Sumário: Introdução; 1. Entre a correção material do juízo fático-probatório e a necessidade de sua estabilização; 2. O erro na valoração da prova: a necessidade de um conceito operativo; 3. O artigo 621, I, parte final, e a sua interpretação pela doutrina tradicional; 4. A evidência (dos autos) segundo a nova ciência do direito probatório; 5. A contrariedade à evidência dos autos segundo a (nova) ciência do direito probatório; Conclusões; Referências.

“Es más fácil identificar los errores que los aciertos (…) más fácil saber cuándo un razonamiento o una conclusión es equivocada que cuándo es correcta”2.

Introdução

No marco de um processo penal garantista, não há mais espaço para decisões subjetivistas, como se o/a julgador/a fosse um ser iluminado, capaz de simplesmente “enxergar” a solução correta para cada caso que lhe é submetido. Ao contrário, a ordem jurídica fixa critérios que vinculam a própria tomada de decisão3.

Em relação ao juízo fático-probatório, longe de uma ampla liberdade de convencimento, há um conjunto de critérios que vinculam o/a julgador/a quando examina, organiza, interpreta e raciocina (sobre) a prova incorporada ao processo, que corresponde ao que se poderia denominar de regime jurídico da valoração da prova4.

Sem descuidar que há inúmeras discussões sobre o próprio conteúdo da disciplina respectiva, enfrentar-se-á, aqui, problema relacionado à sua efetividade, ou seja, ao plano da sua concretização nas praxes judiciais, mesmo porque o/a jurista não pode despreocupar-se com o (quê do) Direito que se converte em realidade.

Desse modo, sendo direta a associação entre a efetividade de um dado regime jurídico e a qualidade de seus respectivos mecanismos de controle, propõe-se investigar a natureza (e/ou a medida) da violação dos critérios de valoração da prova que impediria a estabilização da sentença ou acórdão condenatório e autorizaria, por meio de revisão criminal, a rediscussão sobre sua correção/legitimidade.

Tentando ser mais preciso, o problema central deste estudo é: qual é o conceito de «erro na valoração da prova» que justificaria, via revisão criminal, o controle sobre a quaestio facti já resolvida e estabilizada pelo exaurimento da instância ordinária?.

Assume-se, então, como hipótese de trabalho, que a ordem jurídica brasileira incorpora o que se poderia chamar de regime jurídico do controle sobre a valoração da prova já exaurida, que emerge a partir de uma abordagem garantista5 do direito positivo, que, por sua vez, reclamaria os aportes da nova ciência do direito probatório6.

Como metodologia, buscar-se-á, com base em revisão bibliográfica, construir, desconstruir e reconstruir (um modelo para) o mencionado regime jurídico, de modo a verificar se essa releitura propicia base dogmática consistente que favoreça a concretização do direito fundamental à prova, mantendo-se ainda o ideal de segurança jurídica.

1. Entre a correção material do juízo fático-probatório e a necessidade de sua estabilização

Necessário iniciar fazendo (ainda mais) visível a premissa já assumida, qual seja a distinção entre a «valoração da prova» e o «controle sobre a valoração já exaurida e estabilizada», donde decorre que:

• o regime jurídico da valoração da prova disciplina tanto a atuação do/a juiz/a de primeiro grau, como da corte de apelação, já que ambos têm competência para uma ampla cognição sobre toda a matéria fática, cabendo-lhes resolver o problema da prova, qual seja o de verificar/decidir sobre a existência e suficiência de prova que autorizaria a admissão da hipótese acusatória;

• quer pela ausência de recurso contra a sentença de primeiro grau, quer pelo pronunciamento definitivo da Corte de apelação, deve-se considerar exaurida a valoração da prova;

• havendo uma tensão no sentido de conferir estabilidade ou imutabilidade ao respectivo resultado, não se faz possível na revisão criminal uma mera retomada da valoração da prova, sob o seu regime jurídico (ordinário);

• o «controle sobre a valoração da prova já exaurida», porque não voltado diretamente a resolver o problema da prova do processo originário, mas a detectar e corrigir (determinadas espécies de) «erros na valoração da prova», consubstancia-se em uma atuação necessariamente limitada em sua cognição.

• ainda que se reconheça a necessidade de se valorizar o decidido, desestimulando a perpetuação da disputa sobre os fatos, deve-se admitir que um modelo que se fechasse completamente ao controle sobre a valoração da prova exaurida equivaleria a um modelo que não admite o erro do/a julgador/a que decidiu por último, o que terminaria violando o paradigma assumido (o Garantismo), já que, na prática, o correto seria aquilo que restou definido quando se exauriu a instância de fato, ou, de uma maneira bem direta, “acertaria quem errasse por último”7.

Ou seja, para seguir em busca de uma disciplina para o controle sobre a valoração da prova exaurida, necessário reconhecer que: de um lado, os marcos normativos voltados a balizar a atuação do sujeito da valoração da prova terão maior efetividade – entendida como o respeito no plano de sua concretização – à medida que a eles se associarem mecanismos de controle mais rigorosos; de outro, a definição sobre os fatos não pode ficar indefinidamente aberta a uma ampla rediscussão, não havendo como negar a existência de um interesse social em se dar por sepultadas as disputas e seguir adiante, de modo que o próprio valor justiça – aqui correspondente à «correção do juízo fático-probatório»8 – deve ser de alguma maneira relativizado, para que os indivíduos/instituições possam seguir com seus planos a partir do estado de coisas determinado na decisão, valendo lembrar Radbruch, quando disse que “[...] as injustiças, que possa acarretar determinado mecanismo de realização do Direito, vêm a ser apenas o preço do bem-estar e da tranquilidade gerais”9.

Assim, uma vez exaurida a instância fática ordinária, deve-se tentar conciliar os valores da segurança jurídica (coisa julgada) e da justiça substancial (correção material do juízo fático-probatório), mediante um ajuste da “abertura” a um subsequente «controle sobre a valoração da prova via revisão criminal», o que, por sua vez, se daria mediante a fixação dos requisitos autorizadores de uma rediscussão sobre a correção do juízo fático-probatório já coberto por alguma espécie de imutabilidade.

De logo, vê-se que dois modelos extremos parecem ser incompatíveis com a ordem jurídica brasileira:

• a ausência de qualquer meio revisional, porque, como dito, equivaleria à ideia de que o/a julgador/a não erra, algo incompatível com o ideal garantista de Verdade que, aqui, se vocaciona a concretizar o próprio direito à liberdade de ir e vir10; e

• a previsão de uma livre revisão da valoração já realizada, porque (b1) se estaria apenas deslocando o problema da efetividade – da instância ordinária para a “instância revisional” –, que nada mais seria que uma terceira instância ordinária, e também porque (b2) a previsão dessa terceira instância terminaria gerando uma sobrecarga ao órgão que daria a última palavra, sendo certo que os órgãos mais graduados têm uma capacidade de trabalho bem menor que a da soma dos órgãos de base ou intermediários.

2. O erro na valoração da prova: a necessidade de um conceito operativo

O vocábulo erro pode abranger ideias distintas. No inglês, mistake é frequentemente utilizado para descrever a violação de um padrão ou norma que regula uma atividade específica, já failure associa-se à falha no resultado de um projeto, organização ou sistema11. Em contraste, em português, erro termina englobando ambas as compreensões.

Portanto, será adotada aqui a expressão «erro na valoração da prova»12 ou «erro decisório» para se referir ao primeiro sentido mencionado, ou seja, ao descumprimento das normas que perfazem o regime jurídico de valoração da prova. Por outro lado, «erro judiciário» será utilizado para fazer referência à falha no cumprimento da finalidade do sistema de justiça criminal, quer derive do descumprimento da disciplina respectiva, quer da própria imperfeição desta. Assim, o termo «erro judiciário» corresponderá ao erro substancial, seja um «falso positivo» ou um «falso negativo». No contexto do processo penal condenatório, o «falso positivo» poderá ser denominado também de «condenação errônea» (wrongful conviction).

Nossa lei processual incorpora essa distinção, quando institui a possibilidade de revisão do juízo fático-probatório (1) através de uma nova reconstrução, baseada em um conjunto de provas diverso, que poderia levar a um resultado mais seguro/confiável, que autorize admitir o «erro judiciário», ou seja, uma demonstração de que a proposição considerada provada pela decisão revisanda, dada a nova realidade, não pode mais ser admitida como verdadeira – tenha ocorrido um «erro na valoração da prova», ou não –, e (2) por meio de uma revaloração do próprio conjunto probatório disponível no momento da decisão revisanda, com o objetivo de identificar o descumprimento de determinado critério decisório (e/ou justificativo).

Assim, sendo da segunda espécie o controle objeto do presente estudo, surge imperiosa a necessidade de captar no ordenamento o conceito de «erro na valoração da prova» que divisaria os casos passíveis de revisão do juízo fático-probatório inerente, o que não parece tarefa fácil, porque, embora, no plano teórico, o erro (mistake) consista no descompasso entre aquilo que foi realizado e a resposta correta, entendida como ação esperada de acordo com um determinado padrão ou critério concebido abstratamente13, a disciplina da valoração da prova tem uma textura mais aberta, não sendo marcada por critérios que vinculem juízos de tudo ou nada14.

Ademais, ante à necessidade de se conferir (alguma) estabilidade ao juízo fático-probatório, esse conceito de erro deve representar uma espécie de margem de tolerância a ser respeitada pelo órgão responsável pela revisão.

Essa ideia de margem de tolerância, enquanto ajuste pragmático, vem da metrologia, que assume a impossibilidade de se aferir o valor verdadeiro de uma determinada grandeza física e passa a trabalhar com a ideia de aferição da “incerteza” e indicação do “erro limite”, desenvolvendo-se uma teoria do erro, que tem por objetivos: “determinar a melhor aproximação possível para o valor verdadeiro, em termos probabilísticos” e “obter a incerteza no melhor valor obtido, o que significa determinar quanto este melhor valor pode ser diferente do valor verdadeiro (...)”15.

Perceba-se que a definição dessa margem de tolerância a ser definida deve contemplar tanto (i) a ideia do risco de erro substancial associado ao descumprimento dos critérios de valoração da prova, ou seja, na medida do possível, a definição do erro-que-autorizaria-a-revisão se voltaria a separar aqueles «erros de valoração» que carregam maior risco de erro substancial associado, como, também, a (ii) “gravidade” da violação, de modo a separar também os erros mais próximos do arbítrio decisório, de um voluntarismo, ou de um non sense. Ademais, objetivando um sistema de revisão de erros na valoração que projete uma concretização com mais previsibilidade (ou com menos seletividade), dever-se-ia considerar também o grau de objetividade com que se definiria a ocorrência do erro-que-autoriza-a-revisão, ainda que não exista uma relação direta entre o risco de erro (substancial) que se associa a uma determinada «valoração da prova exaurida» e o grau de intersubjetivação das razões que autorizariam a admissão do erro decisório.

3. O artigo 621, I, parte final, e a sua interpretação pela doutrina tradicional

Nosso direito positivo parece indicar o «erro na valoração da prova» que autoriza a revisão criminal. O artigo 621 do Código de Processo Penal, assim dispõe:

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

• I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

• II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

• III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Tratando-se de rol exaustivo, parece certo que a hipótese trazida na parte final do inciso I corresponde ao que restou definido como o «erro na valoração da prova que autoriza a revisão da decisão transitada em julgado».

Perceba-se que a previsão do inciso III, como visto há pouco, abrange a pretensão de demonstração direta do erro substancial. Já o inciso II não parece ter autonomia, na medida em que a falsidade de depoimentos, exames e documentos, ou seriam detectadas com base em provas novas (e aí se teria configurada a hipótese do inciso III) ou a partir daquilo que já estava disponível quando proferida a decisão revisanda (o que faria configurar, também, a previsão do inciso I, parte final).

Mas o que significa dizer que uma sentença – ou aquilo que está registrado numa sentença – contraria a evidência dos autos?

A ideia de contrariedade à evidência, para conferir segurança jurídica – reduzindo a seletividade ou aleatoriedade na sua concretização – e evitar um indevido estreitamento ou alargamento da via revisional, reclama o desenvolvimento de um conceito operativo pela ciência do direito probatório, na medida em que isto depende de um refinamento na abordagem dos conceitos e categorias pertinentes a esta área do conhecimento, como os de prova-resultado, prova-fonte, prova-meio, direito à prova e etc.

Todavia, como se verá, nesse ponto a doutrina não parece contribuir para a construção de um critério capaz de conferir a mínima previsibilidade à decisão de admitir, ou não, a contrariedade à evidência dos autos.

Para Médici16:

• “a evidência é, pois, a verdade manifesta”;

• “evidência da prova não significa, de modo algum, a prova prima facie ou prova fácil. No pressuposto de que tal prova já tenha sido adquirida para o processo, significa prova idônea para determinar um juízo de certeza, mesmo que o iter crítico para chegar a tal conclusão não se apresente nem fácil, nem expedito”.

• “contrariedade à evidência dos autos consiste no antagonismo entre fundamentação ou parte dispositiva da sentença e o conjunto de provas existentes no processo. Trata-se da inobservância ou do desprezo da prova, que enseja condenação equivocada”.

Perceba-se, aí, além de uma (ao menos) aparente incoerência (entre a e b), uma inaptidão para projetar uma concretização com uma mínima previsibilidade.

Maria Elisabeth Queijo registra duas ideias diversas para contrariedade à evidência dos autos. A primeira, relacionada à facilidade com que se percebe a incongruência: “[...] clareza que se manifesta no conjunto dos autos resultante do exame ou apreciação das diversas peças”17; “deve predominar a objetividade na aferição do erro judiciário (...) já que a evidência se refere à clareza e à certeza”18. A segunda, relacionada à inexistência de qualquer elemento de prova que possa favorecer aquilo que a sentença estabelece, de sorte que “se houver elemento a favor e contra o acusado e a sentença optar por um deles não há sentença contrária à evidência dos autos”19.

Heráclito Mossin defende as mesmas duas concepções, entendendo que a contradição precisa ser clara e manifesta e, também, que, ante à existência de “[...] elementos probatórios pro e contra, e a sentença, certa ou errada, se funda em algum deles, não se pode afirmar que é contra evidência dos autos”20.

Carlos Haddad e Victor dos Santos, já agora em 2022, renovam o entendimento anterior: “[...] a expressão “evidência” deve ser entendida como verdade manifesta. A sentença é contrária à evidência dos autos quando essa não se apoia em nenhuma prova produzida no curso do processo, tampouco, subsidiariamente, em elementos informativos produzidos no curso da fase investigatória”21.

Por fim, Alexandre Coura reverbera o enunciado 117 das mesas de processo penal da Universidade de São Paulo22, afirmando que sentença condenatória contrária à evidência dos autos “[...] é aquela que fora proferida sem nenhum respaldo nos elementos probatórios contidos nos autos, completamente dissociada do contexto.”23

Há ainda quem recorra a fórmulas completamente imprecisas, v. g.:

• “dizer isso, bem-feitas as contas, é aceitar que aquele elemento sustentador da condenação não era suficiente para elidir a presunção de inocência (...)”24;

• “[...] se a reanálise da prova originária gerou dúvida no espírito do julgador, dúvida essa que igual conjunto poderia ter gerado no juiz de origem, houve condenação na hipótese de dúvida... só lhe restará rescindir o resto condenatório, desde que as dúvidas forem de tal porte, que o possa levar a concluir que a imputação não ficou suficientemente provada”25.

De logo, vê-se que essa amplitude de concepções impede a necessária segurança jurídica ao «sistema de controle sobre a valoração da prova exaurida», tanto que se percebe, na praxe judicial, uma oscilação entre dois polos antagônicos: (i) de configurar-se a hipótese do 621, I, parte final, numa terceira instância recursal26; e (ii) de não se admitir que o órgão revisor sequer reexamine as provas27.

Ademais, associar o «erro na valoração da prova que autoriza a revisão» à ideia de «erro-manifesto» – perceptível “automaticamente”, “sem a necessidade de uma atenção compreensiva” ou de “um raciocínio mais sofisticado” – revela um empirismo ingênuo e uma autoconfiança na percepção e pensamento intuitivo do/a julgador/a, algo incompatível com a nossa ordem jurídico-constitucional, que impõe que a decisão judicial, inclusive a da revisão criminal, deve necessariamente ser compreendida como o ápice de um processo decisório racional, controlado e controlável intersubjetivamente e que reclama critérios objetivos que lhe confiram previsibilidade.

Não há dúvidas que a facilidade de obtenção de uma intersubjetividade é algo desejável, mas a ideia de “perceptibilidade” não tem, em si, a aptidão para se converter em um critério apto a separar os casos que merecem a revisão, ainda que com o recurso a palavras ou expressões “mágicas”, como “manifestamente”, “claramente”, “frontalmente”, “visível a olhos desarmados”, que se conformam em nada mais que um recurso à impressão ou achismo do julgador28.

Já em relação à concepção de contrariedade à evidência dos autos enquanto ausência de qualquer elemento dos autos favorável à hipótese acusatória, levando-se em conta os ideais garantistas de verdade e controle, que reclamam uma (aproximação com a) justificabilidade epistêmica dos enunciados admitidos como provados, torna-se forçoso reconhecer que a só existência de um único elemento de prova favorável à hipótese acusatória, independentemente do grau de corroboração que propicia e do grau de refutação proveniente de eventuais elementos contrários, jamais poderia ser tomada como uma razão minimamente suficiente para estabilizar a decisão que admite como provada a hipótese acusatória.

Isso fica muito claro quando se observa a previsão do artigo 621, III, do Código de Processo Penal, para o qual o surgimento de um único elemento de prova autorizaria a recognição sobre todo o conjunto disponível no momento da decisão impugnada, para verificar se a condenação manter-se-ia legítima com a respectiva ampliação do conjunto probatório. Daí que parece absolutamente sem sentido defender-se que uma dada condenação apoiada numa prova E₁ deveria ser revertida pelo surgimento posterior de uma prova E₂, contrária à hipótese acusatória, e não ser na hipótese de E₂, E₃, E₄ ...E_n, todas também contrárias à hipótese acusatória, tiverem sido solenemente ignoradas na sentença revisanda, apesar de já integrantes dos autos no momento da decisão.

Admitir essa ideia – de que basta algum ponto de apoio, sendo irrelevante aquilo que contrariaria a hipótese admitida como provada – equivaleria, em última análise, à defesa de que aquele/a que dá a última palavra da instância ordinária teria poderes para condenar ainda quando a prova como um todo se converta em razões contrárias à admissão da hipótese acusatória, ou seja, razões que apoiam a inocência do acusado.

Por fim, necessário insistir que a ausência de critérios objetivos capazes de delimitar que tipo de «erro na valoração da prova» autorizaria a revisão, ao contrário de fazer concretizar um sistema mais protetivo, que realize em maior medida o ideal garantista de verdade, termina gerando uma jurisprudência defensiva, demasiado restrita e que, paradoxalmente, não exclui a possibilidade de que razões juridicamente irrelevantes, não mapeáveis aprioristicamente, terminem por autorizar esporádicas “reaberturas” de casos.

4. A evidência (dos autos) segundo a nova ciência do direito probatório

4.1. A evidência como necessária, mas insuficiente: a indispensabilidade do raciocínio/argumento probatório

Segundo Marina Gascón Abellán29, a concepção canônica de prova (direta) baseia-se na ideia de que esta seria uma forma exclusivamente empírica de verificar os fatos. O/a juiz/a, mediante o exame da prova, simplesmente “apreenderia” o fato sem necessidade de qualquer tipo de raciocínio. Já na prova indireta, o fato provado seria utilizado como ponto de partida para uma especulação racional, mediante um raciocínio abdutivo. Como consequência, a prova direta seria considerada mais segura que a indireta.

A prova direta, entretanto, corresponde ao enunciado verificável empiricamente que está diretamente relacionado com a probanda. A passagem entre eles, ou a assunção do primeiro como razão para admitir a segunda não prescindiria de uma inferência de natureza indutiva, ainda que esta se concentre nas credenciais vinculadas à confiabilidade da prova, enquanto fonte da informação.

Por exemplo, se a testemunha T afirma “que viu quando João atirou em Pedro em tempo e lugar”, a prova, enquanto hipótese empiricamente verificada, seria “T disse que viu quando João atirou em Pedro em tempo e lugar”. Considerando a probanda “João matou Pedro mediante disparo de arma de fogo em tempo e lugar”, vê-se que a conexão entre ambas poderia ser vista como “direta”, porque a primeira “enuncia” a segunda; todavia os respectivos enunciados não podem ser simplesmente igualados, fazendo-se necessário perquirir sobre a confiabilidade do testemunho de T, a partir de um raciocínio abdutivo ou uma espécie de especulação sobre os índices de inconfiabilidade relacionados à percepção do evento testemunhado – condições da observação e acuidade visual de T –, à preservação da memória de T e ao seu resgate: objetividade do relato, espontaneidade etc.

Nesse sentido, Ferrajoli e Cordero afirmam que a evidência coincidiria plenamente com o fato a ser provado apenas nos casos de crimes cometidos em audiência, situação em que o/a juiz/a atuaria como testemunha.30

Assim, embora a ordem jurídico-processual exija para uma condenação aquilo que se poderia chamar de “ostensão probatória” 31 – a apresentação de uma prova que se conforme em elemento do mundo empírico, que seja submetido a uma verificação (puramente) empírica pelo/a julgador/a (ou algum/a auxiliar, como um/a perito/a) –, o resultado da mera experiência sensorial jamais autorizaria a admissão da hipótese acusatória, o que equivale a dizer que a evidência – aquilo que o/a julgador/a viu ou ouviu – ou o enunciado evidencial (evidential fact) 32 – aquilo que o/a julgador/a poderia estabelecer na sentença apenas porque viu e ouviu –, embora necessária, não esgota a “verificação” a que corresponde a prova judicial.

4.2. A prova como experiência preservada: a evidência dos autos

O regime jurídico da valoração da prova brasileiro exige não apenas a ostensão probatória, mas também a preservação da prova enquanto realidade empírica experimentada pelo/a julgador/a. Esta exigência – que conforma o princípio da preservação da prova – é um corolário natural do princípio da necessidade de prova33 e se revela como condição sine qua non para a efetividade do controle sobre a valoração.

Assim, o princípio da preservação da prova estabelece que apenas os elementos que restaram documentados – espelhados aos autos e, consequentemente, passíveis de revisitação – é que podem ser levados em consideração ou valorados pelo/a julgador/a. Esta regra não é mero formalismo processual, mas uma garantia fundamental do devido processo legal e do direito à prova.

Com efeito, se admitíssemos que o/a julgador/a pudesse considerar e atribuir valor a circunstâncias captadas e memorizadas durante o exame de uma determinada prova, mas não registradas sob alguma forma, estaríamos renunciando a qualquer espécie de controle efetivo sobre a valoração. Neste cenário, a correção material da decisão ficaria à mercê das virtudes éticas e intelectuais do/a julgador/a, bem como da acurácia de sua percepção e memória 34.

O ordenamento jurídico brasileiro incorpora o princípio da preservação da prova em diversos dispositivos. O artigo 460 do Código de Processo Civil, por exemplo, determina a documentação do depoimento testemunhal, seja por meio de gravação ou de registro escrito. De forma ainda mais contundente, o artigo 371 do mesmo diploma estabelece que “o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”.

A preservação da prova transcende a mera formalidade documental, demandando uma captura (mais) autêntica e integral da experiência probatória, abrangendo suas nuances e particularidades fundamentais, o que se converte numa tensão para incorporação de novas tecnologias de registro audiovisual. Nesse sentido, o artigo 475 do Código de Processo Penal, que dispõe “o registro dos depoimentos e do interrogatório será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, eletrônica, estenotipia ou técnica similar, destinada a obter maior fidelidade e celeridade na colheita da prova”.

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reforçado a importância deste princípio. No julgamento do Habeas Corpus nº 277.298, a Corte anulou, por manifesta ilegalidade, um acórdão que, no julgamento da apelação, limitou-se a admitir as evidências conforme já estabelecidas pela própria instância a quo, deixando de examinar o acervo documentado, porquanto estaria inacessível ao tempo do julgamento em segundo grau. Nesta decisão, o STJ chegou a equiparar a prova não preservada ou não documentada à prova inexistente, demonstrando a centralidade do princípio da preservação para a validade do processo probatório35.

Assim, o/a julgador/a não pode mais confiar nas impressões que foram se formando ao longo do tempo em que a prova foi sendo incorporada, devendo organizar e reexaminar cuidadosamente a prova efetivamente preservada, num exercício de reflexão crítica que é essencial para uma valoração racional e controlável.

Registre-se, ainda, que esta exigência serve como uma importante compensação às limitações cognitivas do ser humano36, que tem uma capacidade limitada para trabalhar com um considerável volume de informações, o que implica o elevado risco de erro no resgate da cognição/interpretação sobre os elementos empíricos ou argumentos realizadas em momento anterior, de sorte que o princípio da preservação da prova, por reportar o/a julgador/a a um permanente confronto com o registro dos elementos empíricos ou das experiências sobre estes, ajuda a reduzir esse risco de erro.

Em suma, a exigência de prova como experiência preservada, materializada nos autos, é um dos pilares fundamentais de um sistema probatório racional e controlável, porque indispensável a um efetivo controle intersubjetivo das decisões judiciais.

4.3. O princípio da eficácia da prova e a vedação da chamada valoração conjunta

O princípio da eficácia da prova determina que todas as provas devem ser examinadas, interpretadas e terem verificadas todas as suas relações com a hipótese acusatória – se são neutras, corroboram-na ou refutam-na37 –, o que desdobra na exigência de uma abordagem analítica ou atomista38 do conjunto probatório, mediante o isolamento de cada item de prova e a explicitação/registro de sua eventual ligação com cada probanda em disputa39.

Essa abordagem analítica, além de indispensável para assegurar o direito à prova, tem a aptidão para conter a subjetividade do/a julgador/a, que sem adotar qualquer método decisório, pode preencher lacunas com suposições, atribuir sentidos às narrativas apresentadas ou até mesmo inventar evidências40.

Forma deveras comum de violação do princípio da eficácia opera-se através da chamada valoração conjunta da prova41 – “a hipótese acusatória encontra amparo na prova robusta que se formou”; “a negativa do/a acusado/a, além de não merecer credibilidade não encontra guarida no conjunto probatório” etc. –, marcadamente superficial, parcial e intuitiva, sendo crucial distinguir que o sistema demanda é uma valoração plena e não apenas conjunta42.

5. A contrariedade à evidência dos autos segundo a nova ciência do direito probatório

Como visto há pouco, a evidência dos autos deve ser compreendida justamente como o resultado da percepção e interpretação da realidade empírica que estes viabilizam, aquilo que se espera que qualquer um perceberia e interpretaria após “experimentá-los”43.

Então, a contrariedade à evidência dos autos ocorrerá toda vez que a prova preservada evidenciar A e o/a julgador/a tiver (percebido, interpretado e) estabelecido na sentença, como enunciado evidencial (evidencial fact), algo diverso de A ou sequer ali registrado A.

Vale aqui registrar que seria ingenuidade considerar que o resultado dessa experiência marcadamente sensorial será sempre unívoco. Deve-se reconhecer que a evidência é carregada de um potencial alucinatório, por conta de problemas de percepção e/ou por conta de seu poder de expansão, que opera de maneira inconsciente; daí a imprescindibilidade de uma permanente abertura a uma problematização voltada à sua contenção, via contraditório44.

Pois bem, reconhece-se que, numa primeira aproximação, pode parecer demasiado estreita a abertura viabilizada pelo referido conceito, parecendo contrariar o ideal garantista de verdade; todavia, não havendo como o direito positivo propiciar um sistema normativo completo, pode-se tomar essa ideia como uma boa partida para o desenvolvimento de um modelo voltado a propiciar um bom balanço entre os valores acima mencionados.

Ademais, essa conclusão é reforçada, não apenas pela compatibilidade com o Sistema de Valoração da Prova brasileiro, como parece ser o único caminho que se abre a partir do direito positivado: deve-se notar que o Código de Processo Penal não recorre à categoria “evidência” em qualquer outro dispositivo, muito menos no sentido defendido pela doutrina – de ausência de contrariedade e/ou a uma espécie de obviedade, apreendidas sem maiores esforços cognitivos –, de sorte que não há sentido em atribuir-lhe um sentido tão amplo (o de prova resultado), incapaz de divisar de maneira objetiva os casos que teriam acesso à revisão.

Ademais, o estado atual da arte — segundo o qual a doutrina ainda conforma um conjunto heterogêneo de opiniões díspares que deixam os tribunais livres para estipularem seu próprio critério — termina reforçando a ideia de que este é o caminho certo.

De fato, não parece ter surgido interpretação diversa, ainda que minoritária, capaz de projetar uma concretização minimamente previsível e de propiciar um balanço adequado aos valores que se conflitam, o que autoriza admitir que o sentido da norma sempre foi — ou, ao menos, passa a ser a partir de uma abordagem garantista, que impõe uma valoração da prova intersubjetivável — o de permitir a revisão tão somente quando a alegação de erro se confinar à violação ao princípio da unidade ou da necessidade de prova, mediante, a desconsideração, a deturpação ou até mesmo a invenção de um elemento de prova.

A melhor leitura do 621, I, parte final, parece ser, então, de que a revisão criminal não será autorizada: a) com base numa pretensão (generalizada) de revaloração da prova — ou seja, com base em causas de pedir abertas como “a prova não é suficiente”, “não há prova”, “o princípio do in dubio pro reo restou violado”; ou b) para impugnar uma (suposta) sub ou sobrevaloração de um determinado argumento probatório ou de uma determinada combinação, ou unificação de argumentos.

Em síntese, na revisão criminal baseada no artigo 621, I, parte final, não caberiam discussões voltadas a demonstrar que se empregou um raciocínio inferencial subótimo — p. ex. uma totalização apressada ou um mau ajuste entre solidez e relevância de uma generalização —, sob pena de se desprezar por completo os ideais de previsibilidade e de estabilidade do juízo fático probatório — já que aí seria mais difícil estabelecer de modo intersubjetivo a partir de onde o erro inferencial seria intolerável.

Aquele/a que pretende ter acesso a essa via de impugnação tem o ônus de estabelecer uma relação da sentença (dos enunciados ali estabelecidos) com a evidência dos autos – aquilo que se pode estabelecer após o exame do escrito, do registrado, do documentado – que permitiria concluir por um descompasso entre ambos. Algo como:

• “os autos, às fls., evidenciam A e a sentença registra B”;

• “em relação ao enunciado fático admitido A, a sentença não deu conta da evidência E₁, que lhe é contrária (violação do princípio da eficácia), ou mal interpretou a evidência E₁, que indica B e não A, como admitido pelo julgador”;

• “em relação ao fato-estabelecido A, a sentença faz simples transposição de categorias, extraindo-o do enunciado fático C sem o reforço de qualquer outro indício; ou seja, a passagem de C pra A não se dá com apoio em qualquer elemento empírico constante dos autos (violação do princípio da necessidade da prova)”.

"Assim, sob um paradigma garantista/racionalista, o sentido do artigo 621, I, (mesmo que concebido sob uma concepção subjetivista da prova) certamente muda, porque o termo evidência tem um sentido próprio e porque o/a juiz/a jamais poderia ter, como decorrência de uma ampla liberdade de convicção, autorização para simplesmente “enxergar” nos autos a condenação ou a absolvição, o acerto ou o erro.

Ademais, deve-se reiterar que a “abertura” correspondente à interpretação do artigo 621, I, última parte, aqui defendida, não é demasiado estreita como se poderia apressadamente concluir. Inventar uma evidência, por exemplo, que, num primeiro momento, poderia ser considerado absurdo, que remeteria à má-fé do/a julgador/a, é, como dito há pouco, mais comum do que se imagina45: não raro o/a julgador/a confia na opinião do/a investigador/a ou do/a próprio/a acusador/a sobre a existência de um elemento empírico, como o depoimento de um/a agente público/a que declara a existência de um documento ou declaração testemunhal com determinadas características, quando tais elementos simplesmente não existem nos autos.

E, como dito há pouco, a partir da compreensão dessa ideia de «erro autorizador da revisão», a doutrina poderia propiciar o devido desenvolvimento do respectivo sistema, para admitir, por exemplo, que contrariaria a evidência dos autos a sentença que, não obstante estabeleça corretamente a evidência, p. ex., E₁, apoia sobre ela um dado enunciado fático, I₁, sem que exista uma razão minimamente razoável para tanto (abuso das máximas da experiência).

É que, na realidade, o estabelecimento da evidência em si, seria apenas meio para iniciar uma cadeia de suporte, sendo fácil defender que o passo seguinte não poderia ser utilizado para aniquilar ou desnaturar a evidência corretamente estabelecida. Explica-se:

• se o/a julgador/a, após o exame de *E₁, corretamente estabelece o enunciado evidencial E₁, mas apoia neste um enunciado I₁, que não guarda a mínima relação (onto)lógica, algo completamente non sense, poder-se-ia dizer que I₁ não encontra nenhum apoio na evidência dos autos e que, portanto, sua admissão na sentença também a contraria;

• mas se o/a julgador/a, após o Exame de *E₁, estabelece na sentença o enunciado evidencial E₂, quando o exame de *E₁ autorizava apenas o enunciado E₁, mas, na sequência, apoia em E₂ o enunciado I₁, que poderia ser apoiado em E₁, com base nas mesmas razões que se utilizou para apoiá-lo em E₂, poder-se-ia entender que não haveria, aí, propriamente, uma contrariedade (relevante) à evidência dos autos.

Daí porque, pareceria autorizada a ideia de que mediante o abuso de máximas da experiência a sentença pode contrariar a evidência dos autos. Nesse caso, todavia, deveria se exigir um completo non sense por parte do/a decisor/a.

Conclusão

Entende-se que toda a argumentação desenvolvida no presente trabalho autoriza responder que integra a ordem jurídica brasileira um sistema de controle sobre o erro na valoração da prova, que autoriza se rediscuta sua justiça/correção sempre que delineada a violação aos princípios da unidade e da necessidade de prova, mediante a deturpação, desconsideração e/ou invenção de provas relevantes, o que, segundo uma abordagem garantista do processo e/ou racionalista da prova, corresponde aos vícios que conformam a ideia de contrariedade à evidência dos autos, prevista no artigo 621, I, parte final, do Código de Processo Penal.

Assim, aquele/a que quer acionar o Judiciário com o propósito de ver reconhecida uma violação ao regime jurídico de valoração da prova deve construir um caso de «erro na valoração da prova», com base na ideia de contrariedade à evidência, no sentido aqui defendido, não lhe aproveitando uma causa de pedir típica de uma irresignação recursal.

Vale deixar claro que não se está diante de um modelo pronto, acabado e operativo, mas talvez de um ponto de partida para alguns debates que poderão se refletir em uma doutrina e jurisprudência firmes, viabilizando um sistema de controle sobre erros na «valoração da prova exaurida e estabilizada» com maior racionalidade e previsibilidade, o que parece essencial para assegurar a efetividade do próprio regime jurídico da valoração da prova brasileiro.

Referências

ALARCÓN. Reynaldo Bustamante. El derecho a Probar como elemento esencial de un proceso justo. Santiago: Ediciones Olejnik, 2015

ANDERSON, T.; SCHUM, D.; TWINING, W. Analysis of Evidence. Cambridge: Cambridge University Press, 2005, p. 71. https://doi.org/10.1017/CBO9780511610585

BADARÓ, Gustavo Henrique. Manual dos recursos penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018.

BONET NAVARRO, José. La prueba en el proceso civil: cuestiones fundamentales. Madrid: Grupo Madrid, 2009.

BRAGA DAMASCENO, Fernando. Direito probatório (stricto sensu): da valoração da prova. São Paulo: Tirant lo Blanch. 2023.

CORDERO, Franco. Procedimiento penal, tomo I. Trad. Jorge Guerrero. Editorial Temis, 2021.

COURA, Alexandre de Castro; CERQUEIRA, Maira Ramos. A revisão criminal e a (im)possibilidade da existência de uma única verdade no processo penal: uma análise à luz da teoria de Karl Raimund Popper. Revista dos Tribunais, vol. 1039/2022, p. 345-362, São Paulo, 2022.

DAMÁSIO, António. O erro de Descartes. Emoção, razão e o cérebro humano. Companhia das Letras. Kindle.

ECHANDIA, Hernando Devis. Teoría general de la prueba Judicial. Buenos Aires: V.P. de Zavalía, 1976.

FERRAJOLI. Luigi. Constitucionalismo principialista e constitucionalismo garantista. Trad. André Karam Trindade. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio L.; TRINDADE, André K. Garantismo Hermenêutica e (Neo)constitucionalismo: Um Debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre, 2012.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002.

FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007.

FERRER BELTRÁN, Jordi. Prolegómenos para uma teoría sobre los estándares de prueba. El test case de la responsabilidad del Estado por prisión preventiva errónea. In: PAPAYANNIS, Diego et al. (eds.). Filosofía del derecho privado. Madrid: Marcial Pons, 2018. https://www.jstor.org/stable/10.2307/jj.11786247.11

FONSÊCA, Vitor. A fundamentação das decisões judiciais e os direitos humanos: uma interpretação convencional do art. 489, § 1º, do CPC a partir da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP, Rio de Janeiro, ano 16, v. 23, n. 1, p. 1485-1486, 2022. https://doi.org/10.12957/redp.2022.59119

GARRETT, Brandon L. Towards an International Right to Claim Innocence. California Law Review, v. 105. p. 1173-1221. 2017. https://doi.org/10.2139/ssrn.2733692

GASCÓN, Marina. Los hechos em el derecho. Barcelona: Marcial Pons, 1999.

GIL, Fernando. Modos da verdade (entrevista conduzida por Rui Cunha Martins), Separata da Revista de História das Ideias da Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra, vol 23, Coimbra, 2002.

HADDAD, Carlos Henrique Borlido; SANTOS, Victor Hugo Cardoso dos. O déficit de acesso à justiça sob a via das revisões criminais. Revista de Processo, vol. 332/2022, p. 385-405, São Paulo, 2022.

HOCK LAI, HO. The Legal Concept of Evidence. In: Stanford Encyclopedia of Philosophy. 2021.

KNIJNIK, Danilo. Ceticismo fático e fundamentação teórica de um Direito Probatório. In: KNIJNIK, Danilo (coord.). Prova Judiciária: Estudos sobre o novo Direito Probatório. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

MALEM SEÑA, Jorge F. El error judicial y la formación de los jueces. Barcelona, Gedisa, 2008.

MALEM SEÑA, Jorge F.; EZQUIAGA GANUZAS, F. Javier; ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. El error judicial. La formación de los jueces. Madrid: F.C.J.E, 2009.

MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Revisão Criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

MENDES, Paulo Sousa. Causalidade complexa e prova penal. Coimbra: Almedina.

MORAES, Maria Alice Silva. Âmbito cognitivo da revisão criminal, quando fundada no art. 621, i, segunda hipótese, do CPP. Doutrinas Essenciais Processo Penal, vol. 5, p. 1061-1078, 2012.

MOSSIN, Heráclito Antônio. Revisão criminal no direito brasileiro. São Paulo: Atlas, 1994.

NAN, Joost; LESTRADE, Sjarai. Towards a European right to claim innocence? European Papers, v. 5, n. 3, pp. 1325-1340, 2020.

NARDELLI, Marcella Mascarenhas. A prova no tribunal do júri. Uma abordagem racionalista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.

NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 2010.

PENNINGTON, N.; HASTIE, R. Evidence evaluation in complex decision making. Journal of Personality and Social Psychology, 51(2), 242-258. https://doi.org/10.1037//0022-3514.51.2.242

PENNINGTON, N.; HASTIE, R. Explanation-based decision making: effects on memory structure on judgement. Journal of Experimental Psychology, Learning and Memory and Cognition, 14 (3), p. 521-33, 1988. https://doi.org/10.1037//0278-7393.14.3.521

QUEIJO, Maria Elisabetn. Da revisão criminal: condições da ação. São Paulo: Malheiros, 1998.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. L. Cabral de Moncada, São Paulo: Saraiva, 1934.

RAMOS, Vitor de Paula. Prova documental. Do documento aos documentos. Do suporte à informação. Salvador: Juspodivm, 2021.

TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993.

TUZET, Giovanni. Sobre la ostensión probatoria. Trad. de Diego Dei Vecchi. In: BELTRÁN, Jordi Ferrer; VÁSQUEZ, Carmen (coord..). El razonamiento probatorio en el proceso judicial: un encuentro entre diferentes tradiciones. Madrid: Marcial Pons, 2020.

VANDERHEIDEN, Elisabeth; MAYER, Claude-Hélène. There Is a Crack in Everything. That’s How the Light Gets in: An Introduction to Mistakes, Errors and Failure as Resources. In: Vanderheiden, E., Mayer, CH. (eds.). Mistakes, Errors and Failures across Cultures. Springer. 2020. https://doi.org/10.1007/978-3-030-35574-6_1

VUOLO, José Henrique. Fundamentos da teoria dos erros. São Paulo: Editora Edgard Blücher Ltda, 2005.

WALTON, Douglas. Argument Evaluation and Evidence. Cham: Springer International. Publishing AG, 2015. https://doi.org/10.1007/s10503-016-9413-7

How to cite (ABNT Brazil):

Declaration of originality:

Notes

Author notes

Conflict of interest declaration