Sumário: Introdução; 1. Critérios de admissibilidade de provas; 1.1 Critério lógico; 1.2 Critérios jurídicos; 2. Vitimização secundária e rape shield laws; 3. Lei n. 14.245/2021: dever de tratamento e reflexos probatórios; Conclusão; Referências.

Introdução

O presente artigo versa sobre a Lei n. 14.245/2021, cujas alterações visam coibir a prática de atos atentatórios à dignidade das vítimas no processo penal, incluindo a preservação da integridade física e psicológica.

O diploma sinalizou a preocupação do legislador em conferir tratamento digno às vítimas, notadamente durante a audiência de instrução e julgamento. Embora declaradamente destinadas à preservação da dignidade da vítima e de testemunhas, as disposições têm potencial para repercutir no direito à prova.

Pretende-se abordar a parte processual da Lei n. 14.245/2021, em especial os aspectos de direito probatório, buscando responder se o diploma, além de explicitar um dever de tratamento voltado às vítimas e testemunhas, estabeleceu algum tipo de proibição de prova e, em caso positivo, identificar sua natureza e extensão.

A metodologia empregada consiste em um estudo comparativo entre as disposições da Lei nº 14.245/2021 e o direito anglo-americano, com enfoque analítico fundamentado no método dedutivo.

O artigo está estruturado em três partes. Na primeira delas, predominantemente descritiva, são expostos os critérios de admissibilidade de provas e seus fundamentos. A segunda contextualiza o itinerário que culminou na elaboração das rape shield laws no direito anglo-americano, analisa e problematiza os propósitos dessas leis. Por fim, na terceira, examina-se a Lei n. 14.245/2021, inicialmente em sua vertente de norma de tratamento e, em seguida, a partir de uma análise crítica de seus reflexos no direito à prova.

1. Critérios de admissibilidade de provas

O processo penal se apresenta como o único modo juridicamente válido de aferir a existência de um ilícito penal e, se for o caso, determinar e impor a sanção prevista em lei.

Para Taruffo (2016, p. 142), uma decisão justa pressupõe necessariamente uma “apuração verdadeira dos fatos”2, seguida da interpretação e aplicação correta da norma a esses fatos, tudo a partir de um procedimento dotado de garantias fundamentais do qual a decisão constitua o resultado final.

A busca da verdade, contudo, não é incondicional. Além da atividade probatória em si demandar limites por razões de racionalidade ao próprio fim pretendido, interesses antagônicos, mas também tutelados juridicamente, podem coexistir e impor restrições.

A atividade probatória está segmentada em quatro etapas: proposição, admissão, produção e valoração das provas (Silva; Freitas, 2012, p. 266)3. Em especial, a fase de admissão sujeita-se à regulação por normas que podem impedir a produção da prova pretendida pelas partes4.

As restrições que podem ensejar a rejeição do material probatório podem ser classificadas em dois critérios: i) lógico; ii) jurídico(s), este último subdividido em políticos, procedimentais e epistemológicos5.

1.1 Critério lógico

O critério lógico materializa o fundamento básico de recepção para qualquer prova. Como meio destinado à reconstrução histórica de fatos passados, o processo tem como pressuposto obter elementos e informações relacionadas ao previamente ocorrido.

Para se apurar a verdade de um enunciado deve ser possível utilizar todos os elementos de conhecimento disponíveis de modo a maximizar a confiabilidade dos resultados obtidos (Taruffo, 2016, p. 165; 167).

No entanto, não é qualquer tipo de informação que deve ingressar no processo, mas apenas o que for cognitivamente útil ao deslinde dos fatos. Nesse sentido, fala-se em relevância que, segundo Taruffo (2005, p. 365), “no es propiamente una cualidad de la prueba sino uma característica constitutiva de la misma, en el sentido de que sólo lo que es relevante puede ser definido como ‘prueba’ en un proceso”6.

Logo, elementos de prova relevantes são aqueles que podem oferecer uma base cognitiva para estabelecer a verdade de um fato controvertido (Taruffo, 2014, p. 36). Trata-se de característica comum a qualquer sistema probatório, qual seja, “o meio de prova deve ter a aptidão de demonstrar um fato que se relaciona com o thema probandum, seja diretamente [...] ou mesmo indiretamente [...], mas de forma a logicamente poder de influenciar no resultado do processo” (Badaró, 2016, p. 248).

Esta ideia de relevância também está presente no direito anglo-americano. Para Choo (2021, p. 2, destaque original), “[a]n item of evidence is considered relevant if it renders the fact to be proved more probable than it would be without the evidence”7. De modo próximo, Damaška (1997, p. 55) entende que relevância “relates to the probative potential of an item of information to support or negate the existence of a fact of consequence (factum probandum)”.

A relevância é um critério indiscutivelmente epistemológico, pois o processo visa reunir todos os elementos úteis – isto é, relevantes – para reconstruir os fatos o mais precisamente possível8.

Fala-se que a relevância é lógica no sentido de que existe uma relação entre o fato o qual a prova visa demonstrar e o thema probandum, em outras palavras, aquele influencia a resolução deste. Por outro lado, a relevância não é governada por critérios jurídicos: não é a lei que estabelece se a prova é ou não relevante, mas o senso comum e as próprias regras de lógica9.

Isso quer dizer que inexiste um critério jurídico que imponha como aferir a relevância. Amparado em conhecimentos gerais e no senso comum, o juiz avaliará se existe relação (lógica) entre o elemento de prova e o fato a ser provado para se avaliar a existência (ou não) da relevância, isto é, da utilidade daquela informação que se pretende introduzir para resolver a causa.

A relevância é ainda um conceito binário. A prova é ou não relevante, ou seja, não existem graus ou níveis de relevância. Se tornar o fato a ser provado mais ou menos provável, não importando o quanto, ainda que infimamente, a prova será relevante (Roberts; Zuckerman, 2022, p. 110-111).

A pretensão de um caráter puramente lógico da relevância, contudo, é de difícil aplicação na prática e fatores adicionais podem influenciar a (in)admissão de provas em tese relevantes, “como os custos de tempo, pessoal e mesmo econômico de produção da prova” (Badaró, 2016, p. 226, nota 26).

A prova supérflua exemplifica a dificuldade em seguir uma orientação estritamente lógica da relevância. Trata-se da prova que vista isoladamente é relevante, mas cotejada com o conjunto de elementos já produzidos, mostra-se desnecessária, pois confirma conclusões já alcançadas por outras provas.

A prova supérflua é inútil, mas a sua vedação não ocorre por motivos lógicos, mas por economia processual e razoável duração do processo na medida em que alcançaria um resultado já conhecido (Badaró, 2016, p. 226; 230, nota 41). Assim, a prova supérflua, mesmo se relevante, pode ser excluída, representando, assim “uma atenuação ‘econômica’ racional do princípio da relevância” (Taruffo, 2016, p. 168)10.

Discute-se se na aferição da relevância o valor probatório da prova deve ser considerado ou não. Taruffo (2014, p. 36-37) nega essa possibilidade, entendendo que o juiz deve pressupor que os meios de prova oferecidos conseguirão alcançar o resultado antevisto pela parte e, em seguida, a partir da suposição de um resultado positivo, verificar se possui informações úteis para estabelecer a verdade de um fato, admitindo-o em caso positivo, sendo que o efetivo valor probatório será determinado somente após a produção da prova11. A análise da relevância se fundaria, assim, em um juízo ex ante, “com base nas aquisições probatórias que hipoteticamente resultarão do meio requerido pela parte” (Badaró, 2016, p. 253).

Por sua vez, acenando pela realização de um juízo concreto, ainda que preliminar, sobre a provável idoneidade do resultado da prova em demonstrar a existência do fato a ser provado, Tonini (2002, p. 61) explica que para a prova ser relevante “o seu provável resultado deve ser idôneo para dar uma contribuição probatória no acertamento do fato a ser provado. Não é necessária que a ‘relevância’ seja certa, é suficiente a dúvida, vale dizer, a não manifesta irrelevância”.

Ainda sobre o conceito de relevância, há uma posição que exige mais do que o caráter meramente lógico. Trata-se da concepção proposta por Wigmore, que divide a relevância em dois estágios: o primeiro puramente lógico e o segundo com uma exigência adicional de que a prova seja “suficientemente probatória” (sufficiently probative) em relação a outras provas possíveis para justificar o tempo e o trabalho envolvidos na sua recepção no processo. (Roberts; Zuckerman, 2022, p. 113).

Essa ideia estendida ou qualificada de relevância é chamada de legal relevance e exige na segunda etapa um plus value, não bastando que a prova tenha alguma (qualquer) relação lógica com o fato a ser provado, mas é necessário possuir peso ou valor probatório mínimo para ser admitida12.

A relevância legal, contudo, é criticada por não tornar claro o standard de admissibilidade da prova e ter o potencial de obscurecer o exato motivo de sua exclusão (Roberts; Zuckerman, 2022, p. 114; Choo, 2021, p. 3).

1.2 Critérios jurídicos

Diversamente do critério lógico, os critérios jurídicos de admissibilidade são instituídos por normais legais e atuam necessariamente após aquele, ou seja, incidem sobre prova tida como logicamente relevante.

Os critérios políticos alcançam a prova que, apesar de relevante e com valor cognitivo, não é admissível pela necessidade de proteger bens e interesses extrínsecos ao processo, mas igualmente dignos de tutela pelo ordenamento jurídico. Face essa concorrência de valores, o sistema processual opta pela inadmissibilidade.

O processo é o locus no qual interesses, valores e direitos de variadas matizes são discutidos, o que frequentemente implica na concorrência de normas que ora visam a descoberta da verdade (viés epistêmico), ora restringem essa atividade (viés contraepistêmico) (Taruffo, 2016, p. 160-161).

O exemplo típico são provas obtidas com violação à dignidade humana e privacidade. No direito brasileiro correspondem à vedação da prova ilícita (art. 5º, LVI, da CF/88; e art. 157 do CPP), notadamente nos casos de prova obtida mediante tortura ou com violação de liberdades públicas e direitos constitucionais.

Por sua vez, os critérios procedimentais, como a restrição ao número de testemunhas, a previsão de prazos e o sistema de preclusões, também podem excluir prova logicamente relevante na medida em que impedem, por exemplo, a produção de provas requeridas fora do prazo ou do momento adequado (Ferrer-Béltran, 2007, p. 43)13.

A imposição de limites procedimentais se justifica não apenas em virtude de fatores econômicos e/ou utilitários, mas também por razões prático-funcionais. A capacidade cognitiva do ser humano impõe um limite à quantidade de provas que pode ser admitida, já que o excesso e o acúmulo de informação, ainda que relevante, pode dificultar ao invés de contribuir com a apuração dos fatos14.

Por derradeiro, os critérios epistemológicos são ditados pelo interesse na correta apuração dos fatos (fact-finding ou juízo de fato) e visam evitar a avaliação errônea e aumentar a probabilidade de se alcançar a verdade mediante a exclusão da prova.

Damaška (1997, p. 15) anota que tais normas são uma característica genuína dos ordenamentos da common law15 e se consubstanciam em regras que rejeitam a priori material probatório sob fundamento que possa ser superestimado ou o seu valor probatório seja superado pelo efeito “prejudicial”.

Por efeito “prejudicial” entende-se uma circunstância capaz de influenciar o julgador de maneira tendenciosa e o predispor a um julgamento injusto sob o prisma fático. Para Silva (2019, p. 205), a expressão unfair prejudice se relaciona com a preocupação de evitar julgamentos com base em circunstâncias e fundamentos outros que não aqueles demonstrados pela prova sobre os fatos16.

Nesses casos rejeita-se prova logicamente relevante, mas que por outras razões – epistemológicas –, a lei ou o sistema processual assim o permite sob o fundamento de que pode ser mal utilizada (misused) (Damaška, 1997, p. 17).

A proibição do hearsay (testemunho de ouvir dizer)17, a incompetent witness (pessoa que a lei considera formalmente incapaz de testemunhar) e a character evidence (prova de personalidade ou caráter)18 são exemplos tradicionais dessa espécie de exclusão (Spencer, 2004, p. 87).

As proibições de provas fundadas em razões epistemológicas podem parecer contraintuitivas e até paradoxais, pois apesar de pretenderem alcançar uma melhor qualidade do conjunto probatório, optam por excluir prova logicamente relevante e, assim o fazendo, impedem que a prova seja produzida e chegue ao julgador.

Há inúmeras críticas em detrimento dessa ratio. Bentham (1825, p. 227) assevera que “[t]he exclusion of all evidence would be a denial of all justice”19. Semelhantemente, Taruffo (2016, p. 177) alude que entre o risco de um erro de valoração e uma decisão incompleta sobre os fatos, escolhe-se a segunda opção, que seria epistemologicamente contraproducente20.

Malan (2009, p. 36) recorda que, na sistemática da common law, evita-se que o julgador da causa tenha contato com um elemento inadmissível que possa influenciar o seu convencimento, sendo comum que o exame de admissibilidade da prova seja feito pelo juiz, preservando o júri de influências indevidas21.

Além de normas sobre situações específicas (hearsay etc.) onde é pressuposta a necessidade de exclusão da prova, no direito anglo-americano a prova (logicamente) relevante está sujeita a ser excluída também em virtude da exclusionary discretion atribuída ao juiz.

A regra 403 das Federal Rules of Evidence (FRE) é exemplo disso, autorizando a exclusão genérica de prova, ainda que relevante, “if its probative value is substantially outweighed by a danger of one or more of the following: unfair prejudice, confusing the issues, misleading the jury, undue delay, wasting time, or needlessly presenting cumulative evidence” (Estados Unidos da América). Observam-se aqui razões econômicas (atraso injustificado, tempo excessivo, prova cumulativa), mas também epistemológicas (risco de prejuízo indevido, induzir o julgador em erro ou confundi-lo).

O direito inglês também admite essa discricionariedade, ainda que aplicável apenas ao órgão acusatório: “[t]he most important exclusionary discretion is the discretion, in criminal cases, to exclude prosecution evidence on the ground that its probative value is outweighed by its prejudicial effect” (Choo, 2021, p. 12).

Semelhantemente à hipótese de unfair prejudice da regra 403 das FRE (Estados Unidos da América), a discricionariedade inglesa exige que a prova tenha valor superior ao efeito prejudicial que possa causar, demandando não apenas um prognóstico preliminar do valor probatório, mas o sopesamento deste com o potencial efeito negativo (Roberts; Zuckerman, 2022, p. 117).

A aproximação dessa discricionariedade judicial com a concepção estendida de relevância formulada por Wigmore (legal relevance) é visível, pois ambos os casos exigem análise preliminar do valor da prova a ser produzida e o sopesamento com fatores epistemológicos ou econômicos para o juízo de admissibilidade22. Não por acaso a regra 403 das FRE (Estados Unidos da América) é chamada de relevância legal (Ingram, 2018, p. 221)23.

2. Vitimização secundária e rape shield laws

A reconstrução histórica do fato criminoso, inerente à persecução penal, pode resultar em vitimização secundária (revitimização) ao fazer com que o ofendido revisite situações traumáticas e/ou receba tratamento inadequado ou desrespeitoso, notadamente quando comparece em juízo24.

A preocupação com a vitimização secundária tem sido um fator relevante para o desenvolvimento de normas de proteção às vítimas no processo penal. Na seara do direito europeu, a Diretiva 2012/29/EU (União Europeia, 2012), que substituiu a Decisão-Quadro 2001/220/JAI (União Europeia, 2001), estabelece diretrizes normativas básicas para o tratamento da vítima no processo penal, especialmente o direito de participação e medidas de proteção contra a vitimização secundária25.

A vitimização secundária associada a estereótipos de gênero e preconceitos sociais pode ter repercussões particularmente nocivas em julgamentos criminais e afetar a apuração dos fatos. O direito anglo-americano foi pioneiro em se preocupar com a intimidade da vítima e a correlacioná-la a aspectos probatórios em crimes sexuais, discutindo aberta e criticamente a utilidade da chamada previous sexual history evidence, isto é, prova relativa ao histórico sexual ou comportamento sexual passado da vítima26.

Choo (2021, p. 370) aponta que, tradicionalmente na common law, em julgamentos de crimes sexuais, sobretudo estupros, reconhecia-se o direito do acusado de apresentar prova ou fazer o exame-cruzado versando sobre o comportamento sexual pretérito da vítima27, prova essa normalmente admitida sem muitos questionamentos acerca de sua efetiva relevância em relação aos fatos da causa ou no que importava para a apuração da credibilidade da vítima.

Em realidade, seja qual fosse o crime apurado, permitia-se ampla abertura para a impugnação da credibilidade de uma testemunha durante a inquirição, autorizando perguntas sobre a personalidade e, em especial, prévias condutas comprometedoras, graves ou não.

Todavia, a ampla aceitação de provas dessa natureza, com elevado potencial de causar prejuízos, começou a ser questionada com o advento das rape shield laws ou leis de proteção às vítimas de crimes sexuais28.

Esses diplomas legais se fundam na percepção de que é danoso para a sociedade e, em especial, para a administração da justiça, que vítimas de crimes sexuais não reportem tais delitos às autoridades por medo ou receio de serem maltratadas e atacadas injustamente durante a inquirição judicial por questionamentos sobre experiências sexuais prévias (Keane; Mckeown, 2012, p. 202-203).

Esses ataques ocorreriam normalmente durante a inquirição judicial da vítima pelo defensor do acusado por meio de questionamentos humilhantes e vexatórios sobre a sua vivência sexual pretérita (principalmente com terceiros) e ataques ao seu caráter e honra (Durston, 2011, p. 442).

Em suas diversas manifestações, as rape shield laws tem como ponto comum vedar o ingresso de informação relativa ao histórico sexual anterior da vítima e restringir as situações nas quais o acusado pode produzir tal prova (Tanford; Bocchino, 1980, p. 544). Em outros termos, tais leis constituem “an attempt to regulate the admissibility of sexual history evidence” (Choo, 2021, p. 370).

Para além de mitigar a vitimização secundária e incentivar o registro de ocorrências, há uma finalidade epistemológica subjacente, que remete não apenas a impedir o ingresso de prova irrelevante, mas também a prova com efeito prejudicial associada a preconceitos e estereótipos de gênero, entendida como aquela com potencial de distorcer o fact-finding, substituindo ou obscurecendo, ainda que inconscientemente, o exame dos fatos pelo modo de vida e personalidade da vítima.

Em síntese, as rape shield laws tem como rationales: i) evitar o ingresso no processo de prova logicamente irrelevante ou que possa causar prejuízo ao juízo de fato por se basear em estereótipos e preconceitos; ii) prevenir (ou ao menos evitar) a vitimização secundária, além de resguardar a privacidade da vítima; iii) encorajar a notícia do crime e o registro de ocorrência pela vítima29.

Nesse contexto, há uma distinção marcante entre as legislações anglo-americana e continental europeia. Enquanto as rape shield laws foram concebidas principalmente como mecanismos de exclusão de provas visando impedir que informações sobre o comportamento sexual passado e personalidade da vítima sejam introduzidas de forma a causar prejuízos cognitivos à precisa apuração dos fatos, os instrumentos normativos europeus priorizam o direito de participação da vítima e instituem mecanismos de proteção dentro e fora do processo, especialmente para prevenir a revitimização. No entanto, não estabelecem critérios específicos para a admissibilidade de provas30.

Segundo Temkin (2000, p. 219), iniciativas legislativas sobre o tratamento das vítimas em julgamentos de crimes sexuais começaram a partir da década de 1970.

Nos Estados Unidos da América, a primeira lei foi editada no Estado de Michigan em 1974 e por volta de 1976 cerca de metade dos outros Estados já possuíam diplomas semelhantes (Wallach, 1997, p. 488). No fim da década de 1980, os cinquenta Estados e o governo federal norte-americano tinham adotado alguma modalidade normativa de proteção às vítimas de estupro em relação a indagações sobre o histórico sexual pretérito (Kello, 1988, p. 317, nota 3). Por sua vez, na Inglaterra o primeiro diploma explícito sobre o tema foi o Sexual Offences (Amendment) Act de 1976 (Reino Unido, 1976).

Exemplos atuais de rape shield laws na common law podem ser encontrados no direito norte-americano, na regra 412 das FRE (Estados Unidos da América), no direito inglês, na seção 41 e seguintes do Youth Justice and Criminal Evidence Act (YJCEA) de 1999 (Reino Unido, 1999) e no direito canadense, nas seções 276 e 277 do Criminal Code (Canadá, 1985).

Apesar de as legislações oriundas da common law proibirem em regra a produção de prova ou questionamentos sobre o comportamento sexual passado da vítima, em maior ou menor grau preveem exceções e hipóteses autorizadoras31.

A proibição de prova sobre aspectos comportamentais passados tem o condão de suscitar controvérsias, principalmente quanto ao direito de defesa32. Com efeito, o comportamento ou conduta social da vítima, ainda que de cunho sexual, não pode ser tido aprioristicamente como inútil sob o ponto de vista lógico-probatório em qualquer caso, indistintamente da situação retratada.

A problemática se insere em duas frentes: se essa prova pode ser relevante em relação aos fatos e/ou se pode ser relevante em relação à apuração da credibilidade da pessoa que depõe, seja a vítima ou a testemunha33.

Em relação aos fatos, é possível diferenciar duas situações principais e distintas relacionadas ao histórico sexual: i) aquela envolvendo a vítima e o acusado, normalmente atrelada à pretensão de prova da existência de consentimento; ii) aquela envolvendo a vítima com terceira(s) pessoa(s), em regra relacionada à intenção de demonstrar erro na identificação ou reconhecimento do acusado como o autor do fato.

The crucial question is why the sexual behaviour of the complainant is said to be relevant to the defence. There are cases in which some aspect of the complainant’s past sexual behaviour is clearly relevant to the substantive issues. For example, in a rape case in which consent is the issue, a history of previous sexual relations between the complainant and the accused may very well be relevant, depending on the time frame during which the relationship continued and the question of whether or not anything occurred to end it. In some cases in which the accused claims that he was not the rapist, or that the complainant has made a false complaint against him, evidence of the complainant’s sexual relationship with a third party may be relevant

Por conseguinte, a prova poderá ser ou não útil e a aferição da relevância será necessariamente casuística, a depender das particularidades do caso concreto34.

Por outro lado, a pretensão de introduzir de prova sobre o comportamento sexual passado da vítima pode ocorrer não propriamente por ser relevante na resolução de questão fática concernente à causa, mas para aferir a credibilidade da vítima.

Em se tratando de prova oral, a força probatória de um depoimento se baseia em quatro fatores: i) confiabilidade da percepção dos fatos pela testemunha; ii) precisão de sua memória para relembrar os fatos; iii) honestidade do depoente; iv) transmissão clara do fato recordado ao julgador. A inquirição de uma pessoa em juízo pode testar esses quatros aspectos, mas está particularmente associada à sinceridade (truthfulness) e veracidade (veracity) da testemunha. (Roberts; Zuckerman, 2022, p. 371).

Isso pode ocorrer de dois modos. Diretamente, ao tentar extrair que a testemunha mentiu ao, por exemplo, chamar outras testemunhas que darão depoimento contrário, ou ainda, fazer perguntas cujas respostas mostrarão a existência de contradição no relato. Indiretamente, ao tentar demonstrar que a testemunha não tem histórico de dizer a verdade. Ambas as formas diminuem o valor probatório do depoimento, mas mediante estratégias distintas. A forma indireta, todavia, pode implicar não apenas na fragilização do valor do depoimento, mas na impugnação do próprio caráter da testemunha, no sentido de que a integridade moral desta estaria tão comprometida que não seria possível acreditar na sua palavra (Roberts; Zuckerman, 2022, p. 371).

Dentro da abordagem sobre a credibilidade, fala-se probative credibility, quando referente à dimensão fática da veracidade do alegado pela testemunha35 e moral credibility, concernente ao impacto do caráter moral (e da personalidade) da testemunha na valoração do depoimento, independentemente do teor deste (Roberts; Zuckerman, 2022, p. 371-372)36.

Ocorre que, independentemente da teórica possibilidade de ser relevante, seja para os fatos, seja para a credibilidade, frequentemente a prova de vivência sexual pretérita é introduzida somente para instigar ou induzir no julgador, sobretudo em jurados, preconceitos indevidos contra a vítima decorrentes de seu modo de vida (Durston, 2011, p. 442).

Isso transfere o objeto da análise da conduta (supostamente) praticada pelo acusado para a figura da vítima, que passa a ser julgada pelo seu modo de vida, personalidade e forma como se comporta na sociedade, notadamente os aspectos de cunho sexual.

A prova torna-se, então, um disfarçado ataque ao caráter e personalidade da vítima, “intended to do no more than portray the complainant in an unfavourable light with a view to making her appear less sympathetic in the eyes of the jury [...] often referred to as ‘putting the victim on trial’” (Murphy; Glover, 2013, p. 216).

A frequente remissão ao comportamento, à reputação e à personalidade da vítima, particularmente em estupros, é alimentada em grande parte pelos chamados twin myths (mitos gêmeos), como mencionado pela Suprema Corte do Canadá no caso R. v. Seaboyer: “unchaste women were more likely to consent to intercourse and in any event, were less worthy of belief” (Canadá, 1991).

A ideia de promiscuidade (unchastity) é empregada na esfera da relevância, destinada a provar o consentimento, assim como na esfera da credibilidade da vítima (ou da testemunha), que é vista como pessoa desonesta e não confiável.

At common law, evidence of a victim’s past sexual behavior was always relevant and admissible into evidence in rape prosecutions. This is because a victim’s past sexual conduct could prove a history of unchaste behavior. Unchaste behavior also was thought to purport dishonesty. This allowed allegations of promiscuity to be entered into evidence not only to show consent, but also to attack a victim’s credibility

Além de retrógrada e defasada social e culturalmente, essa visão permite a manipulação do critério de relevância da prova do comportamento sexual e vulnera indevidamente a credibilidade da pessoa que depõe em juízo.

A introdução de informações assim contextualizadas tem aptidão para gerar problemas epistemológicos, notadamente quando usada a partir de estereótipos de gênero como estratégia para tentar substituir a voluntariedade do consentimento, que deve ser sempre real e expresso, por um arremedo de aceitação presumida ou implícita.

No plano da credibilidade, a figura da “mulher promíscua” é frequentemente usada para desacreditar a vítima. Em outros termos, “a capacidade do falante como agente cognitivo é avaliada a partir de preconceitos e estereótipos incutidos no interlocutor, prevalecendo até mesmo sobre fatos e evidências concretas” (Mardegan, 2023, p. 79).

Em relação à aferição da credibilidade, tem havido cuidado especial das legislações anglo-americanas em proibir a prova de histórico sexual exclusivamente para esse fim. Isso porque a credibilidade é um dos parâmetros básicos de aferição do valor probatório de qualquer depoimento e, se admitido que a vida sexual pretérita e o modo de vida da vítima sejam elementos relevantes para essa apuração, o resultado seria a indistinta e irrestrita admissibilidade de prova dessa natureza em juízo.

Como exemplo, a seção 277 do Código Criminal canadense proíbe prova da “reputação sexual”, geral ou específica, se o fim for impugnar ou corroborar a credibilidade da vítima (Canadá, 1985). Por sua vez, a lei inglesa, na seção 41(4) do YCJEA (Reino Unido, 1999) estabelece que nenhuma prova ou pergunta será considerada pertinente ao caso se o tribunal entender que o principal propósito de sua apresentação ou indagação seja questionar a credibilidade da vítima como depoente.

A preocupação com o uso de estereótipos de gênero no processo penal e seus efeitos para a adequada solução do caso alcançou a Corte Interamericana de Direitos Humanos (IDH). No caso Barbosa de Souza v. Brasil, a Corte IDH entendeu que aspectos comportamentais e sexuais vinculados a estereótipos desviaram o foco das investigações e interferiram negativamente na fase processual (Organização dos Estados Americanos, 2021, § 146).

No que importa ao aspecto probatório, a Corte IDH reconheceu que preconceitos sociais e estereótipos de gênero podem influenciar na determinação dos fatos, em especial “[n]a avaliação da credibilidade das testemunhas e da própria vítima” (Organização dos Estados Americanos, 2021, § 144).

Em suma, o que se mostra reprovável e com capacidade de gerar distorções cognitivas é o uso inadequado da prova, mais precisamente, a finalidade buscada, seja no momento da inquirição, seja depois de sua produção (caso de documentos, por exemplo), quando desvinculada dos fatos e/ou direcionada a invocar e/ou induzir preconceitos e estereótipos de gênero contra a vítima e testemunhas, seja para facilitar a prova do consentimento, seja para desacreditar a palavra do depoente com base apenas no seu modo de vida e passado sexual.

Considerando os critérios de admissibilidade de provas já expostos, as restrições oriundas das rape shield laws têm natureza epistemológica, pois visam melhorar a apuração dos fatos ao impedir o ingresso de informação sobre o comportamento sexual da vítima quanto associada a estereótipos de gênero e preconceitos com potencial de gerar prejuízos cognitivos indevidos ao julgador.

Por outro lado, há um inegável conteúdo político subjacente destinado ao resguardo da dignidade e intimidade da vítima, além do incentivo ao registro de ocorrências em crimes sexuais. Ressalta-se, contudo, que o elemento epistemológico prevalece na equação que justifica a proibição de prova. Afinal, o que provoca as nefastas consequências em desfavor das vítimas e testemunhas é, em última análise, a leniência quanto ao ingresso de informação versando sobre histórico sexual com potencial enganoso e visando fins indevidos.

Em maior ou menor intensidade, a exposição da privacidade de pessoas que depõem em juízo estará presente, pois elas se sujeitam a indagações que a depender da necessidade podem abarcar aspectos íntimos e pessoais, delas próprias ou de terceiros.

Daí a conclusão da prevalência do fim epistemológico, funcionando o fim político como elemento corroborador, mas não propriamente autônomo, para justificar a exclusão da prova.37

3. Lei n. 14.245/2021: dever de tratamento e reflexos probatórios

Dentre outros dispositivos, a Lei n. 14.245/2021 incluiu no CPP o art. 400-A. Segundo “justificação” da Deputada Federal Lídice da Mata (Brasil, 2020), uma das autoras do Projeto de Lei que originou a Lei n. 14.245/2021, o episódio divulgado na mídia envolvendo a influenciadora digital Mariana F., vítima de estupro e que sofreu fortes ataques pessoais em audiência judicial, aliado ao alto índice de crimes sexuais contra mulheres, foram os motivos que ensejaram a proposta de modificação legislativa.

A Lei n. 14.245/2021 declaradamente pretendeu proteger a dignidade das vítimas e testemunhas em juízo de modo a prevenir, ou ao menos mitigar, a vitimização secundária, incumbindo ao juiz a função de garantidor desse direito.

Muito embora a Lei n. 14.245/2021 não tenha empregado termos como “comportamento”, “conduta social” ou “histórico sexual”, a mens legis se direciona no sentido de coibir manifestações e informações com esse conteúdo e que tenham o potencial de afetar a dignidade e integridade da vítima e testemunhas.

Essa interpretação é corroborada pela expressão “em especial, nas que apurem crimes contra a dignidade sexual”, além da própria gênese da lei que, como visto, originou-se de episódio ocorrido em apuração judicial de crime sexual.

Desta forma, ainda que embrionariamente, a Lei n. 14.245/2021 deve ser entendida como espécie de rape shield law. Mesmo que o diploma possa ser aplicado a quaisquer delitos, é incontornável o seu vínculo com aspectos sexuais e comportamentais associados a preconceitos e estereótipos de gênero, circunstância que deve obrigatoriamente orientar e direcionar a sua aplicação.

Visto isoladamente, o caput constitui norma de proteção a direitos da vítima ligado ao dever de tratamento digno e respeitoso em juízo, em princípio limitado a aspectos de direito material e sem repercussão epistemológica.

Nesse sentido, o referido preceito complementa a tutela do art. 201 do CPP, que prevê medidas necessárias à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem da vítima. Contudo, a ratio desse último dispositivo é evitar a (super)exposição e não necessariamente impedir o assédio moral, a intimidação ou a humilhação em audiência criminal. Logo, há uma relação de complementação e de acréscimo entre a Lei n. 14.245/2021 e o art. 201 do CPP e não mera redundância.

Por sua vez, embora o caput estabeleça per se uma norma de proteção e dever de tratamento relacionado à forma do ato judicial, o legislador institui disposições no art. 400-A, I e II, do CPP que têm o potencial de limitar provas, constituindo também restrição de conteúdo, daí ser oportuno o exame da natureza e amplitude de tais restrições.

Quanto ao art. 400-A, I, do CPP, a vedação “a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos” se relaciona com a relevância lógica e em regra ocorrerá durante a produção da prova oral, sejam as perguntas formuladas, sejam eventuais comentários feitos durante a inquirição38.

A norma representa um detalhamento do art. 212 do CPP, que autoriza o juiz a indeferir perguntas que “não tiverem relação com a causa”. Não se trata de mera repetição legal, mas sinal inequívoco da intenção do legislador em trazer maior rigor ao filtro lógico de admissibilidade das provas previsto genericamente no art. 400, § 1º, do CPP, agora em atenção às matérias do art. 400-A do CPP39.

No que concerne ao art. 400-A, II, do CPP, veda-se a utilização de linguagem, de informações ou de material capazes de ofender a dignidade da vítima e testemunhas.

A expressão “linguagem” pressupõe o emprego de termos insultuosos e abusivos, tanto oralmente ou por escrito, sem se relacionar diretamente com a admissibilidade de provas ou perguntas formuladas. Reforça-se o dever de urbanidade dos profissionais do direito para com terceiros, de resto já previsto em outros diplomas legais (v. g., art. 33, parágrafo único, da Lei n. 8.906/1994, art. 35, inciso IV, da Lei Complementar n. 35/1979 e art. 43, inciso IX, da Lei n. 8.625/1993).

O dispositivo veda ainda o uso de “informações” e de “material”. Nesse ponto, não se limitou apenas à forma (“linguagem”) pela qual as partes se dirigem às vítimas e testemunhas oralmente ou por escrito, mas adentra o campo probatório.

Por “utilização” deve ser entendida não apenas a informação que porventura já ingressou no processo (como a prova pré-constituída, submetida a um juízo de admissibilidade a posteriori), mas também aquela que se pretende introduzir ou a que está sendo produzida via depoimentos orais. Desta forma, a depender das circunstâncias, o dispositivo pode implicar restrição à admissibilidade de provas propostas pelas partes.

Importa destacar que, diferentemente do inciso I, o inciso II não traz referência a “circunstâncias ou elementos alheios”. Logo, em tese, pode eventualmente alcançar elementos relacionados direta ou indireta com os fatos objeto de apuração.

Como visto, as exclusões epistemológicas limitam provas que já ultrapassaram o filtro lógico, mas não são confiáveis, podem ser superestimadas, ou ainda, tenham o potencial de induzir prejuízos e, consequentemente, levar a decisões imprecisas sob o ponto de vista de um adequado juízo de fato, como pode ocorrer com informações sobre comportamento pretérito quando associadas a estereótipos de gênero.

Desta forma, a expressão “que ofendam a dignidade” do inciso II deve ser compreendida como vinculada ao espectro probatório e relacionada a elementos de prova que, mesmo tendo liame com os fatos, podem atentar contra a dignidade da vítima e testemunhas no sentido de serem empregados ou utilizados com fins indevidos.

Sem impropriedade no modo de obtenção ou na produção do meio de prova, a dignidade por si só não pode restringir o ingresso de prova logicamente relevante, pois do contrário qualquer prova versando sobre aspectos íntimos e privados, independentemente do contexto, seria inadmissível, o que é inaceitável.

Portanto, a utilização de informação e de material que ofendam a dignidade deve estar atrelada ao efeito epistemológico negativo que possam produzir. Para os fins do inciso II, a prova ofensiva à dignidade é aquela empregada com fins indevidos e potencial de causar prejuízos cognitivos, em especial, quando associada a estereótipos.

Ainda que incipiente, o art. 400-A, II, do CPP se aproxima de uma proibição típica das rape shield laws, introduzindo critério de natureza epistemológica (evitar possíveis reflexos cognitivos prejudiciais), sem prejuízo de um fim residual político (mitigar vitimização secundária e estimular o registro de ocorrências)40.

Evidentemente, dada a tensão com o direito à prova, as restrições da Lei n. 14.245/2021 demandam cautela e não significam uma proibição de prova incondicional de forma a presumir, absolutamente, que os dados sobre aspectos comportamentais da vítima serão sempre irrelevantes e prejudiciais, sob pena de cerceamento da atividade probatória assegurada às partes, notadamente a defesa do acusado41.

Em R. v. Seaboyer (Canadá, 1991), a Suprema Corte do Canadá reconheceu como superada e desacreditada a ideia de que experiências sexuais pretéritas de uma mulher poderiam implicar, por si só, na redução da credibilidade de seu depoimento, isso por não haver ligação lógica ou prática entre a reputação sexual de uma mulher e a mendacidade de seu depoimento ou o consentimento para o ato sexual. Não obstante, a citada Corte entendeu que a legislação não poderia excluir em abstrato prova potencialmente relevante sem considerar as circunstâncias concretas.

A antiga redação da seção 276 do Código Criminal canadense não distinguia os diferentes propósitos para os quais a prova podia ser apresentada, isto é, via a prova sobre comportamento sexual em si como o mal a ser combatido, quando na verdade o problema real era o uso inadequado dessa prova para fins irrelevantes e enganosos (irrelevant and misleading purposes). Assim, a lei acabava por estabelecer uma proibição absoluta para esse tipo de prova, sem avaliar as circunstâncias do caso e independentemente de um propósito ilegítimo ou válido.

A Corte entendeu, assim, que a seção 276 infringia direitos constitucionais, pois ao tentar alcançar seu propósito – abolir o retrógrado e sexista emprego de prova referente à conduta sexual e afastar possíveis inferências indevidas que o juiz ou o júri pudessem extrair dessa prova – exagerava e poderia tornar inadmissível prova relevante e legítima proposta pela defesa, afetando o direito a um julgamento justo.

A legislação foi então alterada e em julgamento posterior (R. v. Darrach), a Suprema Corte canadense confirmou a constitucionalidade da reforma e rejeitou a tese de que a (nova) lei violaria o direito de defesa. Na oportunidade, reafirmou-se a falácia dos mitos gêmeos e esclareceu-se que a legislação reformada proibia a prova de comportamento sexual passado apenas quando ofertada para dar suporte a dois tipos de inferências ilegítimas: pelo mero fato de terem tido experiências sexuais prévias, mulheres seriam mais propensas a consentirem ao sexo e menos críveis como testemunhas. Por fim, relembrou-se que “[a]n accused has never had a right to adduce irrelevant or misleading evidence” (Canadá, 2000).

Logo, sob pena de cerceamento indevido da atividade probatória das partes, é inviável a proibição apriorística e abstrata de prova versando sobre o comportamento sexual ou conduta social da vítima. Desta forma, visando compatibilizar o diploma legal com o direito à prova, propõe-se a seguinte solução de lege lata.

Se a prova proposta ou pergunta se relacionar a temas da Lei n. 14.245/2021, o juiz poderá determinar que a parte justifique a providência requerida, seja eventual questionamento, seja a juntada de documentos entre outros, tanto no aspecto da relevância lógica, como do propósito da prova a fim de evitar efeitos prejudiciais associados a aspectos discriminatórios ou de estereótipos de gênero.

Para a prova testemunhal, especificamente, há dificuldade para o juiz analisar a relevância ou a finalidade, pois pode desconhecer o assunto que será tratado pelo depoente, em especial na prova requerida pela defesa. Segundo Ferrer-Béltran (2007, p. 69, nota 15), um procedimento adequado para evitar essa situação seria a previsão de audiência específica na qual as partes proporiam as provas e justificariam o que esperam obter delas, permitindo que o juiz decida com mais informação.

Nessa linha, a seção 43 do YJCEA (Reino Unido, 1999) prevê que o pedido de permissão (leave of the court) para a produção de prova sobre comportamento sexual deve ser feito em caráter reservado pela defesa, com o órgão julgador decidindo na ausência do júri se concede ou não essa permissão e, em caso de deferimento, deverá ser especificada a extensão em que a prova foi admitida e o seu respectivo fundamento.

Situação semelhante ocorre em determinadas legislações do direito norte-americano, como a regra 412, (c), 1, A e (2), das FRE (Estados Unidos da América), no qual a parte interessada em produzir tal prova deverá fazer um requerimento específico descrevendo a prova e declarando o propósito pelo qual está sendo proposta, sendo que antes de admiti-la o juiz deve designar uma audiência reservada (in camera) e dar oportunidade à vítima e às partes de serem ouvidas.

Inexistindo previsão de audiência específica para essa deliberação no direito brasileiro, o controle sobre a admissão deve ocorrer tão logo se perceba que a providência pretendida integre as matérias da Lei n. 14.245/2021. O juiz pode determinar, se assim entender cabível, que a parte justifique previamente sua pergunta sob o prisma da relevância lógica e finalidade42.

A prova documental, por ser pré-constituída, não passa por um juízo prévio de admissibilidade sob o crivo da relevância ou pertinência, pois simplesmente é juntada aos autos e submete-se, no máximo, a um juízo a posteriori de critérios jurídicos, como uma carta obtida por meios ilícitos (Badaró, 2019, p. 163-164). Nesse caso, a apresentação (juntada) do documento pela parte já caracteriza a produção propriamente dita, tornando inevitável o conhecimento da prova pelo juiz e pela parte contrária43.

Contudo, considerando os fins da Lei n. 14.245/2021, é possível estender a ratio desse exame ex post também aos aspectos da relevância lógica da prova documental, assim como a finalidade a que se destina.

Poder-se-ia cogitar a aplicação de multa pelo juiz como forma de coibir a juntada de prova documental irrelevante ou prejudicial. No entanto, além de extrema, essa previsão suscitaria questionamentos constitucionais. O direito à prova é assegurado como expressão do direito de ação e da ampla defesa, de modo que a previsão de multa poderia gerar um efeito inibidor da iniciativa probatória, incompatível com o devido processo legal. Além disso, haveria o risco de penalizar a parte por apresentar, de boa-fé, uma prova que considerou relevante para o caso e compatível com seus interesses44.

Omitindo-se a parte interessada em justificar a pergunta ou a prova proposta (ou apresentada) e seu respectivo fim, ou ainda, reputada insuficiente a explicação dada, a prova poderá ser indeferida motivadamente pelo juiz com base na Lei n. 14.245/202145.

Essa forma de admissão de prova mediante determinação judicial de prévia justificação nos casos do art. 400-A do CPP assemelha-se a um regime de exclusão.

Conforme Badaró (2016, p. 249-250), o critério lógico de admissibilidade da prova pode ser concebido de duas formas: i) regime de inclusão, no qual os meios de prova somente podem ser excluídos em caso de manifesta irrelevância; ii) regime de exclusão, no qual há inversão desses sinais, isto é, em regra não se admite a prova, salvo se a parte demonstrar que ela é pertinente e relevante.

Evidentemente, um regime de inclusão confere maior amplitude ao direito à prova e idealmente é mais adequado. Contudo, diante da necessidade de compatibilização dos preceitos da Lei n. 14.245/2021 e face ao legítimo interesse estatal em uma adequada apuração dos fatos e resguardo da integridade e dignidade da vítima, a excepcional possibilidade de o juiz, casuisticamente, determinar que a parte justifique previamente a relevância lógica e/ou o propósito da prova não necessariamente compromete direitos e garantias sob o prisma probatório, mas apenas suscita um cuidado maior do juiz na admissão de elementos sensíveis de prova e impõe um ônus aceitável às partes caso pretendam produzir provas deste teor.

Em síntese, para as provas referidas no art. 400-A do CPP com potencial para atentar contra a integridade e dignidade da vítima e testemunhas, entendidas lato sensu como versando sobre a personalidade e conduta social e sexual passada, o juiz poderá determinar, diante das peculiaridades concretas da causa, que a admissibilidade da prova fique sujeita à prévia demonstração pelo interessado da respectiva relevância lógica (inciso I) e, num segundo momento (inciso II), que não se destina ao uso discriminatório e fundado em estereótipos de gênero com potencial de gerar prejuízos, em especial, quando a prova se destinar a aferir a credibilidade do(a) depoente46.

Não se trata de interditar invariavelmente qualquer possibilidade de admissão de prova sobre a personalidade ou o caráter moral da vítima e testemunhas, mas de impor limites racionais à prova, em especial quando destinada a aferir a credibilidade do depoente exclusivamente a partir de sua conduta social e comportamento sexual pretérito.

Considerando a forma como o legislador tratou a questão e a necessidade de fornecer uma interpretação funcional aos dispositivos da Lei n. 14.245/2021, de resto harmoniosos com normativas internacionais sobre a proteção às vítimas de crimes sexuais tanto no aspecto do direito material como processual-probatório, o juiz poderá, atendendo as peculiaridades do caso concreto e restrito às matérias da Lei n. 14.245/2021, exigir esclarecimentos das partes para avaliar não apenas a relevância lógica, mas também a finalidade da prova pretendida de modo a afastar o ingresso de informações com possíveis efeitos prejudiciais à apuração dos fatos, ainda que para tanto tenha que excepcionalmente realizar um prognóstico preliminar do resultado da prova e sopesá-lo com tais efeitos prejudiciais, sempre mediante decisão fundamentada e ponderando o direito à prova das partes, notadamente a defesa do acusado47.

De todo modo, caso admitida a prova sobre o comportamento anterior, esta deverá ser produzida de forma a ocasionar o menor inconveniente possível à vítima e testemunhas, remanescendo presente e intacto, obviamente, o dever de tratamento respeitoso e digno, a ser observado continuamente por todas as partes e demais sujeitos processuais48.

Por fim, justamente por afetar o direito à prova, a expressão do caput “[n]a audiência de instrução e julgamento” deve ser interpretada extensivamente e de forma consentânea aos fins buscados por uma lei voltada à proteção de vítimas sob a ótica da produção de prova sobre a personalidade e o comportamento passado. Assim, deve abranger todos os momentos nos quais a atividade probatória se desenvolve em juízo e não apenas a audiência de instrução e julgamento49.

Conclusão

Com propósito semelhante às rape shield laws, a Lei n. 14.245/2021 visa proteger a integridade e dignidade das vítimas e, no que couber testemunhas, notadamente em crimes sexuais, contra tratamento humilhante em juízo, mitigando a vitimização secundária, bem como estimular o registro de ocorrências, e ainda, evitar que aspectos do comportamento social da vítima, em especial de natureza sexual, sejam empregados em juízo e manipulados indevidamente na forma de estereótipos ou com fins discriminatórios de forma a gerar efeitos prejudiciais à correta apuração dos fatos.

Além de instituir norma de proteção material à dignidade e reforçar o dever de tratamento respeitoso (caput), o diploma criou disposições que afetam o direito probatório (incisos I e II). Constatada hipótese de potencial afetação à dignidade e integridade da vítima e das testemunhas na forma do art. 400-A do CPP e havendo pretensão de prova sobre conduta social, comportamento ou vivência sexual da vítima e testemunhas, o juiz poderá determinar, diante das peculiaridades concretas da causa e sempre sopesando o direito à prova das partes, que a admissibilidade da prova fique sujeita à prévia demonstração da relevância lógica (inciso I) ou que não se destina ao uso discriminatório ou fundado em estereótipos de gênero ou preconceitos (inciso II).

Caso assim determinado, caberá à parte interessada explicar a priori a relação da prova requerida com a solução da causa, assim como a respectiva finalidade, sejam eventuais perguntas durante a inquirição, seja a juntada de documentos (entre outras provas), isso para melhor avaliar a relevância lógica e, num segundo momento, se há risco de associação ou manipulação via preconceitos, atentando-se especialmente quando a prova for destinada a aferir a credibilidade do(a) depoente.

As restrições de prova instituídas pela Lei n. 14.245/2021 são aplicáveis durante toda a fase judicial, sempre que houver possibilidade de produção de provas e não apenas na audiência de instrução e julgamento. Ademais, a restrição do inciso I possui natureza lógica, enquanto o inciso II tem natureza epistemológica, relacionada ao potencial de causar prejuízos cognitivos à apuração dos fatos, sem prejuízo de um fim residual político (mitigar vitimização secundária e estimular o registro de ocorrências).

Para além de instar o necessário debate sobre a vitimização secundária, a Lei n. 14.245/2021 constitui, em última análise, uma primeira incursão da legislação brasileira sobre a prova de comportamento sexual, que tem forte intersecção com a character evidence (prova de personalidade ou de caráter), típica da common law, apresentando-se como uma oportunidade para um debate mais aprofundado sobre essa regra de exclusão que, no direito comparado alcança não apenas a vítima e testemunhas, mas também o acusado, notadamente quando possui registros criminais prévios50.

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