiferente à complexidade de cada caso em favor do uso de standards decisórios e modelos de peças jurídicas utilizados massivamente32.

Uma vez estabelecidos os pressupostos no item anterior, é importante frisar que o que se está a chamar aqui de razão neoliberal, na senda dos autores referenciados, incide socialmente após se erigirem as estruturas basilares das instituições que deitam suas raízes na Idade Moderna.

Com a Modernidade foi possível constatar uma verdadeira revolução epistemológica no campo do saber jurídico33. O ato de julgar, cuja origem se mistura e se confunde com a própria história da humanidade, passou a ser reconfigurado, re-estratificado, dotado de um novo modo de se manifestar em sociedade.

Não que tenha havido uma ruptura radical em uma linearidade, como nunca sói haver na história, mas movimentos ondulares, sinuosos, com rupturas e continuidades, que encontrou na modernidade o solo fértil para sua nova roupagem. Seria fácil e simplório afirmar que tal mudança ocorrera a partir do fenômeno conhecido como “Iluminismo”, mas o mais adequado seria dizer que com esse nome se pode denominar um conjunto de ideias, comportamentos e comunicações que catalisaram mudanças já em movimento34.

Correndo o risco de deixar para trás questões importantes para o desenrolar desta análise, torna-se necessário trazer o foco para a ideia de tripartição de poderes, comumente atribuída a Montesquieu35. Por mais que o jurídico e o político fizessem parte constitutiva da sociedade, sua relação só passou a ser designada por certa “separação funcional” desde a adoção da ideia ora apresentada. Não se quer com isso afastar todo o aspecto político no ato de julgar36, mas mais descrever, ao menos em um plano ideal, como dever-se-ia ocorrer a relação entre “sistemas” distintos.

Para facilitar a presente análise, importante destacar o pensamento de Niklas Luhmann. Para o referido autor, há quatro formas diversas de se categorizar o processo de diferenciação da sociedade, quais sejam, a segmentária, aquela segundo a distinção centro/periferia, a estratificatória e a funcional, esta última típica da modernidade37.

Explicando melhor o que quer dizer por “diferenciação” o autor aduz:

[...] Con le relazioni sistema-a-sistema (come, per esempio, quelle tra famiglia e scuola) il sistema comprende solo frammenti del mondo o della società. Proprio questa frammentarietà, però, permette di osservare, rispettivamente, l’altro sistema come un sistema-in-um-proprio-ambiente e permette così di ricostruire il mondo o la società dalla prospettiva dell’osservazione di osservazioni (osservazione di secondo ordine).

Ou seja, os sistemas política e direito (Recht) estariam diferenciados funcionalmente, o que significa que o direito assimilaria apenas certo fragmento do mundo (filtrados por meio de sua “lente de análise”, seu código binário direito/não-direito); entretanto seria justamente tal perspectiva que propiciaria a realização de uma “observação de segunda ordem”, em outras palavras, permitiria que o direito, longe de não relevar o que ocorre no sistema “política”, observaria como ele observa o mundo, observação aquela também operada por meio de seu código binário direito/não-direito (Recht/Unrecht)39.

Não se está aqui a defender que Luhmann esteja elaborando uma analítica do direito anacrônica, apenas que ele tenha fornecido uma gramática relevante para que seja possível explicar melhor até mesmo as relações novecentistas entre o direito e a política, respeitando, por óbvio, as configurações sistêmicas de um momento embrionário de diferenciação funcional.

Assim, com a relação funcionando em um certo “equilíbrio” seria possível institucionalizar um poder tão potente, como o jurídico, mas também extremamente limitado, se comparado aos demais, visto que o(a) juiz(a) nada mais seria do que a “boca-da-lei”40. Em sua matriz ideal o(a) juiz(a) seria apenas um “aplicador”, que teria a (simples) tarefa de adequar a norma abstrata e genérica ao caso concreto, chancelando situações do cotidiano para que delas adviessem efeitos jurídicos.

Para Cunha Jr., Montesquieu descrevia uma concepção mecanicista da função jurisdicional, com juízes praticamente inanimados, “que não podem moderar, com juízos de equidade, nem a força nem o rigor da lei, atribuição que só cabia ao legislativo (...)”41.

Entretanto, tal perspectiva não conseguia ilidir por completo qualquer espaço de escape judicial sob pena de se regressar a um indesejável sistema de prova tarifada, ao menos no que se diz respeito à atividade probatória. Assim, ainda que em uma concepção mecanicista, ao(à) juiz(a) fora atribuído o poder de decidir livremente sobre a prova produzida, contanto que fundamentasse sua decisão estritamente com base na lei, o que, para época, não produziria nenhum abalo à atividade meramente reprodutora do(a) juiz(a).

Nessa senda, o agir judicial principal, o veredicto, momento apoteótico do processo, traduzir-se-ia por um processo dúplice: primeiramente o magistrado analisaria as provas, valorando-as de forma livre, porém, por outro lado, precisa esclarecer as razões pelas quais valorara-a de determinada maneira. Em segundo lugar deveria aplicar a esta verdade a(s) norma(s) adequada(s) à situação, perfazendo um processo de subsunção ainda hoje assim ensinados nas faculdades de direito.

Ocorre que a atividade judicante nunca fora a de um mero aplicador, ainda que esta pudesse ter sido a perspectiva em alguma quadra da história:

[...] no caso do juiz, essa mediação discursiva se dá não como mera descrição asséptica do que já existe à margem da atividade do operador; ao contrário, dá-se como processo de construção do fato suposto, construção à qual o juiz contribui ativamente, desde dentro. E nela está presente toda a carga de subjetivismo que acompanha qualquer atividade interpretativa.42

Não há “mera aplicação” justamente em função das próprias características inerentes à norma jurídica, de abstração e generalidade43, ou seja, que impedem que se trate de um processo dual – da norma para o fato – e se torne um no mínimo trifásico – da norma geral para a do caso para o fato. Nesta etapa intermediária o(a) juiz(a) se despe por completo de seu papel de aplicador e se torna verdadeiro criador do direito, momento no qual se encontrará mais vulnerável a constrangimentos ambientais, como será melhor explicado mais adiante.

Ainda que o processo decisório judicial seja muitas vezes descrito como um ato de “subsunção” do fato à norma, a bem da verdade o processo não é de mera inclusão de uma premissa menor em outra maior. Direito é linguagem e duas das principais características normativas são sua generalidade e abstração, mas ainda que nos deparássemos com uma construção linguística simples, dispondo que “todas as casas precisam ser pintadas de azul”, por exemplo, o(a) juiz(a) precisaria, no caso concreto, definir se naquele caso se está tratando de uma casa, se a cor aplicada é de fato azul e até mesmo se o procedimento utilizado se enquadra como uma pintura.

Ou seja, por mais que o(a) juiz(a) seja (também) um intérprete da norma, sua atividade vai muito além disso. Seu processo de interpretação não se presta tão somente à elucidação do sentido; não é como um crítico literário. Sua interpretação é o meio pelo qual se busca a legitimidade para afetar situações concretas da vida em sociedade.

Assim, caso, no exemplo dado, o(a) juiz(a) entenda que um trailer é uma casa e que a tinta verde-água que a recobre não é azul, uma consequência advirá disso: alguém, crendo quase que cegamente na legitimidade do magistrado para ordenar ações, terá de pintar o trailer em questão da cor entendida pelo Judiciário como azul, ainda que para isso precise do auxílio de força policial.

Em suma, a atividade judicial implica em modificações do mundo da vida, ela não é meramente interpretativa, nem aplicativa, ela é criativa. Assim, entender que o(a) juiz(a) é servo da lei ou que o Judiciário precisa de menos controle institucional, visto que o(a) juiz(a) está adstrito ao dito pelo legislador é, atualmente, pecar por ingenuidade ou ignorância.

O(a) juiz(a) cria, ou seja, vale-se de poder mais intenso do que aquele originalmente suposto e a partir daí é necessário extrair duas conclusões: os mecanismos de controle instituídos são insuficientes para impedir abusos do seu poder e seu agir não pode ser mecanizado, tratado roboticamente como se construísse produtos em uma linha de montagem.

Em cada momento de sua vida profissional, o jurista tem de lidar com palavras, frases e textos. A linguagem não é, para ele, apenas um meio utilizado acriticamente no entendimento de objectos exteriores à linguagem. Ela própria é um objecto central de seu trabalho – ele entende leis, descreve situações de facto, subsume casos a normas, resumidamente, ele ocupa-se de certos produtos da linguagem (leis, regras, dogmáticas) e procura a correspondência com outros textos (situações de facto, casos). Ele não tem somente, como outras pessoas, que estabelecer a ponte entre o objecto e a linguagem (como sucede na produção de situações de facto), tendo também, e sobretudo, que constituir a relação entre textos diferentes, dos quais uns, <<proposições de dever-ser>> normativas e dogmáticas, são mais abstractos, outros, as <<descrições>> apresentadas nos casos e nos factos, são mais concretos.44

A atividade judicial é essencialmente criadora. “[...] Quando produzimos um enunciado [...] é porque já nos movemos antes compreensivamente nesta estrutura múndica, chamada significância”. O intérprete se vale do texto normativo apenas como ponto de partida para, então, perlaborar sua atividade construtiva sobre fatos linguisticamente reconstruídos.

Ninguém soube melhor retratar tal fenômeno que Franz Kafka em seu famoso texto “Diante da lei”. Nele, um homem busca incessantemente adentrar a porta que dá para a Lei, mas um poderoso guarda (todavia não o mais poderoso que ele poderia vir a encontrar caso de fato entrasse) o impedia. Após muito esforço e paciência, já no fim da vida, o homem pergunta:

– Todos se esforçam por chegar à Lei – diz o homem -; como é possível então que durante tantos anos ninguém mais do que eu pretendesse entrar?

O guarda compreende que o homem está para morrer, e para seus desfalecentes sentidos percebam suas palavras, diz-lhe junto ao ouvido com voz atroadora:

– Ninguém podia pretender isso, porque esta entrada era somente para ti. Agora vou fechá-la.45

Jungindo sutileza e potência, Kafka conduz o leitor a uma percepção incontornável: a norma (ou lei, como chama na passagem) é feita exclusivamente caso a caso, o que não significa “casuísmo”, mas modulação linguística. Se o texto é a matéria prima do construtor – o(a) juiz(a) – ele precisa de um “fixador” de seu novo molde, papel este a ser desempenhado pelo poder.

Não se pode ignorar que todas as formas de expressão linguísticas surgem em contextos institucionais, o que faz com que certas possibilidades discursivas sejam favorecidas em detrimento de outras. Aqui é importante explicitar a denúncia de Warat, que sempre buscou ressaltar a presença dos fatores extrassistemáticos na produção do sentido das normas jurídicas46.

Na senda do que Crespo de Almeida elaborou, utiliza-se aqui as relações apresentadas por Deleuze e Guattari entre poder e linguagem para uma exposição mais completa do processo de criação do direito. Para os referidos autores, o poder subjaz toda a linguagem. “A função-linguagem é transmissão de palavras de ordem, e as palavras de ordem remetem aos agenciamentos, como estes remetem às transformações incorpóreas que constituem as variáveis da função”47.

Valendo-se do léxico deleuze-guattariano, é possível afirmar que o julgar implica em, pelo menos, dois processos: um de desterritorialização, no qual o sentido do fato em julgamento é arrebatado e posto em um território nômade, vagando à deriva, porém sem muito aguardar, pois logo em sequência é tomado por um processo de reterritorialização, operado por um agenciamento que atravessa o sujeito-juiz.

Warat complementa a análise, ao trazer à equação o plano extradiscursivo dos enunciados e conceitos jurídicos, assim o direito não se manifestaria sem atravessar o nevoeiro de múltiplas mediações que operam sobre o social.

O que se percebe, então, é que o ofício do(a) juiz(a), bem diferente da visão iluminista, exige “juízos muito mais complexos, que envolvem não somente a escolha da regra, mas também a sua interpretação e, ainda, a verificação da harmonia de seu conteúdo com os preceitos maiores da lei fundamental”48, só de ponto de partida.

Ao cabo o que temos é um verdadeiro circuito normativo no qual cada evento em julgamento se submete, ou seja, as generalizações e padronizações restam confinadas em certas estruturas do fluxo, mas são afetadas nesse processo por um sem número de fatores – inclusive de cariz político-econômico – que fazem com que cada julgamento seja uno e tão somente.

Em assim sendo, a cada caso o(a) juiz(a) deveria dedicar a exata quantidade de tempo necessária para apreender suas idiossincrasias, valorar quais seriam dignas de algum “ajuste normativo” em comparação ao texto original da norma, inserir o caso em um microcosmo relacional, buscando antever efeitos políticos de seu julgar, para, somente então, dar seu veredicto.

A questão é que, no afã de se assegurar alguma “duração razoável do processo”, o Conselho Nacional de Justiça tem promovido uma política de metas de produtividade, as quais enrijecem o processo criativo do(a) juiz(a), situando os casos e toda a sua singularidade a uma “linha de montagem” que, em nome da produtividade, afeta a qualidade do bem julgar.

Um dos temas mais importantes nas ciências sociais é referente à confiança depositada pelos cidadãos nas instituições da sociedade democrática moderna. Ao longo do processo civilizatório49 e das novas demandas econômicas, foi estimulada uma nova forma punitiva que foi capaz de substituir o espetáculo dos suplícios pelo confinamento dos sujeitos em instituições disciplinares50.

Nesse processo de criação e desenvolvimento de um Estado Democrático de Direito, na tentativa de controlar populações, racionalidades e subjetivações tomaram conta do imaginário coletivo sob a forma de direitos e garantias individuais – direito à vida, à liberdade, à segurança e ao acesso à justiça, p. ex. – a serem resguardadas por toda estrutura organizacional do Estado.

No decorrer desse percurso foi demandado requisitos institucionais, dentre os quais o monopólio da violência estatal, estabelecido pela célebre fórmula de Max Weber na qual “no interior de um território, o Estado moderno é justamente a comunidade política pela qual expropria dos particulares o direito de recorrer à violência como forma de resolução de conflitos”51.

Dentro dessa formulação estatal, a confiança nas instituições identifica-se com a legitimidade e a legalidade, isto é, “um sistema cuja funcionalidade e operações garantem previsibilidade de ações e resolução de conflitos segundo regras reconhecidas como legítimas”52.

Assim, o Estado assumiu para si o poder e o dever de solucionar conflitos, assumindo uma obrigação por meio de um dos seus Poderes – Poder Judiciário – de decidir conforme as regras e os princípios jurídicos a todo aquele que provoque sua intervenção. No âmbito criminal não foi diferente, configurou-se um sistema de justiça criminal com o monopólio do jus puniendi, fundado em uma racionalização do direito penal capaz de individualizar a responsabilidade dos crimes e suas devidas sanções após um processo penal que deve garantir todas as garantias ao acusado53.

No Brasil, desde a sua concepção, o atual Código de Processo Penal tem como desiderato primordial a diminuição da criminalidade mediante o aprimoramento da eficiência e vigor da intervenção repressiva exercida pelo Estado-Juiz. Tais finalidades suscitam a percepção do processo penal como um mero instrumento, frequentemente considerado um obstáculo à eficácia da ação repressiva estatal e um gerador de impunidade, no que concerne ao direito punitivo do Estado54.

Com efeito, no senso comum – e no senso comum teórico dos juristas55 – uma instituição judiciária eficiente, e consequentemente que esbanje confiança aos cidadãos, é uma que consiga ser célere56 e que não pareça levar à impunidade quem é acusado de um crime. Dessa forma, surge a ideia de um sistema de justiça criminal brasileiro frágil, no qual a morosidade dos trâmites processuais é apontada como um dos principais problemas no que se refere ao acesso à justiça e, consequentemente, emerge como uma das principais origens para a deterioração da credibilidade perante a sociedade57.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 e o giro proporcionado por ela em relação ao acesso à justiça e à judicialização da política, o judiciário saiu do seu papel de coadjuvante que tinha na época do regime militar58 para um papel de protagonista nas decisões “que antes pertenciam às relações privadas ou políticas entre os diversos grupos sociais”59.

Esse papel central dentro do Estado Democrático de Direito logo após a abertura democrática proporcionada pela Constituição de 1988 fez com que a área de atuação do Poder Judiciário expandisse, o acarretou no fenômeno chamado judicialização da política60, que colaborou com o acúmulo de processos e a sensação de morosidade no trâmite processual. Cumulado a isso, na mesma época a “sociedade brasileira vem conhecendo crescimento das taxas de violência, nas suas mais distintas modalidades: crime comum, violência fatal conectada com o crime organizado, graves violações de direitos humanos” etc.61. –, que potencializado pelo discurso da criminologia midiática fez com que a sensação de insegurança no imaginário coletivo aumentasse significativamente.

Foi dentro desse contexto que em 1992 o Deputado Federal Hélio Bicudo do Partido dos Trabalhadores (PT) apresentou a Proposta de Emenda à Constituição nº 96 (PEC/96) com o objetivo de reformar o judiciário. O ambiente político, social e econômico que envolveu a discussão dessa PEC apontou para uma crítica generalizada à chamada morosidade da justiça e do Poder Judiciário62.

Após treze anos de tramitação e amplo debate nas duas casas do Congresso Nacional foi aprovada a Emenda Constitucional nº 45 (EC 45/2004). Foram diversas as mudanças proporcionadas por ela, na tentativa de “modernizar” o judiciário com a criação, inclusive, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que vinha com a função de fiscalizar os membros do Poder Judiciário e dar diretrizes aos processos judiciais e administrativos.

Importante salientar que foi a primeira vez que se alterou o artigo 5º da Constituição, que trata dos direitos e garantias fundamentais, acrescentando mais um inciso – inciso LXVIII – asseverando que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”63.

Diante disso, a reforma do judiciário que a EC 45/2004 trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro teve como principal função acabar com a “morosidade da justiça”, o que pode ser observado tanto na redação do inciso LXVIII quanto nas funções do CNJ de prezar pela “eficiência da Justiça”, o que podemos traduzir como um fim célere dos processos, independente das consequências que vierem, isto é, os fins (arquivar o processo o mais rápido possível) justificam os meios (a forma com que é feito esse arquivamento), típico de uma racionalidade neoliberal fundada no eficientismo.

Ocorre que a nova política implantada, diante da impossibilidade evidente de controle firme sobre a qualidade das decisões (fruto da independência judicial e livre convicção), provoca modificações no aspecto temporal que invariavelmente reverberam em outras dimensões do sistema jurídico, resultando, ao cabo, em uma maior porosidade para que influxos autoritários presentes desde sempre possam escoar com maior volume para as práticas judiciais, como se espera melhor explicar adiante.

Quando se fala em “autoritarismo” é premente delimitar o máximo possível esta categoria de análise. Trata-se, em uma primeira olhadela, de termo fluido, maleável aos interesses do portador; um substantivo abstrato que faz valer sua predicação, podendo ser associado a todo tipo de ato que não apeteça ao observador.

Entretanto, o próprio exercício de delimitação pode se revelar uma atividade enviesada, manipulada a critério do utente. Assim, a melhor forma para se tracejar a presente categoria seria apelar para uma interdisciplinaridade forte, que possa propiciar o máximo de olhares sobrepostos sobre o objeto etéreo, fazendo com que, ao cabo, ele ganhe alguma (mínima) materialidade.

Christiano Falk Fragoso, em sua tese de doutorado, dedicara-se a pesquisar as intersecções entre o autoritarismo e o sistema penal. Ele aborda aquele como sendo um elemento policontextual, comumente empregado em ao menos quatro contextos diferentes: como abuso de autoridade, como uma determinada estrutura de regime político, como ideologia política e sua vertente psicológico-social64.

Os dois primeiros contextos em nada agregariam à análise ora realizada, no terceiro, ideológico, o autor aponta três características principais: fundar-se “em alguma concepção anti-igualitária dos homens, considerar a ordem e a segurança como bens supremos e valorizar o exercício do poder em detrimento dos direitos humanos e das liberdades individuais”65. Na senda da visão de Mário Stoppino, ao contribuir para o Dicionário de política de Norberto Bobbio, Fragoso ressalta que uma das características apontadas seria certa exaltação do que seriam virtudes de uma personalidade autoritária66, conceito de evidente cariz psicológico.

Aqui, adentra-se em terreno pantanoso, no qual um enfrentamento do conceito de “ideologia” se faz necessário. Dados os estreitos limites deste artigo, será utilizada como marco a análise de Slavoj Zizek, na introdução de sua obra “Um mapa da ideologia”. Assim, a inquietação inicial é a de que não há uma definição precisa para o que seja “Ideologia”; seu conceito é tão abrangente que pode envolver “desde uma atitude contemplativa que desconhece sua dependência em relação à realidade social, quanto um conjunto de crenças voltado para a ação; do meio essencial no qual os indivíduos vivenciam suas relações com uma estrutura social até ideias falsas que fornecem a legitimação para um poder dominante”67.

Zizek dedica então o restante de sua análise a enfrentar e desconstruir certas concepções clássicas de ideologia, buscando situar seu pensamento em um entrelugar que se distinga de uma visão de que tudo é ideológico, no sentido de uma espécie de ilusão que encobre o real, mas que também escape ao paradoxo da crítica ideológica à ideologia68.

É apenas por meio do conceito derridiano de “espectro” que Zizek identifica sua linha de fuga, por meio da qual a ideologia (é) atravessa(da) (pel)a psicanálise lacaniana. Assim, o que se vivencia como “realidade” não implicaria em um acesso imediato à “própria coisa”, mas seria um acesso intermediado por símbolos (“constituído e estruturado por mecanismos simbólicos”69). Ocorre que tal processo seria sempre falho, insuficiente, incapaz de abarcar a realidade por completo, o que implicaria em restolhos não simbolizados que insistiriam em reaparecer sob a forma de espectros, estes dão “[...] corpo àquilo que escapa à realidade (simbolicamente estruturada)”70.

Dessa maneira é possível situar o registro autoritário da sociedade brasileira como objeto de um recalcamento primário, que insiste em regressar sob a forma de aparições espectrais. Nessa senda, é importante esboçar a fluida relação entre “ideologia” e “psicanálise”. Por mais que seja possível separar cartesianamente ambas desde uma perspectiva abstrata, a realidade as apresenta enfileiradas em uma certa linha de continuidade.

O que se aponta, sociologicamente falando, como ideologia, não se trata de fenômeno desconexo, autônomo, marginal, que se originaria ex nihilo a partir da presença de fatores absolutamente estranhos a ele; trata-se da manifestação social de uma característica individual recalcada que insiste em reaparecer escamoteada em práticas do quotidiano.

Sob essa perspectiva, diferir o autoritarismo social e a personalidade autoritária só faria sentido desde um ponto de vista meramente teórico, por amor ao didatismo, talvez. Entretanto, a título de categoria prática de análise, tratam-se de elementos conexos.

É assim que, ao se dar um salto necessário ao campo do processo penal, encontram-se diversos autores elaborando trabalhos analíticos se valendo da categoria “mentalidade inquisitória”71, atribuindo, por meio do método historiográfico, certas permanências inquisitoriais na praxe forense contemporânea; o que se está a fazer, em última análise, é detectar justamente esse espectro insistindo em reaparecer72.

No que tange ao campo processual penal, é fundamental salientar que não é possível uma análise que se valha dessa lente de análise antes da Idade Moderna. É apenas com o liberalismo e a promessa de se colocar limites aos excessos do Poder Público que se torna viável se perscrutar acerca de bolsões autoritários ainda pulsantes nos modelos processuais penais contemporâneos.

Importante ainda destacar que a própria forma de se instituir um processo penal moderno se vale de certo uso de uma autoridade inextrincável, cujo transbordar é que se torna objeto de preocupação. No entanto, como se trata de processo muitas vezes demasiadamente lento, tal decantação poderá ser tardiamente percebida, pois ocorre de forma gradual por meio de sutis desbotamentos.

Assim, quando o Conselho Nacional de Justiça institui um programa de metas, com a legítima preocupação de efetivar a EC 45/2004, imprimindo maior velocidade ao fluxo processual penal, aquele não pousa em território neutro, ele é atravessado por certos coágulos de autoritarismo precedentes que, em última análise, terá o condão de propiciar um processo de degeneração da velocidade idealizada para a pressa antigarantista.

A proposição do CNJ se restringe ao fim, deixando a cargo do Judiciário o meio, até por não poder interferir em sua independência e liberdade organizacional. Logo, ao se propor uma maior velocidade de trabalho, este objetivo pode ser buscado de diversas maneiras, como a própria ampliação do número de varas, de servidores, magistrados, etc. Porém o que se percebe é a tentativa de imprimir ritmo mais acelerado dentro das mesmas condições laborais que antecederam a instituição das metas mencionadas. Em termos marxianos se trataria de uma maior exploração da mais valia de todos os trabalhadores relacionados ao serviço em questão, exigindo que trabalhem mais sem a devida ampliação proporcional dos soldos73.

Ou seja, prima-se uma aceleração da produção – ainda que de serviços – tal qual em uma fábrica que objetiva a ampliação do fornecimento dos seus produtos, entretanto a aceleração do fornecimento de serviços sem o fornecimento das respectivas condições para que ele possa preservar sua qualidade tende sempre ao decréscimo desta.

Não se pode olvidar que “boas práticas” estão sendo constantemente aplicadas para facilitar o ritmo mais acelerado do fluxo contemporaneamente, porém uma análise um pouco mais detida revelará que se trata da padronização de rotinas e adoção de modelos cujo uso traz um patente custo democrático.

Cada caso levado ao Judiciário é rico em particularidades, ao ponto de torná-lo único. Claro que a “transposição para os autos” dos fatos da realidade pode resultar, ao cabo, em uma série aparentemente homogênea de casos, sobretudo se se restringir aos “easy cases”; todavia, até mesmo esse processo de tradução é afetado pela racionalidade eficientista neoliberal.

Para que esse processo aqui chamado de “transposição” seja devidamente realizado é premente, no âmbito criminal, que haja uma devida investigação prévia, seguida de uma denúncia que contenha os fatos circunstanciadamente, de uma decisão judicial que analise se é caso ou não de recebimento confrontando o conteúdo da denúncia com os elementos de informação carreados, de uma instrução judicial calcada no devido processo penal, observando inclusive a tipicidade processual dos meios de prova, de debates exaustivos sobre os elementos exsurgidos e finalizados por uma sentença que se digne a analisar detidamente todas as teses apresentadas; porém, a aceleração do ritmo de trabalho acarreta em uma perda substancial em cada uma dessas etapas.

Poder-se-ia, em última análise, entender que há uma “distribuição equitativa de danos” sob a égide do império da velocidade, todavia é justamente rememorando a principal função do processo penal que se percebe que não. O ato de punir é de matriz eminentemente política, o direito não vem punir, mas racionalizar e legitimar a decisão acerca da punição. Assim, qualquer encurtamento de fluxo tende sempre a precipitar o processo de legitimação, o que é substancialmente agravado pelos bolsões de autoritarismo em nossa sociedade.

Assim, uma série de investigações criminais empobrecidas, por exemplo, que poderia resultar na perda das condições adequadas do oferecimento do direito de ação penal e consequente diminuição de processos, acaba acarretando efeito contrário: diminui-se o nível de exigência para que uma denúncia seja recebida, resultando em um maior número de processos com acusações frágeis e réus indevidamente imputados.

O que se percebe do exposto é que há um ajuste forte entre a racionalidade neoliberal apresentada no início deste artigo e os pontos de tracejamento do autoritarismo enquanto categoria de análise. Ao atravessar a prática judiciária, imprimindo nela a lógica da produção fabril, um trabalho que nasce artesanal por excelência se enquadra em uma produção em série que planifica todas as diferenças.

Pensar o processo como uma mediatriz entre determinadas finalidades, sejam elas metafísicas (justiça, equidade) ou econômicas (reduzir custos, aumentar a eficiência na resolução dos conflitos sociais), será conceder-lhe uma instrumentalidade, sempre ingovernável ou incontrolável. E a razão é bastante simples: se os direitos fundamentais consistem em mandado de proteção, eles não estão sujeitos a curvas métricas de funcionalidade74.

Ainda que se possa argumentar sobre a finalidade louvável de redução de custos – tal qual sói acontecer no marketing costumeiramente apresentado pelos tribunais pátrios –, o que se vê, em última análise, é uma tentativa de submeter determinados atos processuais à razão neoliberal. Quais atos seriam então selecionados para essa dismorfia? Ora, todos aqueles que operam como “redutores de velocidade”, obrigando o juiz ou juíza a uma análise mais pormenorizada, impedindo que possam usar de modelos padronizados previamente constituídos.

Assim, um contraditório efetivo, que possibilite a parte contrária a sustentar e apresentar contraprovas, o manejo de recursos ou ações de impugnação e até mesmo efeitos da presunção de inocência, como a necessidade da acusação se alcançar um rigoroso standard probatório, são sacrificados, visto que “obstruem a pauta” e “abarrotam as estantes (hoje virtuais) do Judiciário”.

Logo, o sacrifício paira inevitavelmente por sobre as garantias, que costumam demandar do tempo um ritmo próprio para seu devido desempenho, fazendo com que se tenha ao cabo um processo penal marcado com a nódoa da pressa antigarantista. O próprio regime de nulidades, importante barreira contra excessos inquisitórios, esvai-se; o processo se torna amorfo, pois compreende sua rigidez como um obstáculo à eficiência75.

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