Sumário: Introdução; I. Interrupção dos Processos Causais Salvadores e suas Principais Características Conceituais; II. Interrupção de Processos Causais Salvadores e estudo de casos em uma perspectiva comparada; 1. Caso Brasileiro “Operação Fura-Fila”; 2. Caso alemão “Transplantes de Göttingen”; 3. Caso espanhol “Madrid Arena; 4. Breve paralelo entre os casos e a identificação do problema de prova; III. A Problemática Prova da Causalidade e (in)suficiência das soluções postas pelas teorias existentes; 1. Teoria da Evitabilidade; 2. Teoria da Diminuição/Incremento do risco; IV. Resolução dos Casos e Tomada de Posição; Conclusão; Referências.

Introdução

A interrupção dos processos causais salvadores diz respeito a uma complexa modalidade causal relacionada à prática de uma conduta tipificada como crime e gera inúmeros debates doutrinários, começando por questões conceituais básicas de direito material até problemas de ordem processual.

Isto porque, por ser uma forma sui generis de se praticar um ilícito penal, engloba duas condutas distintas de comportamento por parte do agente: a priori, o comportamento se caracteriza pela interrupção ativa pelo agente de um intento salvador - próprio ou alheio -, e a posteriori se caracteriza pela omissão do agente ao se quedar passivo em uma situação em que tinha o dever e o poder de agir.

Por essas questões, a doutrina se divide em classificar esta prática criminosa entre crime comissivo por ação ou crime comissivo por omissão. De partida, a escolha por uma dessas modalidades influencia a discussão acerca do standard probatório necessário para a responsabilização criminal do agente, uma vez que, quando se trata de comportamento ativo, a constituição probatória tende a ser menos complexa e mais robusta.

À vista disso, há duas teorias que visam ditar quais os parâmetros probatórios exigidos para ligar o comportamento do agente ao resultado delitivo. Com efeito, essas teorias divergem, sobretudo, se é necessária a prova da evitabilidade do delito ou apenas a prova do incremento de um perigo proibido para justificar a imputação delitiva. Diante disso, chega-se ao problema principal que o presente trabalho busca responder: nos casos de interrupção de um processo causal salvador, qual deverá ser o standard probatório necessário para se condenar o réu pela prática do crime a ele imputado?

É importante frisar que, embora o problema abordado seja de natureza processual, é essencial, antes, considerar questões e debates do Direito Material que influenciam direta e significativamente o Processo Penal. O Direito Penal e o Processo Penal possuem uma relação de codependência essencial. Enquanto o Direito Penal define as condutas passíveis de punição, o Processo Penal fornece os meios para a aplicação dessas normas, alcançando o cidadão de forma direta. Além de garantir a instrumentalização das proibições penais, o Processo Penal desempenha um papel fundamental na proteção dos direitos fundamentais, assegurando o contraditório, a ampla defesa e a presunção de inocência.

Para deixar a pesquisa mais palpável, trabalhar-se-á com três casos práticos – a Operação Fura-Fila, o caso dos Transplantes de Göttingen e, por fim, o caso Madrid Arena - cujos fatos geraram distintas formas de interrupções de processos causais salvadores, analisando os fundamentos jurídicos utilizados tanto pelo órgão acusatório nas decisões judiciais.

Dessa forma, será possível analisar criticamente as principais questões conceituais que envolvem os casos, bem como o posicionamento da doutrina e dos tribunais, proporcionando uma compreensão mais clara do problema e contribuindo para a formulação de uma resposta mais sólida e precisa. Em seguida, serão discutidas as principais teorias que procuram definir o standard probatório necessário para condenar um réu quando este interrompe o processo causal de salvamento.

A fim de responder ao problema deste artigo, serão analisadas as teorias da evitabilidade e da diminuição do risco, explorando a sua exigência probatória e as suas principais falhas. Este é, portanto, um trabalho de relevância jurídica, não por apenas identificar os problemas atuais enfrentados pela doutrina e jurisprudência ao lidar com essa delicada forma de se cometer um ilícito e seu impacto no Processo Penal, mas também por buscar oferecer, a partir da análise desse problema e do estudo de casos reais, soluções para essa antiga questão, sem negligenciar o intransponível princípio do in dubio pro reo.

É também um trabalho de interesse e relevância social, uma vez que os problemas e soluções versam sobre o Processo Penal, que é o ramo do direito que toca o cidadão. E, por óbvio, é interesse de todo cidadão a defesa de um Processo Penal constitucional, com respeito aos princípios basilares. Para isso, far-se-á um estudo a partir de pesquisas bibliográficas e de pesquisa qualitativa. As informações apresentadas, desse modo, foram colhidas a partir de estudos pré-existentes de doutrinadores da matéria de Direito Penal e Processo Penal.

Do ponto de vista metodológico, o método científico utilizado será o hipotético-dedutivo, sendo analisados os casos práticos como cenário de fundo para estudar questões práticas e teóricas de causalidade e prova penal.

Isto posto, o artigo será dividido em quatro principais tópicos, sendo o primeiro destinado ao estudo das principais características e de discussões na conceituação dos processos causais salvadores.

O segundo será destinado ao estudo de casos, como “Operação Fura-Fila”, “Transplantes de Göttingen” e, por fim, “Madrid Arena”. Ainda nesse tópico, será realizado um breve paralelo entre os casos escolhidos e o tema abordado, com o intuito de identificar o problema da prova que acompanha a interrupção de processos causais salvadores.

No terceiro tópico, serão estudadas as teorias da evitabilidade e da diminuição do risco com o fito de responder se essas teorias são suficientes e adequadas para dirimir o problema probatório. Para isso, identificar-se-á quais os seus principais defeitos e se são passíveis de serem superados pelo direito probatório.

No quarto e último tópico serão resolvidos os casos com base nos conceitos e nas delimitações realizadas ao longo do texto, com uma consequente tomada de posição.

Por fim, será defendida a classificação da interrupção causal como concausa e a teoria da evitabilidade, por sua vez, será defendida como a mais adequada por exigir um standard avaliativo compatível com as regras do Processo Penal

I. INTERRUPÇÃO DOS PROCESSOS CAUSAIS SALVADORES E SUAS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS CONCEITUAIS

A interrupção dos processos causais salvadores, como o próprio nome sugere, acontece quando está em curso uma ação que teria a potencialidade de diminuir um perigo preexistente e salvaguardar o bem jurídico, contudo, essa ação é interrompida (Gimbernat Ordeig, 2000, p. 74) pelo próprio sujeito ou por um terceiro.

Logo de partida, é fundamental destacar que a interrupção dos processos causais salvadores não representa um tipo de causalidade, mas sim um meio pelo qual se pode cometer uma infração. A interrupção do processo causal salvador pode ser dividida em duas partes distintas, isto é, está em curso uma ação salvadora e este intento vem a ser impedido. A ação poderá ser interrompida pelo próprio autor (interrupção dos cursos causais próprios) ou por um terceiro (interrupção de cursos causais alheios ou por terceiro).

O tratamento penal dado a esses dois tipos de interrupção do processo causal de salvamento é muito semelhante, a depender do momento da interrupção. A interrupção do curso salvador poderá acontecer em três momentos distintos, os quais são: a) a interrupção de uma tentativa de salvamento inacabada; b) a interrupção de uma tentativa de salvamento acabada e, por fim, c) a interrupção de um processo salvador já consumado (Silva Sánchez, 1986, p. 221).

No caso da tentativa inacabada, o sujeito realiza todos os atos preparatórios para iniciar o processo salvador, mas desiste antes mesmo de ter realizado tudo aquilo que acreditava ser necessário para socorrer a vítima. Um exemplo comum possível de ser observado na doutrina é o do afogamento. Nessa situação hipotética, uma pessoa está se afogando, um indivíduo inicia o resgate, mas, ao reconhecer que se trata de um inimigo, desiste antes de alcançá-la. Nesses casos, o tratamento penal seria, sem muitas discussões, o da omissão própria – exceto nos casos em que o sujeito em questão é considerado garantidor (Silva Sánchez, 1986, p. 221).

Já no caso da interrupção do processo de salvamento consumado, o processo já foi iniciado e finalizado, encontrando-se a vítima fora de risco até o momento que o sujeito, por meio de uma postura ativa, restabelece a situação de perigo anterior. Aqui, o agente lança uma boia à vítima, que consegue agarrá-la. No entanto, quando a vítima já está segura, o agente retira a boia, restabelecendo o perigo anterior e levando-a a morrer afogada. Nessa situação, trata-se de um crime comissivo (Silva Sánchez, 1986, p. 226).

Os mais interessantes, todavia, são os casos de tentativa acabada. Nesses casos, o sujeito dá marcha ao processo de salvamento da vítima e cria uma “possibilidade objetiva de salvação e desiste ativamente da sua pretensão” (Silva Sánchez, 1986, p. 222), fazendo com que o tratamento penal se iguale aos casos da interrupção dos cursos causais salvadores por terceiros. Seguindo o exemplo do afogamento, trata-se do caso em que o agente lança uma boia à vítima, mas a retira antes que ela consiga alcançá-la, ao final, a vítima morre afogada.

Nesse ínterim, é relevante averiguar qual a classificação penal para os casos com interrupção do processo causal salvador – próprio ou de terceiro – de tentativa acabada. O fato de ser crime comissivo é inquestionável e até mesmo unânime na doutrina (Roxin, 1997, p. 358). As divergências se dão ao tentar caracterizá-lo como crime comissivo por ação2 ou crime comissivo por omissão3.

Cabe mencionar, ainda que brevemente, as principais diferenças entre os crimes omissivos e comissivos. A tentativa de diferenciar juridicamente a ação da omissão é um tema antigo na doutrina penal, tendo sido criados diversos critérios, como o da energia, o da causalidade e o da gravidade da conduta (Tavares, 2012, p. 284-292). No entanto, todos os critérios apresentam problemas significativos, pois violam o princípio da legalidade e, consequentemente, geram insegurança jurídica (Tavares, 2012, p. 292).

É verdade que, na maioria dos casos, a distinção entre crimes omissivos e comissivos não apresenta grandes dificuldades na prática, uma vez que a omissão se caracteriza justamente na ausência da ação (D’Avila, 2017, p. 205). Para este trabalho, adotar-se-á a diferenciação mais elementar: os crimes comissivos violam normas proibitivas (ex.: não matar, não roubar), ao passo que os crimes omissivos infringem obrigações mandamentais, caracterizando-se pela inação (D’Avila, 2017, p. 207).

Contudo, a interrupção dos processos causais salvadores é um dos casos que na prática (e na teoria) apresenta dificuldades para distinguir se estar-se-ia diante de uma omissão ou de uma ação. A dificuldade é justificada porque, ao olhar para o fato delitivo, pode-se enxergar a partir da perspectiva do comportamento físico do agente ou pela perspectiva do resultado imediato. No primeiro caso, é plausível afirmar que o agente praticou um crime comissivo por ação – impedir ativamente a realização de um provável salvamento. Contudo, ao analisar pela perspectiva do resultado, é razoável afirmar que o agente incorreu em um crime comissivo por omissão, por ter “ajudado” a evitar a conduta que teria impedido o resultado esperado (Sousa Mendes, 2019, p. 253).

Para que determinada conduta seja enquadrada como crime omissivo impróprio, é fundamental que o sujeito seja caracterizado como garantidor. Isso ocorre quando ele rompe ou impede a realização de um possível salvamento, criando ou agravando um risco. Nessas circunstâncias, o agente assume a posição de garantidor por ingerência (art. 13, §2º, alínea c) (Silva Sánchez, 1986, p. 223).

Em que pese ambas as concepções serem completamente defensáveis, a verdade é que, ainda assim, nenhuma delas alcança em sua plenitude as facetas desta melindrosa forma de praticar um delito. Nesse sentido, Gimbernat Ordeig (2000, p. 94-96) defende que ambos os posicionamentos são simplistas e não compreendem a complexidade dessa forma de cometer infração. Isso porque, quando se trata de crimes comissivos por ação, evoca-se a causalidade físico-natural.

Ademais, nos delitos de ação “existe a certeza de que o movimento muscular é o que produziu a modificação no mundo exterior do resultado típico” (Gimbernat Ordeig, 2000, p. 94) e, nos casos da interrupção dos cursos causais salvadores, é necessário utilizar a causalidade hipotética (Lerman, 2004, p. 136; Roxin; Greco, 2024, p. 589) – ou, melhor dizer, duplamente hipotética (Ruivo, 2020, p. 211) –, que é requerida nos crimes omissivos impróprios, trabalhando a probabilidade de que a conduta interrompida seria – ou não – capaz de salvar o bem jurídico em perigo, enfrentando, com isso, todos os problemas próprios dos crimes comissivos por omissão.

Ainda, para o referenciado autor, identificar a interrupção dos processos causais salvadores como crime comissivo por omissão também seria equivocado, uma vez que, para caracterizar uma omissão imprópria, é preciso um comportamento passivo do sujeito diante uma situação em que ele devia e podia ter agido para evitar o resultado (Gimbernat Ordeig, 2000, p. 98). Diante disso, conclui-se que a interrupção dos processos causais salvadores, em verdade, não se trata puramente de uma comissão e nem de uma omissão imprópria, mas de uma terceira forma (Gimbernat Ordeig, 2000, p. 99-100): uma concausa em que apenas a soma de uma condição positiva (ação) com uma condição negativa (omissão imprópria) é capaz de levar ao resultado típico.

Seguindo a fórmula da conditio sine qua non, se suprimíssemos a conduta ativa, o resultado delitivo não viria a acontecer, o que demonstra que a conduta ativa é causa para o resultado. De forma semelhante, se acrescentássemos ao curso causal a conduta esperada, mas omitida – fórmula da conditio sine qua non adaptada aos crimes omissivos impróprios –, observar-se-ia que, provavelmente, o resultado típico não aconteceria. Por isso, pode-se também dizer que a conduta omitida é causa – ou, quase causa4 – para o resultado típico. 

Posicionamento semelhante a esse é defendido pelo autor Juarez Tavares (2018, p. 209-210) ao dividir a conduta em dois momentos: uma ação primária – que, caso seja crime, será crime comissivo por ação – que acaba ensejando a omissão de um dever de garante, em um segundo momento, que seria o dever de salvamento de um risco que, em tese, impediu a extinção da situação de risco5.

A classificação do crime como omissivo impróprio ou comissivo é essencial para a análise da conduta. No entanto, em ambas as modalidades, estar-se-á diante de uma mesma consequência: a imputação do crime ao agente por ter interrompido um processo de salvamento em curso por si ou por um terceiro, ainda que com pressupostos distintos (Gimbernat Ordeig, 2000, p. 88).

II. INTERRUPÇÃO DOS PROCESSOS CAUSAIS SALVADORES E ESTUDO DE CASOS EM UMA PERSPECTIVA COMPARADA

Neste capítulo, serão analisados três casos, a Operação Fura-Fila, o caso dos Transplantes de Göttingen e o caso Madrid Arena, com o fito de trazer as suas similitudes e diferenças entre si para que, em seguida, sejam expostas as principais questões conceituais sobre a interrupção de processos salvadores que refletem no standard probatório necessário para a responsabilização criminal de um agente.

Desde o início, é relevante destacar os motivos subjacentes à seleção dos casos. Em relação ao primeiro caso, a “Operação Fura Fila”, será observado que nem os magistrados nem o Ministério Público enquadram a sequência de eventos como pertencente à categoria da interrupção de processos causais salvadores. Entretanto, este estudo argumenta que o Ministério Público cometeu um equívoco em sua denúncia ao deixar de adotar essa categoria, considerando a existência de dois momentos distintos.

No caso dos “Transplantes de Göttingen”, os acontecimentos apresentam semelhanças significativas com a “Operação Fura Fila”, mas ali o Ministério Público levou a juízo a tese da existência da interrupção de um processo causal salvador. Ademais, é interessante observar como eventos tão parecidos podem resultar em acusações e debates legais de natureza tão contrastante.

No terceiro caso, intitulado “Madrid Arena”, os eventos são diferentes dos cenários anteriores e também não foi levantado o debate de interrupção de processo causal salvador. No entanto, a importância deste caso reside em evidenciar que existem diversas maneiras de interromper um processo causal salvador, o que amplifica sua relevância. Destaca-se também porque os tribunais espanhois, nesse caso, debatem de forma direta as teorias da evitabilidade e do aumento/diminuição do risco, apresentando abordagens divergentes.

1. Operação Fura-Fila6

A denominada “Operação Fura-Fila”, deflagrada no ano de 2007, teve como principal réu o médico JR, Coordenador da equipe de transplantes do Hospital Universitário Clementino Fraga Filho e da Central de Notificações, Captação e Distribuição de Órgãos do Estado do Rio de Janeiro (CNCDO/RJ) – e, portanto, servidor público. Suas atribuições incluíam a classificação e a destinação de órgãos para transplante, atribuições conferidas pelo Ministério da Saúde.

Em 2003, JR realizou um transplante hepático irregular no paciente JA, que estava na 32ª posição da fila nacional. Segundo a narrativa do MPF, o então coordenador da CNCDO/RJ foi pressionado pelo Secretário de Saúde da época para “furar” a fila em favor de JA, membro de uma família influente. O coordenador renunciou e o réu assumiu o cargo, realizando o transplante hepático do paciente apenas dois dias depois7. Em 2007, inscreveu o paciente CA na lista de transplante, omitindo que seu tumor ultrapassava o limite permitido pelo critério de Milão (critério adotado no Brasil). Em julho de 2017, um fígado disponível foi inicialmente destinado à paciente SA, que ocupava a 38ª posição na lista. Contudo, o órgão foi transplantado para CA, que ocupava a 65ª posição na fila, contrariando as regras da distribuição. CA ainda pagou um valor de R$90 mil ao réu pela cirurgia, que fora realizada em hospital particular.

O MPF imputou a JR a prática dos crimes de peculato (artigo 312 do Código Penal Brasileiro); falsidade ideológica (artigo 299, do CPB) e, por fim, por ter agido em desacordo com a Lei de nº 9.434, de 1997, violando a inteligência dos artigos 10 e 16.

O estudo propõe uma análise hipotética sobre as imputações: examinando a hipótese de o Ministério Público ter entendido que o réu interrompeu um processo causal salvador ao desrespeitar as regras que estabelecem a ordem de pacientes em uma lista de espera para transplantes permitindo que um órgão fosse destinado a alguém que deveria aguardar por mais tempo, em prejuízo do verdadeiro beneficiário. Diante dessa conduta, qual deveria ser o standard probatório necessário para condenação?

Além disso, é fundamental considerar que, ao assumir a responsabilidade de gerenciar um processo tão essencial, como a coordenação da Central de Notificações, Captação e Distribuição de Órgãos, o médico passa a ter o dever de preservar a integridade do sistema, garantindo uma gestão adequada dessa fonte de perigo (Tavares, 2012, p. 330).

2. Caso Alemão “Transplantes de Göttingen”

Logo a princípio, é importante pontuar, que por se tratar de microcomparações, o complexo caso dos Transplantes de Göttingen não será estudado exaustivamente neste artigo, mas será realizada uma síntese8 dos seus principais aspectos para que, ao final, se possa fazer uma análise comparativa com o caso espanhol e com o caso brasileiro.

O caso alemão, designado como “escândalo dos transplantes de Göttingen”, ocorreu entre os anos de 2010 e 2011 e possui grande semelhança com a “Operação Fura-Fila” no que se refere, especialmente, à sucessão dos fatos. Em que pese a tamanha semelhança, como será narrada no presente tópico, é de se observar a diferença de como o Ministério Público de cada país interpretou os fatos para a tipificação e, consequentemente, as diferentes discussões em sede de julgamento.

Em apertada síntese, o réu – à época, médico principal e Diretor do Centro de Transplante do Hospital Universitário de Göttingen – fez inserir informações falsas na plataforma informática responsável pela seriação dos pacientes que aguardavam por transplante hepático, com a intenção de priorizar outros pacientes com menor pontuação no sistema MELD, infringindo, desta maneira, as regras para transplantes de órgãos da Ordem do Médicos da República Federal Alemã. Semelhantemente ao caso brasileiro, no caso alemão o médico e diretor do centro de transplante estava sendo investigado por privilegiar determinados pacientes em detrimento de outros, de forma a inobservar a lista única da federação alemã.

O Ministério Público acusou o réu de onze tentativas de homicídio e três ofensas à integridade física, agravadas pelo resultado morte e por corrupção passiva. A imputação baseia-se na inserção de informações falsas no sistema de classificação de transplantes hepático, alterando a ordem da fila única, para priorizar determinados pacientes.

As onze tentativas de homicídio correspondem ao número de transplantes realizados devido à manipulação do sistema, violando as diretrizes da Ordem dos Médicos da Alemanha. Já as três ofensas à integridade física, agravadas pelo resultado morte, referem-se aos pacientes que faleceram após transplantes indevidos.

As vítimas incluem pacientes preteridos na fila, que perderam a chance de um salvamento. Todavia, o MP tratou as vítimas de forma abstrata, sem verificar individualmente sua compatibilidade com os órgãos doados, a viabilidade do transplante ou seu estado de saúde à época dos fatos.

3. Caso Espanhol “Madrid Arena”9

De início, cabe ressaltar que as decisões judiciais classificaram o comportamento do réu como omissivo, ensejando, assim, uma comissão por omissão, frente à posição de garante do réu. Entretanto, esse trabalho argumenta que a conduta do agente equivale, em verdade, à interrupção de um processo causal salvador próprio.

O caso espanhol “Madrid Arena” ocorreu entre a noite do dia 31 de outubro e a madrugada do dia 1 de novembro de 2012, durante uma festa de halloween, realizada na casa de eventos Madrid Arena. Problemas como superlotação, falhas no controle de fluxo e saídas bloqueadas resultaram em uma avalanche humana, deixando vinte e nove feridos e cinco mortos. Devido à quantidade de problemas, se trata de um caso complexo, com múltiplos réus e imputações diversas, o que justifica as mais de 600 páginas referentes apenas à Audiência Provincial.

Três vítimas – BY, CJ e IJ – foram levadas à enfermaria do evento, onde deveriam receber atendimento médico. O coordenador da equipe médica, Dr. LE, e outro médico, FP, prestaram assistência inadequada, interrompendo as tentativas de reanimação antes de seguirem os protocolos necessários. Não se sabe se BY chegou à enfermaria em parada cardiorrespiratória ou se já estava morta, tendo-se certeza apenas de que CJ e IJ chegaram vivas para o atendimento.

De acordo com a narrativa judicial, que se encontra nos autos da Audiência, o trabalho da equipe médica da enfermaria não atuou com rapidez, nem de forma eficaz, constando ainda que o médico responsável pela equipe, LE, desconhecia como manusear corretamente um desfibrilador. As demais pacientes, CJ e IJ, foram atendidas, respectivamente, por LE e FP e, em ambos os casos, os médicos cessaram a tentativa de salvação antes de seguirem todo o protocolo de primeiros socorros exigidos, por terem acreditado, erroneamente, que as vítimas já estariam mortas.

Posteriormente, a equipe de Samu que transferiu as vítimas ao hospital aplicou novas manobras de reanimação, as quais resultaram em uma recuperação da respiração momentânea da paciente IJ – que havia sido dada como morta pelo médico FP -, contudo, a paciente não chegou com vida ao hospital. De forma semelhante, a paciente CJ, que foi atendida pelo médico LE, que, segundo informações extraídas do informe da Samu e dos testemunhos dos médicos e peritos, só fez uma rápida massagem cardíaca e deferiu três choques com o desfibrilador, interrompendo depois o seu processo de salvamento por ter acreditado, também erroneamente, que a paciente já se encontrava morta.

Como se pode perceber, o caso Madrid Arena possui várias nuances e problemáticas, todavia, apenas interessa ao presente estudo os fatos que envolvem os médicos FP e, sobretudo, LE, para que se possa estudar mais profundamente uma provável interrupção de um processo causal salvador, que como se verá mais à frente, no tópico 4, possui diferenças significativas dos demais casos estudados, em que pese possa ser tratado pela mesma ótica da problemática causal.

O Ministério Público Espanhol e os advogados das famílias das vítimas imputaram ao réu LE a prática de crime de homicídios consumados por imprudência contra BY e CJ, enquanto a FP foi imputada a prática de homicídio por negligência, tendo como vítima IJ. Em relação ao suposto homicídio consumado praticado contra a vítima BY o réu foi absolvido pelo crime por ausência de provas no que tange à chegada com vida da vítima à enfermaria.

O réu FP, o qual realizou o diagnóstico da vítima IJ incorretamente e interrompeu o processo causal salvador, foi absolvido na Audiência Provincial, com base na teoria causal da evitabilidade. Como nem a família da vítima nem o Ministério Público espanhol recorreram, a decisão não foi revista em sede do Tribunal Superior no que tange aos fatos e ao direito relacionado ao médico FP.

A Audiência decidiu pela absolvição do réu LE em relação ao crime de homicídio por imprudência contra CJ, pautando a sua fundamentação de que não há provas que a vítima sobreviveria, com uma probabilidade próxima à certeza, se o réu tivesse agido, alternativamente, com a melhor praxe médica. Ainda que assumindo que o réu era garantidor e com o seu comportamento negligente – e omissivo – incrementou o risco de morte da vítima.

O Ministério Público recorreu da sentença sob o argumento de que o médico, como profissional da saúde, não possui uma obrigação de fim – isto é, a de salvar a vida da paciente – mas sim, uma obrigação de meio, devendo fazer todo o possível para salvar aquela vida, o que, in casu, não ocorreu.

Diante disso, a decisão do Tribunal Superior converteu a sentença absolutória em condenatória, responsabilizando o médico por prática do delito de imprudência grave com resultado morte, na modalidade de imprudência profissional, previsto no art.142 do CP Espanhol. Em suas razões, expôs que a teoria da evitabilidade não pode ser utilizada nos casos de responsabilidade médica.

Isto ocorreria porque, nos “possíveis cursos causais médicos”10, quase nunca existirá probabilidade próxima à certeza de que a conduta conforme o direito haveria evitado o resultado. Como a medicina não é, afinal, uma ciência exata e lida com a imprevisibilidade das reações do organismo, que varia de paciente para paciente. Dessa forma, nunca seria possível comprovar que, caso o médico tivesse agido de acordo com a lex artis médica, o paciente certamente teria sobrevivido.

Em contrapartida, segundo o Tribunal Superior Espanhol, a teoria que deve ser utilizada para os casos em que o réu é médico e é necessário clamar por juízos hipotéticos, seria a teoria do incremento/diminuição do risco. Para a teoria do incremento do risco, não é forçoso demonstrar que a conduta lícita alternativa seria capaz de salvar a vida do paciente com uma probabilidade raiana à certeza, mas apenas que o réu, com o seu comportamento negligente, incrementou o risco e atuou como “fator coadjuvante do resultado final” (STS 805/2017, 11-12, p. 71).

À vista disso, o Tribunal entendeu que, no caso, o médico “desatende escandalosamente a sua atuação profissional” ao desistir da tentativa de salvamento da vítima antes mesmo de aplicar os procedimentos elementares para a sua reanimação, tendo a sua não-atuação (omissão) incrementado o risco de morte da paciente CJ e, portanto, a sua responsabilidade penal justificada a partir da teoria da imputação objetiva11.

4. Breve paralelo entre os casos e identificação do problema de prova

Neste subtópico far-se-á um paralelo entre os três casos em estudo, com a finalidade de identificar as suas principais semelhanças, diferenças e problemas que os casos instigam à doutrina. De partida, cabe demonstrar porque nos três casos supramencionados houve uma interrupção de um curso causal salvador.

Na operação fura-fila – doravante, caso brasileiro –, entende-se que o médico, ao supostamente burlar a lista única de transplante hepático de forma a priorizar seus pacientes, interrompeu um curso causal salvador que estava prestes a acontecer ou já em andamento (como no caso do transplante para CA). Isso porque, ao priorizar um paciente em detrimento de outro que, segundo os critérios legais, deveria ser contemplado com a doação do órgão, estaria retirando ou, ao menos, reduzindo a chance de salvar a vida do paciente preterido. Tendo em vista que a lista de transplante é um processo necessário pelo qual o paciente precisa para dar continuidade ao seu tratamento, o preterimento injustificado constitui uma interrupção desse processo que, se observado, poderia dar causa ao salvamento ou prolongamento de sua vida.

No caso dos transplantes de Göttingen – doravante, caso alemão – os fatos sucederam de maneira muito similar ao caso brasileiro, e a interrupção dos cursos causais salvadores também foram realizadas pelo médico que fez inserir informações falsas dos seus pacientes no sistema para que eles pudessem ter prioridade na lista única para receber transplante hepático. Os autores Luís Greco e Claus Roxin abordam esse caso em sua obra mais recente e também o classificam como uma interrupção de um processo causal salvador. No entanto, analisam a imputação com base nos pressupostos de um crime comissivo (2024, p. 590-591).

Já no caso Madrid Arena – doravante, caso espanhol – a interrupção do curso causal salvador foi realizada pelo próprio médico chefe do serviço de urgência do evento que, antes de aplicar todas as manobras necessárias e exigidas pela lex artis médica, desistiu do seu intento salvador por acreditar, erroneamente, que a paciente já estaria morta.

Em todos os casos observa-se como sujeito ativo um profissional médico que, nos casos dos transplantes, após priorizarem pacientes pessoais em detrimento da lista única e interromperem um processo salvador, assumem a responsabilidade de garantidor por ingerência sobre a vida dos pacientes preteridos.

Já no caso espanhol, pode-se observar uma análise direta da responsabilidade penal de médico, no exercício das suas funções, que interrompe um curso salvador já iniciado, por si ou por outro. Vindo a ser defendido, inclusive, pelo Tribunal Superior Espanhol, a necessidade de um tratamento diferenciado para a atividade médica. Dessa forma, é possível defender que nos três casos nota-se uma responsabilidade penal médica no exercício de suas funções, ainda que de uma função indireta ou adquirida (como nos casos dos transplantes).

Não obstante as semelhanças, é importante registrar algumas relevantes diferenças entre os casos: a primeira é que a interrupção do processo salvador foi realizada em momentos diferentes em cada caso. No caso brasileiro, passou-se da fase dos atos preparatórios, haja vista que foram individualizadas as vítimas que teriam recebido o transplante, caso não houvesse ocorrido a suposta burla à lista única. Diferentemente do caso alemão, em que em momento algum o Ministério Público conseguiu identificar qual paciente teria recebido o transplante em caso de uma não fraude e em qual estado de saúde estava o paciente. Por isso, o Tribunal Alemão, acertadamente, concluiu que a conduta do médico não passou de meros atos preparatórios não puníveis.

Com efeito, o caso espanhol diferencia-se por se tratar de outra categoria de interrupção salvadora (interrupção causal salvadora própria) e pelo momento de interrupção. Isto porque se trata da interrupção de uma tentativa de salvamento acabada. Ademais, tanto a decisão da Audiência Provincial quanto o Tribunal Superior enfrentaram o problema da prova da causalidade, divergindo, respectivamente, entre a aplicação da teoria da evitabilidade ou a teoria do incremento do risco, culminando, ao final, na condenação do médico por imprudência grave com resultado morte.

Em resumo, apenas a soma da burla à lista única figura como conduta positiva - necessária, mas não suficiente - somada ao preterimento, pelo médico, de realizar o transplante em favor dos demais pacientes em posição cimeira (condição negativa). Essa combinação de condição positiva e negativa é capaz de gerar a complexa forma de praticar ilícitos denominada “interrupção de um processo causal salvador”, nos casos brasileiro e alemão. Este raciocínio também deve ser utilizado para o caso espanhol, ainda que não de forma idêntica.

Diante disso, passar-se-á ao principal problema deste artigo: qual deverá ser o standard probatório necessário para se condenar o réu pela prática do crime a ele imputado e, consequentemente, a qual teoria se deve socorrer para uma melhor proteção dos princípios processuais penais. Para isso, investigar-se-á as teorias da evitabilidade e do incremento do risco/diminuição do risco e as suas principais falhas.

III. A PROBLEMÁTICA PROVA DA CAUSALIDADE E (IN)SUFICIÊNCIA DAS SOLUÇÕES EXISTENTES

É importante destacar que independentemente de como se classifique a interrupção de processos causais salvadores — seja por ação, omissão ou uma combinação de ambos, como se defende nesse artigo — é quase unânime o uso da causalidade hipotética (Greco; Roxin, 2024, p. 589) ou do “método duplamente hipotético” (Ruivo, 2020, p. 211), para determinar a responsabilidade criminal do réu. Isto é, nos crimes comissivos, a causalidade é natural, capaz de ser demonstrada no mundo dos fatos, enquanto nos crimes omissivos impróprios, trabalha-se com a chamada causalidade (duplamente) hipotética, baseada em uma análise probabilística.

O método duplamente hipotético ocorre em duas fases sucessivas. A primeira, comum aos crimes comissivos, consiste na eliminação mental da ação para verificar se foi condição necessária para o resultado. Caso essa relação seja confirmada, passa-se à segunda fase, que consiste na adição mental da ação omitida, avaliando se seria capaz de evitar o desfecho. Essa análise depende do conhecimento preciso das leis causais. O método envolve, primeiro, a retirada mental da ação realizada para verificar sua relevância causal e, depois, a adição mental da ação omitida para avaliar se teria evitado o resultado (Ruivo, 2022, p. 475).

Por essa razão, a análise das teorias utilizadas para identificar a prova da causalidade nos casos que possuem processos causais salvadores em curso remetem à mesma estrutura dos crimes comissivos impróprios e, consequentemente, aos mesmos problemas (Puppe, 2019, p. 48; Gimbernat Ordeig, 2000, p.96; Ruivo, 2022, p. 467-468).

O raciocínio duplamente hipotético e a incerteza sobre a eficácia da conduta do réu complicam a prova (Ruivo, 2020, p. 211). Assim, a utilização da causalidade hipotética12, somada à fórmula da conduta alternativa lícita (Bolea Bardon, 2018, p. 4), faz questionar se o agente houvesse agido conforme o esperado e devido o resultado lesivo ainda haveria ocorrido, para então ser construído o nexo entre a omissão e o resultado.

Nesse ponto, encontra-se a problemática principal: a constituição da prova, em casos assim, nunca alcançará o grau máximo de certeza (traduzido matematicamente como 100%) - ao contrário do que acontece com os crimes puramente comissivos, diante dessa ausência de certeza que a doutrina e os tribunais se bifurcam na defesa das teorias da evitabilidade e da diminuição do risco (Bolea Bardon, 2018, p. 4).

Como exemplo, no caso espanhol, apresentado no capítulo anterior, pode–se verificar que os tribunais utilizaram diferentes fundamentações para absolver ou para condenar os réus. Isso se dá porque existem duas correntes distintas que buscam delimitar qual o standard avaliativo necessário para comprovar a ligação entre o resultado delitivo e o comportamento do agente. Pelo ora exposto, é imperiosa a análise das teorias da evitabilidade e da diminuição do risco, estudando as suas principais características e as principais debilidades para a utilização, sobretudo, em matéria de Processo Penal.

É inquestionável que ambas as teorias que serão analisadas possuem sérias lacunas. De forma antecipada, cabe mencionar que a escolha pela aplicação de uma ou de outra teoria, na verdade, não é uma escolha do cunho ideal, mas sim qual é a teoria menos violenta das diretrizes do Processo Penal.

Ademais, para evitar o equívoco de confundir essa análise com os pressupostos puramente da imputação, que sucede ao exame da causalidade, deve-se lembrar que a causalidade na omissão combina um elemento normativo e um elemento empírico (Tavares, 2012, p. 367-368), sendo necessário analisar também a probabilidade da evitabilidade ou, alternativamente, fazer um exame sob a existência da diminuição do risco.

1. Teoria da Evitabilidade

A teoria da evitabilidade corresponde à teoria majoritária na doutrina e a mais utilizada nos tribunais da Alemanha e Espanha (Bolea Bardon, 2020, p. 77). Essa teoria é dividida em subteorias que variam entre posicionamentos mais restritos a mais ampliados no que tange ao grau de probabilidade e possibilidade exigido para imputação da conduta delitiva ao réu (Gimbernat Ordeig, 2015, p. 28).

De forma geral, a teoria entende que o agente não pode ser penalmente responsabilizado quando provado que o comportamento lícito alternativo não teria evitado a realização do resultado lesivo (Frisch, 2019, p. 30 e 50). Parte da doutrina entende que para que se justifique a absolvição do autor é necessário prova com probabilidade próxima à certeza de que a conduta alternativa lícita levaria ao mesmo resultado, ou seja, que a conduta correta não seria capaz de salvaguardar o bem jurídico em perigo (Gimbernat Ordeig, 2015, p. 26).

A segunda subcorrente da teoria flexibiliza a necessidade de uma probabilidade próxima à certeza, solicitando apenas uma “possibilidade mais ou menos elevada” (Gimbernat Ordeig, 2015, p. 27) de que a conduta alternativa conforme ao direito não seria capaz de evitar o resultado lesivo.

Essa segunda subcorrente foi aplicada pela primeira vez no Tribunal alemão, contrariando o seu entendimento anterior, no famoso caso do ciclista13, em que o caminhoneiro foi absolvido haja vista a alta probabilidade de o acidente ter ocorrido, mesmo que o réu houvesse guardado a distância de segurança exigida (Bolea Bardon, 2020, p. 75). Cabe registrar que essas duas primeiras subcorrentes parecem inverter o ônus probatório no processo penal, fazendo com que o réu faça prova de que o seu comportamento não gerou um aumento do risco existente, nem foi o suficiente para causar o resultado, isto é, parte de uma presunção de culpabilidade do réu (Bolea Bardon, 2020, p. 75-76).

A terceira subcorrente14 volta a exigir uma probabilidade próxima à certeza, mas devolve o ônus probatório para a acusação. Ou seja, para condenar o réu pelo crime consumado ou tentado é necessário se provar que o comportamento alternativo lícito teria evitado o resultado (Gimbernat Ordeig, 2015, p. 28).

Já nos casos dos crimes comissivos por omissão e das interrupções dos processos causais salvadores, a teoria da evitabilidade exige, para a condenação por crime consumado, que haja prova com probabilidade próxima à certeza de que se o agente não houvesse se omitido quando podia e devia agir, ou se não houvesse interrompido um processo salvador em curso, o resultado seria evitado e o bem jurídico não seria lesado. Caso contrário, só poderá imputar ao réu o crime em sua forma tentada (Gimbernat Ordeig, 2000, p. 50). Afinal, não faz sentido punir o garantidor pelo crime consumado se esse, mesmo agindo conforme o delito, não pudesse evitar a perfectibilização do resultado (Roxin, 2014, p. 175).

Como consequência, esse raciocínio leva a um maior número de absolvições, sobretudo, quando se trata de comportamentos culposos, tendo em vista a escolha legislativa impossibilita a condenação por tentativa culposa (Gimbernat Ordeig, 2000, p. 50).

A grande crítica à teoria da evitabilidade gira em torno do argumento de uma política criminal ineficaz levando, não raras vezes, a uma “inaceitável isenção da pena” (Greco, 2018, p. 25). Em contrapartida, a teoria da diminuição do risco vem para tentar sanar o problema político-criminal, exigindo um lastro probatório mais reduzido se comparado à teoria da evitabilidade.

Os críticos dessa teoria afirmam que ela desconsidera o papel do risco permitido nos crimes culposos ao isentar o réu de responsabilidade penal quando o comportamento conforme ao direito fosse provável de conduzir ao mesmo resultado. Nesse sentido, Enrique Gimbernat defende que a teoria desconsidera o papel do risco proibido em matéria penal, cuja função é diminuir a possibilidade e a probabilidade de lesar um bem jurídico (2015, p. 36-37).

Acrescenta o autor que o papel do Direito Penal é o de salvaguardar bens jurídicos por ele tutelados, de forma que não haveria razões para não castigar os delitos de ação imprudente quando estes bens, a partir de um comportamento ilícito do réu, fossem postos em perigo, uma vez que é indiscutível que o agente, em caso de conduta alternativa conforme o direito, teria gerado um risco menor de lesão ao bem jurídico (Gimbernat Ordeig, 2015, p. 38). Entretanto, deve ser considerado que o Direito Penal tipifica tanto crimes de perigo quanto crimes de resultado, diferenciando-os porque, no primeiro, o mero desvalor da ação é tipificado - sendo o resultado naturalístico, caso existente, um mero exaurimento do crime. Enquanto no segundo, o que é criminalizado é o desvalor da ação somada ao desvalor do resultado.

Por isto, faz-se necessário um nexo de causalidade que ligue a ação/omissão ao resultado naturalístico. Isso importa, pois não se pode castigar por crime de resultado apresentando apenas prova do perigo que, nesse caso, serviria apenas para condenar pelo crime em sua forma tentada, mas, jamais, em sua forma consumada.

Ainda na perspectiva de uma política criminal ineficaz, quando se passa para a análise dos crimes comissivos por omissão ou da interrupção dos processos causais salvadores, o problema se intensifica: para essa corrente, se não houver provas que beirem a certeza de que a adição da conduta omitida ou não-interrupção de um processo salvador em andamento ao curso causal seria capaz de evitar o resultado, apenas será possível condenar o agente por crime em sua forma tentada e, como o legislador não prevê responsabilidade penal aos crimes culposos em sua forma tentada, esses casos quedariam sempre impunes (Gimbernat Ordeig, 2000, p. 51-52; Greco, 2018, p. 25-26).

Esse problema se acentua ainda mais quando se passa à análise da responsabilidade médica. Isso porque, a ineficiência político-criminal que acompanha a teoria da evitabilidade se intensifica ao se exigir prova de que, caso o médico tivesse se comportado conforme o direito, o resultado teria sido evitado. Uma vez que sempre surgirão dúvidas se o paciente teria uma reação favorável ao procedimento cirúrgico, à anestesia ou à outra questões que envolvam amplas variações nas reações do organismo de cada indivíduo (Silva Sánchez, 2006, p. 83).

À vista disso, alguns autores entendem que utilizar o pensamento da teoria da evitação para analisar a responsabilidade médica no exercício da sua função, sobretudo para casos praticados através de omissão imprópria e interrupção dos processos causais salvadores – agravando-se ainda mais em casos culposos – ensejaria o “desaparecimento de responsabilidades médicas” (Gimbernat Ordeig, 2000, p. 67).

Para esses autores, isso justificaria fazer uso de um tratamento penal especial para casos que envolvam atividade médica. Porquanto, muitas vezes, só será possível fazer prova de que se o médico não houvesse se omitido ou interrompido um curso causal salvador – próprio ou alheio – o risco de lesão ao bem jurídico teria sido diminuído, mas dificilmente poderia se afirmar que teria o evitado com alta probabilidade (Gimbernat Ordeig, 2000, p. 67).

Já que para a teoria da evitabilidade, como mencionado anteriormente, não é suficiente a prova do comportamento descuidado, mas também a prova de que o resultado teria sido evitado com grau de probabilidade próximo à certeza (Silva Sánchez, 1986, p. 238).

É bem verdade que essa exigência pode suscitar a completa impossibilidade de responsabilização médica, fazendo com que estes profissionais possam se manter inertes ao invés de aplicarem tratamentos que poderiam aumentar a expectativa ou a qualidade de vida do paciente, sem que este comportamento descuidado motivasse, ao menos, uma responsabilização por tentativa (Gimbernat Ordeig, 2000, p. 50). Não se questiona, portanto, a pertinência dessas críticas. De fato, há um grave problema de política criminal que deve ser analisado. Afinal, esta certeza (ou quase certeza) pode levar o garantidor a manter-se inerte quando deveria agir, sem que a ele fosse atribuída qualquer responsabilidade criminal (Gimbernat Ordeig, 2000, p. 67), o que busca-se combater é a proposta de solução.

Não se pode olvidar que a política criminal é problema, sobretudo, de ordem legislativa e o legislador optou por não punir os crimes imprudentes em sua forma tentada. Desta forma, na tentativa de suprir essa deficiência legislativa com a aplicação (pelo judiciário) de uma outra teoria que, claramente, viola uns dos mais importantes princípios do Processo Penal – o in dubio pro reo – na tentativa de burlar a vontade do legislador. Decerto, essa linha de argumentação pode parecer um tanto “preguiçosa”, na medida em que aparenta evitar o debate de um problema concreto, utilizando-se do subterfúgio de ser uma escolha legislativa. No entanto, o que se defende aqui é que a solução apresentada não pode ser aceita, pois está longe de ser a mais adequada. Como se diz popularmente: “não se pode cobrir um santo descobrindo outro”. Ou seja, não se pode enfrentar questões de política criminal criando instabilidade jurídica na processualística penal, ao aceitar um padrão probatório muito aquém daquele necessário como resposta ao problema.

Em que pese não pareça ser justo que a punibilidade de uma conduta dependa da existência de uma prova penal que, no mais das vezes, não será possível de ser constituída (Roxin, 2014, p. 176). Muito menos é justo admitir, em sede de Processo Penal, que o incremento de um risco possa servir de “condição objetiva de punibilidade” (Jakobs, 1997, p. 123).

Nos casos de responsabilidade penal médica, com maior razão, é compreensível a defesa de um tratamento especial para o profissional médico, revestido da posição de garante. Entretanto, esbarramos na mesma questão: carece de legalidade (Frisch, 2000, p. 61-62).

Não se deve buscar resolver um problema da política criminal à margem da lei. Tratando como crime consumado aquilo que, claramente, deveria ser tratado como crime tentado, apenas como forma de burlar a escolha legislativa de não castigar as tentativas culposas. Muito pior, quando se utiliza conceitos do Direito Civil - como perda de uma chance e obrigação de meio - para justificar o injustificável. Em síntese: trata-se de uma “equivocada tentativa de resolver um problema de imputação jurídico-penal com o auxílio de regras de outros ramos do Direito” (Schünemann, 2013, p. 173)15.

Nesse sentido, uma possível solução do problema poderia ser construída a partir da adaptação da proposta realizada pelo autor Bernd Schünemann, cujo aviltou uma reforma legislativa no §13 StGB (Strafgesetzbuch) para que fosse possível a aplicação da teoria da diminuição/incremento do risco apenas para crimes praticados pelos superiores hierárquicos no âmbito do Direito Penal econômico (Schünemann, 1979, p. 207-208 apud inGimbernat Ordeig, 2000, p. 67). Outra solução foi adotada na Alemanha como reação ao caso dos transplantes de Göttingen, que passou a prever como conduta típica a inserção de falsas informações no sistema responsável pela seriação da lista de transplantes (Sousa Mendes, 2019, p. 276-277).

2. Teoria da Diminuição/incremento do Risco

A teoria da diminuição do risco é uma versão adaptada para os crimes omissivos impróprios do filtro do “incremento do risco” (Gil Gil, 2007, p. 367), fazendo parte, portanto, da moderna Teoria da Imputação Objetiva, reformulada por Claus Roxin nos anos de 1970 (2002, p. 25).

A teoria do incremento/diminuição do risco tem um papel importante ao complementar e definir limites para a teoria da causalidade. No entanto, não se confunde com esta, pois pertence à teoria da imputação objetiva, sendo, portanto, uma verificação posterior à existência da causalidade (Tavares, 1996, p. 58).

Para a teoria do incremento do risco, pensada para os crimes comissivos por ação, não é necessária uma probabilidade próxima à certeza de que, em caso de uma conduta alternativa lícita, o resultado não teria ocorrido, como entende a teoria da evitação. Assim, para fins de imputação criminal, necessitaria, tão somente, que o comportamento do agente tenha, provavelmente ou possivelmente, incrementado um risco existente (Roxin, 1997, p. 379-380). De modo a focar mais na qualificação do perigo do que na capacidade de evitar o resultado por parte do agente (Gil Gil, 2007, p. 387).

Já para os crimes comissivos por omissão, a teoria da diminuição do risco advoga que para a responsabilização criminal do réu não seria imperioso provar que, se o réu não houvesse se omitido quando podia e devia ter agido, o resultado lesivo teria sido evitado. Precisando provar apenas que a omissão imprópria do réu diminuiu as chances de salvamento da vítima (Bolea Bardon, 2020, p. 80). Em outras palavras, a possibilidade, mesmo que remota, de proteger um bem jurídico em perigo já obriga o autor a agir, mesmo que o resultado se mantivesse o mesmo (Puppe, 2019, p. 45-46).

Entretanto, essa teoria é minoritária tanto na doutrina quanto na jurisprudência (Bolea Bardon, 2020, p. 79). A teoria tem ainda menos adeptos quando tenta se adaptar aos casos de crimes omissivos impróprios, a chamada teoria da diminuição do risco é rechaçada até pelo próprio criador do filtro (para os crimes comissivo), Claus Roxin (2014, p. 179)16.

As principais críticas direcionadas à essa teoria consistem em: 1) transforma os crimes de resultado em crimes de perigo; 2) viola o princípio do in dubio pro reo (Bolea Bardon, 2018, p. 8) e; 3) imputa como crime consumado as tentativas culposas (Jakobs, 1997, p. 123).

No que tange à primeira crítica, ela se fundamenta na seguinte razão: ao justificar que o fato de o agente ter desperdiçado uma chance de diminuir o risco como critério suficiente para imputar-lhe o crime consumado, a teoria acaba por transformar todos os crimes de resultado em meros crimes de perigo, de modo a criar uma “condição objetiva de punibilidade” (Jakobs, 1997, p. 123). Defensor da teoria, Luís Greco afirma que tal crítica não merece prosperar, tendo em vista que só se discute a imputação do delito quando o resultado, concretamente, se materializou. Por isto, nestes casos estaria sendo imputado ao agente a lesão por ele causada e não somente o perigo (Greco, 2018, p. 32; Gimbernat Ordeig, 2015, p. 40).

Contudo, tal defesa parece não ter ultrapassado suficientemente a crítica à teoria realizada. Isso porque a questão em voga não é necessariamente a existência de um resultado naturalístico ou não, mas sim o fato de apenas ter provado que o agente não diminuiu um risco quando podia e devia, escusando-se de provar com, pelo menos, uma probabilidade elevada, que a adição da conduta do agente seria suficiente para salvaguardar o bem jurídico em perigo. Dessa forma, a teoria da diminuição do risco demanda apenas uma prova do risco – escusando-se de fazer prova do nexo entre o perigo e o resultado - para imputar penalmente um resultado.

Diante disso, a teoria traz uma clara tentativa de inversão da lógica processual para in dubio contra reo, ao defender a condenação por crime consumado em casos que não se pode afirmar com certeza, ou probabilidade próxima à certeza, que o comportamento do réu poderia ter evitado o resultado lesivo (Gil Gil, 2007, p. 378).

A segunda crítica, que se refere à violação ao princípio do in dubio pro reo, se fundamenta no fato de que a teoria orienta o magistrado a condenar o réu, mesmo não tendo a certeza de que a sua ação poderia ter diminuído um risco, sem considerar se aquele resultado poderia ter sido evitado (Roxin, 2014, p. 179).

Os apoiadores da aplicação dessa corrente defendem-se da crítica fazendo uso do subterfúgio de que “a melhor defesa está no ataque” e afirmam que também a teoria da evitabilidade não respeita o princípio do in dubio pro reo ao solicitar apenas uma “probabilidade próxima à certeza”, e não a certeza de que o comportamento omitido é causa para o resultado. Ademais, mencionam que o in dubio pro reo é um princípio processual e a problemática em discussão é de cunho material, havendo, portanto, uma “confusão de categorias” (Greco, 2018, p. 32).

Desde logo, cabe ressaltar que o fato de ambas as teorias buscarem determinar qual é o grau de probabilidade necessário para afirmar que um agente, por meio da sua omissão imprópria (ou da interrupção de um processo causal salvador) provocou o resultado delitivo e devendo ser responsabilizado penalmente não se trata de uma questão meramente de direito material, mas também de prova penal e, portanto, de Processo Penal (Puppe, 2019, p. 62).

Ademais, é correto afirmar que a aplicação do princípio do in dubio pro reo em sede de Processo Penal é imprescindível e deve conduzir à absolvição do réu, ainda nos casos de grave negligência (Jakobs, 1997, p. 125). A presunção de inocência é o princípio basilar do direito probatório (Orlandi, 2022, p.21). Afinal, o princípio do in dubio pro reo/presunção de inocência é uma escolha política, que assume o risco de se ter “muito mais culpados absolvidos do que inocentes condenados” (Badaró, 2018, p. 72). Por essa razão que se determina que o standard probatório seja acima de qualquer dúvida razoável (2018, p. 71-72).

Não se pode utilizar como critério justificante para a imputação objetiva apenas a prova que o comportamento do agente criou um perigo desaprovado pelo direito. Ou, para os crimes omissivos impróprios e as interrupções dos processos salvadores, não se pode imputar objetivamente o crime ao agente apenas por esse, a partir do seu comportamento, ter incrementado (ou, aqui, deixado de diminuir) um risco existente (Frisch, 2000, p. 59-60).

Por essas questões, os defensores da Teoria do Incremento do Risco como critério de imputação objetiva nos crimes comissivos por ação, como Claus Roxin (2014, p. 179), Bernd Schünemann (2013, p. 165), Jesús-María Silva Sanchez (1999, p. 33), não concordam com a aplicação da adaptada teoria para os crimes omissivos impróprios (Bolea Bardon, 2020, p. 77).

Entretanto, nos casos da responsabilidade penal médica17 - presentes nos casos sob estudo - a teoria da diminuição do risco se torna mais atraente: como alternativa à teoria tradicional, a teoria adaptada para situações de omissão imprópria culposa na atividade médica, não se utilizaria a fórmula do comportamento alternativo adequado, mas restringe-se à análise do comportamento do agente, logo, o simples fato de um atuar descuidado ensejaria o incremento do risco para a realização do resultado, abrindo a possibilidade de imputar ao réu o crime em sua forma consumada (Silva Sánchez, 1986, p. 238.), porquanto, a obrigação do profissional médico é uma obrigação de meio e não de fim (Silva Sánchez, 2006, p. 81).

Foi esse o raciocínio utilizado pelo Tribunal Superior espanhol no caso Madrid Arena. Embasando a sua fundamentação no sentido de que a teoria da evitabilidade não pode ser utilizada para casos de responsabilidade criminal do médico no exercício da sua função, devendo, por isso, socorrer-se o pensamento utilizado pela teoria da diminuição/incremento do risco. É inequívoco que na atividade médica o grau de incerteza acentuado (Bolea Bardon, 2020, p. 71-72) e, consequentemente, a dificuldade de constituir prova da evitabilidade do resultado se torna uma missão quase impossível.

Por esta questão é compreensível, da perspectiva político-criminal, um tratamento especial para o profissional médico revestido da posição de garante, seja por imprudência ou por ingerência. Entretanto, ainda que compreensível, não poderá ser admitida sob uma ótica processual penal.

IV. RESOLUÇÃO DOS CASOS E TOMADA DE POSIÇÃO

Iniciando pelo brasileiro e considerando uma hipotética acusação de homicídio, o réu deveria ser absolvido. Apesar da interrupção do processo causal salvador pela fraude à lista única, não há provas de que o réu agiu com dolo de matar os pacientes preteridos. Ademais, o Ministério Público não demonstrou a evitabilidade do resultado, e como as tentativas culposas não são puníveis, a conduta do médico carece de tipicidade, conduzindo à sua absolvição. No caso alemão, a ideia é mais clara: sem a individualização dos pacientes prejudicados com a burla, a conduta do réu se restringiu a atos preparatórios não puníveis à época, resultando também em atipicidade penal.

Já o caso espanhol apresenta diferenças marcantes, pois o próprio agente interrompeu seu processo salvador, somando-se à concreta individualização da vítima. Como não há dúvidas de que o réu agiu com imperícia profissional, a principal controvérsia reside na imputação do crime como consumado ou tentado. Contudo, como não há prova da evitabilidade do resultado sem a interrupção do processo salvador, estar-se-ia diante, outra vez, de uma tentativa culposa, justificando a absolvição conforme decidido pela Audiência Provincial.

Essa atipicidade penal pode gerar uma sensação de impunidade e ineficácia da política criminal, sobretudo na esfera médica. Todavia, a qualificação da interrupção causal dos processos salvadores como concausa – englobando tanto a ação quanto a omissão penalmente relevante – não é uma mera questão terminológica, mas uma forma de enfrentar o problema sem que violar o princípio do in dubio pro reo.

Ao separar o comportamento do agente como dois momentos – a interrupção ativa do processo salvador e a posterior omissão em salvar a vítima de um perigo que o sujeito incrementou –, percebe-se que o réu pode incorrer tanto em crime comissivo quanto em omissivo impróprio. No caso de crimes comissivos, a prova da causalidade é, no mais das vezes, simples de ser constituída, e o Direito Penal, em certas situações, pune condutas de perigo sem exigir um resultado naturalístico.

Seguindo o modelo alemão, que criminalizou a inserção de informações falsas no sistema de transplantes sem exigir prova de dano concreto, poderia ser criada uma norma menos restritiva – sob pena de hiper legislar – para punir o incremento do risco na atividade médica. Afinal, a ineficiência da política criminal não pode ser resolvida à margem da lei, exigindo intervenção legislativa. Já nos crimes omissivos impróprio, o standard probatório não pode ser reduzido ao mero perigo para justificar uma condenação por crime consumado. Nunca é demais lembrar que o princípio do in dubio pro é uma decisão política que impede condenações sem a prova de que, caso a conduta esperada não tivesse sido omitida, o resultado teria sido evitado com probabilidade próximo à certeza. Assim, nesses casos, a única possibilidade de imputação seria por tentativa, quando cabível.

Considerações Finais

O Processo Penal é um instrumento essencial para a democracia e para a aplicação da justiça – ou, pelo menos, o que é entendido como justiça dentro de uma cultura específica. Trata-se do meio pelo qual a justiça deixa de ser um conceito abstrato e passa a impactar concretamente os cidadãos de uma sociedade.

Em situações complexas, como nos casos de interrupções de processos causais salvadores – nos quais o agente interrompe ativamente uma cadeia causal de socorro e, em seguida, omite-se de salvar a vítima –, emergem questões críticas que demandam um exame rigoroso do standard probatório necessário para a condenação. Não raro, é necessário adentrar o terreno do Direito Penal material para melhor compreender certos problemas processuais.

Os casos analisados evidenciam que as dificuldades para se trabalhar com a interrupção de processos causais salvadores incluem a capitulação do delito, a modalidade do comportamento do agente e, evidentemente, o nível de evidência probatória necessário para condenar um réu.

Este estudo demonstrou que essas situações requerem uma abordagem atenta, pois a conduta do agente não se encaixa perfeitamente às classificações convencionais de ação e omissão, gerando um problema específico no campo da prova. A análise dos elementos dogmáticos revelou que esse comportamento pode ser interpretado como uma combinação de conduta comissiva e omissiva.

A definição correta de um standard probatório é essencial, pois uma condenação penal exige provas robustas que justificam a imposição de uma sanção penal, especialmente considerando os custos significativos às liberdades individuais. No entanto, quando se trata de casos em que a causalidade é hipotética, como nas omissões penalmente relevantes e nas interrupções de processos causais salvadores em curso, o desafio probatório é especialmente elevado. Avaliar se o resultado teria sido evitado mediante um comportamento alternativo lícito envolve conjecturas complexas, o que demanda um elevado grau de certeza.

Nesse contexto, as teorias analisadas divergem sobre como lidar com essa incerteza. Uma corrente defende um standard probatório reduzido, baseado na ideia de diminuição do risco, como meio de facilitar a imputação penal e atender as demandas da política criminal. Por outro lado, uma abordagem mais restritiva exige a comprovação de que o resultado era evitável com probabilidade próxima à certeza, rejeitando o simples perigo como suficiente para a consumação do crime.

Este artigo, por sua vez, defende que a redução do standard avaliativo é inaceitável. Adotar critérios mais flexíveis, ainda que aparentem atraentes, infringe o princípio fundamental do in dubio pro reo, que deve ser uma barreira intransponível para prevenir condenações injustas. O in dubio pro reo veda que, em caso de dúvida razoável, seja imposta uma condenação sem provas concretas que o resultado teria sido evitado. Nos casos em que essa certeza não pode ser alcançada com uma probabilidade, pelo menos, próxima à certeza, é preferível a tipificação como tentativa ou mesmo a não imputação, a fim de preservar a estabilidade jurídica e evitar a criação de um sistema punitivo desproporcional e inseguro.

No âmbito do direito penal médico, é essencial evitar a criação de normas voltadas apenas para atender demandas de política criminal sem uma sólida base legislativa. Embora seja legítimo discutir uma maior responsabilidade dos profissionais de saúde em posição de garantidores, essa responsabilização deve respeitar os padrões probatórios rigorosos sem burlar os princípios do processo penal.

Em síntese, a justiça penal deve respeitar o standard probatório necessário, evitando atalhos que fragilizem o processo penal e os direitos dos réus. Como destacado em linhas pretéritas: não se pode cobrir um santo descobrindo outro. No final do tópico III, foram apresentadas duas possíveis soluções em que se respeitava as diretrizes processuais penais e, ao mesmo tempo, buscava resolver o problema da política criminal. Essas propostas, embora ainda embrionárias e carentes de maior aprofundamento, podem ser consideradas um ponto de partida.

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