Sumário: Introducción. I. Derechos Humanos: derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones: una mirada necesaria. II. La intervención de las comunicaciones y los estándares de investigación. II.1. Principio de legalidad. II.2. Principio de proporcionalidad. II.3. Principio de necesidad. III. La Fiscalía y el control de la investigación. Consideraciones Finales. Referencias.

Introducción.

La producción, empleo y eficacia del material probatorio en el proceso cognoscitivo al que ha de someterse el proceso penal debe cumplir con determinadas exigencias, presupuestos y limitaciones de fuerza vinculante y función protectora y garantista, cuyo eje central lo constituyen los derechos humanos internacionalmente reconocidos (ARMIENTA; CAMARGO, 2015) y en Cuba aquellos que declaró en tal condición la Constitución de la República de Cuba2 entre ellos, los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

El tema en la actualidad se presenta con un mayor nivel de incidencia en la práctica procesal, aunque con diferente intensidad en los ordenamientos jurídicos de los Estados. La investigación criminal en el proceso penal no puede prescindir del empleo de los nuevos métodos que la ciencia y la tecnología han hecho usuales en la vida cotidiana. Uno de los actos, que son expresión de esta trascendencia, son las intervenciones de las comunicaciones, las que no pueden permanecer olvidadas por las leyes penales, pues cada vez con mayor frecuencia constituirán fuentes a las que habrán de ir los órganos de investigación en su acercamiento a la pretendida verdad.

Uno de los tópicos más complejos que ha traído a los predios del proceso penal el empleo de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones, es el relativo a la intervención de las comunicaciones realizadas entre dos o más personas, utilizada como acto de investigación, métodos o técnica especial de investigación, que posibilita en determinados sucesos ofrecer una respuesta más efectiva a las nuevas manifestaciones de la criminalidad, sin que en modo alguno ello suponga vulneración de derechos y garantías y menos aún olvido de los principios que ha de caracterizar su empleo y los estándares de investigación.

Dentro del Debido Proceso encontramos un conjunto de derechos que todo Estado debe mirar con especial atención, entre ellos los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones3, los que constituyen dimensiones de los derechos humanos que protegen la vida privada de las personas.

Al decir de Díaz (2006, p.125),

Su estudio presenta un notable interés, ya que desde esa concepción “clásica” ha tenido que evolucionar notablemente y de forma acelerada, en cierto modo en paralelo al impresionante desarrollo que han adquirido los propios medios técnicos para la comunicación entre las personas, merced a las llamadas genéricamente “nuevas tecnologías”

Los ordenamientos procesales han evolucionado para asumir el desarrollo de la informática y las comunicaciones, a partir de las definiciones de los requisitos, presupuestos y estándares de investigación, diseñados inicialmente para la correspondencia postal, que ahora se extienden a las modernas formas y vías existentes, cuyo cumplimiento deben asegurarse para que las intervenciones de las comunicaciones que se realicen no sean ilícitas. (Muñoz, 1997; Quintero, 1991; Roxin, 2000; FERNÁNDEZ, 2013)

En la doctrina (Muñoz, 1997; REBOLLO, 2005; RIVES, 2010; RICHARD, 2011) se identifican variedad de formas de intervención de las comunicaciones. En correspondencia con el medio de comunicación utilizado, la forma de intervención será distinta, pero en todos los casos su aplicación debe ser de carácter excepcional, justificada, proporcional con las necesidades reales de la investigación destinada a la búsqueda de la verdad, con el cumplimiento de los principios, derechos y garantías del Debido Proceso, entre ellos, el estricto cumplimiento de los principios de legalidad, de respeto a la dignidad humana y del cumplimiento de las garantías de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

Corresponde entonces a los órganos de investigación y a la Fiscalía ofrecer los objetos de prueba obtenidos de estas fuentes a los órganos jurisdiccionales, a los que han de ofrecerse con las garantías necesarias para su valoración posterior en el consensuado momento cumbre del proceso penal. Se trata de que los resultados que se ofrezcan al juzgador no incluyan menoscabo a los derechos de los sujetos sobre los que se han practicado ni de los principios en los que se sustenta el debido proceso penal para el logro de una convicción judicial, obtenida a través de medios de prueba concretos, específicos y lícitos.

Para el adecuado tratamiento de esta problemática, resulta imprescindible determinar en cuál situación se encuentra el ordenamiento jurídico procesal cubano en materia penal para que los intervinientes en el proceso puedan cumplir con las exigencias de un proceso penal garantista frente a posibles ilicitudes probatorias en los actos de investigación y de manera muy especial, por la frecuencia de su empleo a nivel social en los supuestos de intervención de las comunicaciones.

El consenso sobre el tema del control de la investigación penal y esencialmente de los actos que afectan derechos humanos, como tendencia a nivel internacional, se realiza en vía judicial, son dos modelos los que distingue la doctrina: el control jurisdiccional y el control fiscal. Quizás sea este último el menos acogido en los ordenamientos jurídicos penales internacionales, pero no totalmente en desuso, y en el caso de Cuba, ha sido el adoptado por su ley procesal. El papel de la fiscalía en el control de la investigación se erige entonces como esencial para el logro de tales propósitos.

En Cuba no son frecuentes los estudios doctrinales, dogmáticos y los criterios de la jurisprudencia relacionados con los actos de investigación en el proceso penal en sentido general y de manera particular con la intervención de las comunicaciones. En el ámbito normativo, la Ley 143 del 2021 “Del Proceso Penal” hereda como precedente, la inexistencia de regulaciones referidas a los estándares de investigación que deben cumplirse y que son imprescindibles para que el órgano facultado para ejercer el control logre garantizar el ejercicio de los derechos humanos de los implicados, con especial atención a los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Los argumentos expuestos nos permiten exaltar la importancia, actualidad, novedad y pertinencia del tema que compartimos.

Se plantea como problema de investigación: ¿Cuáles son los estándares de investigación en los que deben sustentarse las intervenciones de las comunicaciones en el proceso penal cubano, que garanticen el ejercicio de los derechos de intimidad y del secreto de las comunicaciones?

El objeto de estudio lo constituyen las intervenciones de las comunicaciones y como campo de acción, las intervenciones de las comunicaciones en el proceso penal cubano.

La respuesta anticipada a este problema se enuncia en la hipótesis siguiente: La existencia de estándares de investigación en las intervenciones de las comunicaciones en el proceso penal cubano, garantizarían el ejercicio de los derechos de intimidad y del secreto de las comunicaciones.

Bajo estas premisas las ideas que se exponen en el presente artículo tienen como objetivo argumentar, desde una mirada a los derechos humanos de intimidad y secreto de las comunicaciones, la trascendencia de los principios de legalidad, proporcionalidad y estricta necesidad, como estándares de investigación, que informan la intervención de las comunicaciones y el rol que en ello juega el Fiscal para garantizar la licitud de tales actos de investigación.

En la investigación se utilizaron los siguientes métodos:

• Análisis-síntesis: Contribuyó al estudio de los argumentos teóricos y doctrinales de las intervenciones de las comunicaciones y de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, que fundamentan y legitiman la necesidad de su utilización con la observancia de los principios que informan el debido proceso penal.

• Histórico-jurídico: Se utilizó para estudiar el tracto histórico en las concepciones teóricas de las intervenciones de las comunicaciones y de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

• Análisis Exegético: De utilidad para el examen de las diferentes normas jurídicas internacionales y las que desde el punto de vista histórico han regido en Cuba en materia de intervención de las comunicaciones en el proceso penal.

• Se utilizó como técnica la revisión de documentos: Fueron revisadas fuentes bibliográficas actuales del tema seleccionado, así como las Resoluciones emitidas por la Fiscalía General de la República de Cuba, que regulan la actuación de la Fiscalía como órgano responsabilizado con el control de la investigación penal.

La metodología utilizada nos permitió arribar a las consideraciones finales que compartimos.

I. Derechos Humanos: derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones: una mirada necesaria.

Dentro del catálogo de derechos humanos, en el tema que nos ocupa, el punto de partida ineludible es el reconocimiento de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. De esta forma, existe una garantía que protege las comunicaciones entre las personas, de manera que cualquier supuesto admisible de interceptación4 de las mismas se presenta como excepcional, y rodeado de límites, requisitos y garantías. “Dado que esa práctica afecta a un derecho fundamental, y solo el cumplimiento de esos requisitos y garantías permitirá que esa afectación no se convierta en vulneración” (Díaz, 2011, p.159).

Los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones encuentran reconocimiento en la Declaración Universal de Derechos Humanos5, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos6y en otras legislaciones internacionales7.

En la revisión realizada de fuentes doctrinales comprendimos que, en el tratamiento de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, existen dos posiciones contrapuestas: una parte considera que el derecho al secreto de las comunicaciones es una manifestación del derecho a la intimidad, y otros apuntan que son derechos independientes entre sí.

Entre los autores que asumen la primera posición encontramos a Rodríguez (1997, p.23) quien considera que:

El derecho al secreto de las comunicaciones debe ser tratado como un aspecto del derecho a la intimidad que merece reconocimiento como derecho autónomo y que para poder valorar adecuadamente el derecho al secreto de las comunicaciones y la importancia de su protección no ha de perderse de vista, que en última instancia, nos encontramos ante un aspecto de la intimidad.

En la misma línea autores como (DÍAZ, 2007, p.160) sostienen que “es evidente la vinculación entre el secreto de las comunicaciones y la intimidad personal y familiar,; el secreto de las comunicaciones pretende proteger la comunicación directa y garantizar en todo caso una comunicación privada”. Otros autores (JIMÉNEZ, 1987; RÀFOLS, 1992; MARTÍNEZ DE PISÓN, 1993; MONTERO, 1999; MUÑOZ DE MORALES, 2005; Moreno, 2010; RIVES, 2010; LÓPEZ, 2012) apuntan que son derechos independientes entre sí. Califican al derecho a la intimidad como un concepto material, que distingue y protege lo más íntimo de las personas frente a terceros, mientras que el derecho al secreto de las comunicaciones lo consideran como un concepto formal, destinado a salvaguardar al proceso de comunicación en sí, sin diferenciar si el contenido y sus mensajes son íntimos o no.

Ambos derechos comparten una finalidad común de garantía de las relaciones personales, pero el objeto es distinto”. (BELDA, 1998, p.170).

Nos afiliamos a la segunda posición al considerar que son derechos independientes, con objetos de protección y alcances diferenciados. Se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones tanto cuando se interviene una comunicación como cuando se conoce el contenido de la misma, si se realiza violando las exigencias establecidas en los ordenamientos jurídicos de los Estados. Tal como sostiene Muñoz de Morales (2005, p.169),

Motivación, idoneidad, y concurrencia de indicios, se configuran como requisitos constitucionales del derecho al secreto de las comunicaciones. El derecho a la intimidad contempla la facultad que tiene toda persona para mantener reservada y protegida su vida privada, evitando cualquier intervención o intromisión que pueda vulnerar su esfera personal. Se trata de un derecho que protege la vida de las personas, su honor, su imagen y su vida íntima en general. Por otra parte el derecho al secreto de las comunicaciones es un derecho más específico. Consiste en la garantía de que las comunicaciones realizadas, en este caso por vía telefónica, no serán intervenidas o interceptada por terceros sin el consentimiento de los involucrados. Se trata de una protección a la confidencialidad de las comunicaciones, evitando que sean escuchadas o conocidas por terceros no autorizados.

Es esta, a decir del autor, una efectiva protección al derecho al secreto de las comunicaciones que ha de ser tenida en cuenta por los sujetos en el proceso penal, criterio que compartimos

La Constitución de la República de Cuba del 2019 reconoce que “todas las personas tienen derecho a que se les respete su intimidad personal y familiar, su propia imagen y su voz, su honor e identidad personal”8, así como la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación9.

“Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden expresa de autoridad competente, en los casos y con las formalidades establecidas en la ley. Los documentos o informaciones obtenidas con infracción de este principio no constituyen prueba en proceso alguno”10, lo que constituye presupuesto de nulidad procesal frente a la obtención ilícita de información mediante la intervención de las comunicaciones. Estas disposiciones nos ubican en mejores condiciones para enfrentar lo que significa para la investigación criminal la intervención de las comunicaciones.

En el texto constitucional se advierte la presencia del reconocimiento expreso del derecho a la intimidad, lo que supone una ventaja frente a la protección de los derechos y garantías a la luz del proceso penal y su fase investigativa. Es trascendental destacar además la presencia del reconocimiento del derecho a la información, preceptos que avalan sin dudas los fundamentos que se sostienen a nivel internacional en el tema. Los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones están relacionados con el valor supremo de dignidad humana, reconocido en la Constitución de la República de Cuba cuando definió que: “la dignidad humana es el valor supremo que sustenta el reconocimiento y el ejercicio de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, los tratados y las leyes”11

La protección de la privacidad y la confidencialidad de las comunicaciones son fundamentales para que los individuos se desarrollen libremente, sin temor a ser vigilados o controlados constantemente. En Cuba el ejercicio de los derechos de las personas solo está limitado por los derechos de los demás, la seguridad colectiva, el bienestar general, el respeto al orden público, a la Constitución y a las leyes . La correcta protección de estos derechos, en el ámbito del derecho penal, se garantiza además de lo dispuesto en el texto constitucional, con lo preceptuado en la Ley 143 del Proceso Penal, normas jurídicas fundamentales que permiten mostrar un sistema de justicia respetuoso de los Derechos Humanos.

II. La intervención de las comunicaciones y los estándares de investigación.

La intervención de las comunicaciones históricamente se ha utilizado en el ámbito operativo de diferentes países, tanto para investigar delitos comunes como para penetrar en las redes relacionadas con el crimen organizado, de ahí los profundos debates que históricamente se han sostenido con relación a su licitud. Logró su reconocimiento como técnica especial de investigación en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada, Convención de Palermo12, aprobada en el 2000, lo que ha traído como consecuencia que los Estados las incorporen a las normativas internas.

Uno de los conceptos más completos de la doctrina es el que ofrece López-Fragoso (1991, p. 24), para quien, las intervenciones de las comunicaciones son:

Aquellas medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la Fase de Instrucción de un proceso penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente, frente a un imputado, u otros sujetos de los que éste se sirva para comunicarse, con el fin de, a través de la captación del contenido de lo comunicado o de otros aspectos del proceso de comunicación, investigar determinados delitos, averiguar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio determinados elementos probatorios.

Estas ideas trasladan que no toda comunicación tiene por qué ser íntima, pero sí secreta, dado que lo que se está protegiendo por el derecho fundamental en cuestión es el proceso de comunicación y no lo que se transmite.

Consideramos que por intervención de las comunicaciones debe entenderse a todo acto de investigación que se realice durante la fase de investigación en el proceso penal, mediante el cual, el sujeto procesal encargado de disponer y controlar su realización, limita el ejercicio de los derechos a la intimidad y del secreto de las comunicaciones del imputado, con el cumplimiento de determinados estándares de investigación, entre los que se encuentran los principios de legalidad, proporcionalidad y estricta necesidad, a los que dedicaremos un breve espacio.

II.1. Principio de legalidad

“En el proceso penal, el principio de legalidad, se fundamenta esencialmente en la obligación que tiene el Estado de perseguir toda conducta que revista características de delito según los elementos de tipicidad contenidos en la legislación vigente” (MENDOZA, 2014, p. 1999). A partir de lo anterior se interpreta que toda restricción de derechos humanos deba encontrarse legalmente prevista. Por su parte, Vives Antón (1983, p. 54) apunta que:

La declaración constitucional de inviolabilidad de los derechos significará, que estos no pueden ser disminuidos ni menospreciados en su contenido por la legislación ordinaria, que el legislador ordinario no puede imponer condiciones que no se encuentren sometidas a otra traba que la representada por el reconocimiento de los mismos derechos en otras personas

Las intervenciones de las comunicaciones solo deben realizarse en las investigaciones de ilícitos penales de carácter grave, donde se debe lograr la correcta ponderación entre la necesidad de la restricción o limitación de los derechos humanos que confluyen y los medios o vías que se utilizarán en la práctica del acto de investigación en sí.

Nos sumamos a la valoración de que “el criterio de gravedad deja en manos del juez un margen de discrecionalidad, en ocasiones exagerado, que puede dar lugar a decisiones desproporcionadas, por lo que las leyes procesales deben contener referencia a las infracciones que darían lugar a la intervención” (MUÑOZ DE MORALES, 2005, p. 167).

Este autor ofrece variantes interesantes para evitar la incorrecta valoración del criterio de gravedad. Considera que tres son las posibilidades que se presentan de lege ferenda: a) en primer lugar, podría optarse por el establecimiento de una lista cerrada que indicase cada uno de los delitos susceptibles de intervención, fuera de la cual la medida estaría vedada. b) en segundo lugar, podría utilizarse un sistema mixto, es decir, un catálogo de delitos junto a una disposición que convirtiera la lista en un numerus apertus y c) en tercer lugar, debería dejarse una cláusula abierta sin fijación de la pena acudiendo otros criterios como el de la modalidad comisiva del delito.

Para nosotros la solución más acertada parte de reconocer que “cualquier regulación que importe una restricción en los derechos humanos debe ser llevada a cabo a través de una norma general y no de fuentes de igual jerarquía que no cumplan los requisitos de aquella, o de normas de inferior jerarquía” (TALAVERA, 2021, p.22).

II.2. Principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad es la ponderación entre los intereses en la investigación y la limitación de los derechos, la que sólo debe realizarse en correspondencia con las exigencias del Debido Proceso Penal.

Las medidas limitativas de derechos fundamentales “son aquellas intromisiones vulneradoras prima facie del ámbito de protección de los derechos fundamentales, lo que conforma el supuesto de hecho de dichos derechos, que precisan, por este motivo, de justificación de acuerdo con el principio de proporcionalidad”. (CABEZUDO, 2004, p.29).

El sujeto procesal encargado de aprobar y controlar la intervención de las comunicaciones deberá realizar la necesaria ponderación de los bienes jurídicos e intereses en conflicto o colisión, por un lado la necesidad de esclarecer e investigar el hecho que reviste caracteres de delito y por otro, la evaluación objetiva de los derechos que serán limitados.

II.3. Principio de estricta necesidad

Los sujetos procesales que pueden restringir derechos humanos, definidos en cada ordenamiento jurídico, deben tener en cuenta que la medida sea necesaria. A los fines de la investigación penal, y sustentado en la búsqueda de la verdad, pueden limitarse los derechos, sin embargo, esta limitación ha de estar plenamente justificada en el interés público de la propia investigación del delito, y la determinación de hechos relevantes para el proceso, siendo esta causa legítima que justifica la realización, por ejemplo, de intervenciones de las comunicaciones. “Solo es posible encontrar justificación en los actos de investigación que afectan derechos, dentro de las exigencias, presupuestos y limitaciones establecidas en la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico” (RUIZ, 1993, p.17).

Deben los decisores acordar la medida de intervención de las comunicaciones cuando “los objetivos de la investigación se dificulten gravemente si no se recurre a este medio de investigación. La intervención de las comunicaciones no debe ser la regla general, sino la excepción, por lo que se limita a la investigación de delitos graves, previa realización de un riguroso análisis de su viabilidad” (CASABIANCA, 2016, p.236).

Se debe evaluar que toda limitación a un derecho humano sea adecuada para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo. Determinar “la necesidad de verificar si la medida restrictiva de un derecho tiene un fin legítimo, y si dicha restricción es adecuada al objetivo o fin pretendido” (ZOCO, 2014, p.97)13. Así, se considerará idónea una diligencia de intervención de las comunicaciones cuando de ella cabe esperar resultados útiles para proseguir con las investigaciones y el debido esclarecimiento de los hechos imputados.

Atendiendo a estos estándares de investigación, la resolución que autoriza la intervención de las comunicaciones deberá contener los elementos esenciales que permitan definir la identidad de la o las personas que serán afectadas en el ejercicio de sus derechos, el lugar donde se realizará la intervención, el objeto de la misma, la forma de intervención, alcance, el tiempo de duración, la argumentación de los estándares de investigación de legalidad, necesidad y proporcionalidad y sus resultados.

La resolución debe ser motivada, donde se realice el juicio de ponderación entre el derecho restringido o limitado y el interés que se persigue en la investigación, del cual se evidencie la necesidad de acordar la medida de investigación.

Pérez-Cruz (2010, p.309) señala que

La motivación ha de ser especialmente cualificada para aquellas resoluciones judiciales que limitan derechos fundamentales de la persona que, entre otros extremos, ha de referirse a la concurrencia-de indicios reveladores de la existencia de un delito de que se trate, así como de la participación en el mismo del investigado cuyos derechos o libertades públicas han de quedar afectados14.

A pesar de las complejidades que derivan de sus exigencias formales como condiciones para la adquisición de valor probatorio, no pueden los procesos penales contemporáneos dejar de prestar atención a la práctica de estos actos de investigación, que formando parte de la protección que ofrecen las constituciones a los derechos humanos, resultan una exigencia propia de estos tiempos. Irradia su protección hacia aspectos tan trascendentes para el ser humano como su intimidad, la que puede verse seriamente afectada por estas prácticas, aún y cuando no forma parte de la relación jurídica, ni es propiamente su persona de interés como sujeto para el proceso penal.

III. La Fiscalía y el control de la investigación.

Los estudios realizados demuestran que los modelos de ordenación y control, de la investigación penal son el modelo de control de la Fiscalía y los modelos de control jurisdiccional, este último con diferentes denominaciones del sujeto encargado, entre ellos los más generales: juez de instrucción, juez de garantías o juez de control.

El modelo de justicia cubano, en la fase de investigación, se caracteriza por la intervención, claramente definida, de varios sujetos procesales, a los que les corresponde garantizar el respeto a los derechos y garantías establecidos en la Constitución de la República. Los órganos encargados de la investigación y la instrucción penal son la Policía, la Instrucción Penal y la Fiscalía.

El instructor penal es el responsable de la planificación y ejecución de la fase preparatoria, mientras que el Fiscal realiza el control de la investigación penal, ejercita la acción penal pública en representación del Estado, al propio tiempo que vela por el estricto cumplimiento del principio de legalidad, para lo cual se determina como sujeto activo en la toma de decisiones frente a los actos de investigación, y su consecuente control durante la fase preparatoria.

El ordenamiento jurídico procesal penal cubano adoptó la posición del control Fiscal en desarrollo de lo preceptuado en la Constitución de la República de Cuba del 2019, donde al señalar los roles asignados a la Fiscalía, ponderó de manera especial la actividad de control de la investigación penal en primer orden. Así, desde el principio de Legalidad aplicado a la investigación penal debe garantizar la licitud de los actos de investigación para que en su momento puedan convertirse en actos de prueba y ser incorporados al proceso a través de los medios de prueba establecidos. Esencialmente de aquellos considerados necesarios y pertinentes para el ejercicio de la acción penal, como premisa que además condiciona su validez para el juzgador y con ello la seguridad jurídica de las decisiones judiciales.

Por ello declara el texto constitucional que “La Fiscalía General de la República es el órgano del Estado que tiene como misión fundamental ejercer el control de la investigación penal y el ejercicio de la acción penal pública en representación del Estado, así como velar por el estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás disposiciones legales por los órganos del Estado, las entidades y por los ciudadanos.”15

El 7 de diciembre del 2021 se publicó en la Gaceta Oficial de la República de Cuba la Ley 143 “Del Proceso Penal”16 que entró en vigor el 1ro de enero del año 2022, norma en la que las misiones, tareas y funciones de la Fiscalía General de la República se acrecientan, en número y complejidad. Adquiere mayores dimensiones su participación en condición de sujeto y parte de una relación jurídica de naturaleza contradictoria.

La función de control de la investigación en el proceso penal incluye en sí misma la verificación del cumplimiento de la Legalidad, prestando especial atención a las exigencias que forman parte de las particularidades de los diferentes actos que lo componen. La intervención de las comunicaciones es uno de los actos que siendo propios de la investigación y dimensionado hoy su empleo en los procesos penales, requieren del estricto control por parte de la Fiscalía, en un contexto en el que se decidió en el sistema de administración de la justicia penal en Cuba prescindir de la vía judicial para ello. Es esta una decisión que exige de este órgano una adecuada ponderación entre los roles dispuestos por el mandato constitucional en aras del logro de la efectiva protección de los derechos y garantías de las personas que de cualquier manera acuden a la relación jurídica en la que se sustenta el proceso penal.

Compleja resulta la misión para un sistema eminentemente acusatorio de que sean comprendidas en su dimensión adecuada la necesidad de fortalecimiento de las garantías y derechos de los acusados, pues las particularidades de esta forma de enjuiciamiento no solo supone la clara distinción entre las funciones de acusar y de juzgar, sino que a su vez exige el fortalecimiento de las funciones y misiones del sujeto procesal que ha de llevar adelante la titularidad del ejercicio de la acción penal, sobre la cual estará cada vez más al margen de participación alguna el juzgador como órgano imparcial. De ahí que sea exigencia tanto en el orden sustantivo como en el procesal limitar el ejercicio del poder punitivo del Estado y fortalecer las garantías de su contraparte, favoreciendo así el cumplimiento de importantes principios procesales.

Consideramos que el proceso penal cubano está dotado de fortalezas que posibilitan que sea la Fiscalía la que asuma el rol de ordenar y controlar las intervenciones de las comunicaciones y de otros actos de investigación que limitan los derechos de intimidad y del secreto de las comunicaciones.

Entre esas fortalezas encontramos que la Constitución de la República a la que hacíamos referencia, además de establecer las funciones de la Fiscalía General de la República, estableció que es un órgano que constituye una unidad orgánica indivisible y con independencia funcional, subordinada al Presidente de la República. Sus órganos se organizan verticalmente en toda la nación, subordinados solamente a la Fiscalía General de la República y son independientes de todo órgano local, lo que implica que en la toma de decisiones no debe obediencia más que al cumplimiento de las normas jurídicas vigentes para cada caso en particular.

Otros aspectos que refuerzan el control fiscal lo constituyen el hecho de que los cargos principales de este órgano, dígase el Fiscal General de la República y los vicefiscales generales son elegidos y pueden ser revocados por la Asamblea Nacional del Poder Popular, órgano al que también rinden cuenta de su gestión, como órgano supremo del poder de Estado, que representa a todo el pueblo y expresa su voluntad soberana. Con posterioridad a la vigencia de la Ley del proceso penal, se dictó la Ley No. 160 de 13 de enero del 2023, Ley de la Fiscalía General de la República17 en cuyo texto se reproducen las esencias del mandato constitucional y se declara como misión fundamental del órgano “ejercer el control de la investigación penal”18, en una relación ponderada de manera privilegiada, con una concepción diferente a la que en su día declaró su predecesora, la Ley No. 83 de 11 de julio de 1997.

El ejercicio de la misión de la Fiscalía General de la República, en su ley orgánica, se sustenta en la conducta ética de los directivos, fiscales y demás trabajadores que aseguran su gestión, basadas en los valores y principios de actuación, relativos al patriotismo, dignidad, lealtad, probidad, humanismo, profesionalidad y responsabilidad. Cómo garantizar entonces el cumplimiento de los estándares de investigación en la intervención de las comunicaciones y que el control fiscal asumido en el ordenamiento procesal cubano sea efectivo?

Una rápida mirada a los contenidos de la nueva Ley del Proceso Penal cubano, nos indica que se incluye la intervención de las comunicaciones como acto de investigación en tres modalidades: la considerada tradicional, como registro de documentos, intercepción y registro de la correspondencia19, la captación y grabación de comunicaciones orales y de la imagen mediante la utilización de dispositivos electrónicos20 y las técnicas especiales de investigación.21 Para todas ellas, y con igual alcance, se exige el cumplimiento de las exigencias del debido proceso; sin embargo, no ha de ser idéntica la actuación de la Fiscalía para la autorización de su práctica, la verificación del cumplimiento de los requisitos que se exigen para su autorización, su control y hasta la utilización de los resultados que de ella pueden derivar, pues cada una de ellas posee sus especificidades y no tenerlas en cuenta puede traer consigo vulneraciones a importantes derechos constitucionales como son la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones.

En el caso específico del registro de documentos, intercepción y registro de la correspondencia, se dispone que “la autoridad competente puede ordenar el registro de documentos y correspondencia, en cualquier soporte, del imputado o de otras personas, cuando existan indicios de que de esta diligencia podría resultar el descubrimiento o la comprobación del hecho delictivo que se investiga o de sus circunstancias”22.

Se dispone además que “puede ordenarse por la autoridad competente la intercepción de la privada vinculada con el imputado o tercero civilmente responsable, en cualquier soporte, si existen indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho delictivo o circunstancias importantes relacionadas”.23 Del análisis de esta formulación se puede afirmar que no es posible intervenir comunicaciones en ninguna de sus variantes de sujetos que no posean la condición o status procesal a que hace referencia el precepto, lo cual en determinados procesos penales pudiera constituir una limitación en su empleo o generar nulidades de carácter absoluto como resultado de su utilización.

En la modalidad de la captación y grabación de comunicaciones orales y de la imagen mediante la utilización de dispositivos electrónicos se da por sentado que “los resultados de la aplicación de los medios técnicos e informáticos que posibilitan las grabaciones de audio, video e imágenes encaminadas a probar la existencia del delito, la participación de los intervinientes o cualquier otra circunstancia con trascendencia jurídico penal, pueden ser incorporados al proceso como prueba documental, teniendo como presupuesto su legalidad y como límite, el respeto a los valores relacionados con la dignidad humana regulados en la Constitución de la República. La información captada por cámaras públicas de video vigilancia puede incorporarse al proceso penal y la que se capte en lugares o establecimientos privados abiertos al público; en este último caso, siempre que se anuncie la instalación de sistemas de video vigilancia o las cámaras estén colocadas en lugares visibles; también pueden incorporarse las imágenes captadas en domicilios por cámaras colocadas por su dueño.”24

Y en el caso de las técnicas especiales de investigación, entendidas como “los métodos para la obtención de la información que utilizan recursos técnicos, tecnológicos, humanos o de otras características, acorde a la actividad delictiva de que se trate, aplicados por los encargados de la investigación y la instrucción penal”,25 si se define que “el instructor penal es el encargado de solicitar al fiscal la aprobación para el empleo de dichas técnicas, mediante escrito en el que fundamente la necesidad y el alcance de su aplicación a partir de las particularidades del hecho investigado, sus intervinientes y lesividad, y las razones que justifican su utilización. Corresponde al Fiscal General de la República autorizar la aplicación de dichas técnicas, cuando es el fiscal quien realiza la investigación o la instrucción del expediente de fase preparatoria, cuando estas se utilizan para investigar hechos cuyo destino sea el exterior o cuando se deriven de actos de cooperación penal internacional”26. “Excepcionalmente, cuando por las circunstancias del caso no resulte posible obtener la autorización con anterioridad a la aplicación de estas técnicas, el instructor penal o el fiscal, según corresponda, en el plazo de veinticuatro horas, contadas a partir del momento de su aplicación, solicita autorización para continuar, mediante escrito en el que fundamenta la pertinencia, el alcance y las razones que imposibilitaron su autorización previa”27.

Para la ejecución de este acto de investigación en el resto de los supuestos en que así se considere, se requiere la aprobación del Fiscal Jefe Provincial, para lo cual han de tenerse presente los principios: “a) Principio de Subsidiaridad: se aplica solamente si no existen otros métodos de investigación convencional que posibiliten que el delito sea detectado o sus intervinientes identificados.

1. b) Principio de Necesidad: sólo se utiliza atendiendo a los fines de la investigación en relación con la importancia del delito investigado.

2. c) Principio de Proporcionalidad: se usa sólo si la protección del interés público predomina sobre la protección del interés privado.

3. d) Principio de Especialidad: la información recolectada solamente es conocida por la autoridad competente y utilizada en el proceso, para probar la acusación que fue materia de la investigación. Excepcionalmente es utilizada para el esclarecimiento de otros delitos.

4. e) Principio de Reserva: las actuaciones referidas a las técnicas especiales de investigación sólo son de conocimiento de los funcionarios autorizados por ley”28.

Con la entrada en vigor de la Constitución de la República de Cuba, promulgada el 10 de abril de 2019, se sistematizó que “el Estado cubano reconoce y garantiza a la persona el goce y el ejercicio irrenunciable, imprescriptible, indivisible, universal e interdependiente de los derechos humanos, en correspondencia con los principios de progresividad, igualdad y no discriminación. Su respeto y garantía es de obligatorio cumplimiento para todos.”29

Para la materialización de esta garantía, en la disposición transitoria décima del texto constitucional, e previó el perfeccionamiento del sistema de normas jurídicas y se dispuso que “El Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, en el plazo de dieciocho meses de entrada en vigor de la Constitución, presenta a la Asamblea Nacional del Poder Popular…las propuestas de modificaciones a la Ley de Procedimiento Penal…”30, lo que se hizo efectivo con la Ley No. 143 de 202131, Ley del Proceso Penal, aún y cuando en alguna de sus regulaciones sea susceptible de perfeccionamiento. La trascendencia de las regulaciones contenidas en la ley de trámites procesales, impuso la necesidad de actualizar y perfeccionar la aplicación de las normas generales para el trabajo del fiscal en los procesos penales en las circunstancias actuales, con el debido seguimiento y control por parte de los jefes encargados de exigir por su cumplimiento. Donde se responsabiliza a los jefes de realizar el seguimiento y control.

Al normar la Fiscal General de la República la actividad del órgano referida a los procesos penales, realizó un reconocimiento expreso del papel del Fiscal en el cumplimiento de los principios del debido proceso, precisando la responsabilidad del Fiscal que ejerce el control de la investigación de cumplir y hacer cumplir aquellos que guardan estrecha relación con la investigación. Se incluye dentro de esta valoración los que se encuentran vinculados con la práctica de intervención de las comunicaciones como acto propio de la actividad investigativa. Se destaca en esta normativa los efectos que de su incumplimiento pueden derivarse, que trascienden a su desvalor y a su declaración de actos nulos de manera absoluta.

Si bien resulta plausible la regulación de la intervención de las comunicaciones en la Ley del Proceso Penal de Cuba, aprobada en el 2021, pues no deja lugar a dudas su legitimidad para el proceso penal, el tiempo de vigencia y de aplicación de sus preceptos en la práctica judicial cubana vienen indicando que aún es susceptible de perfeccionamiento. Notoria es además la utilidad de este acto de investigación, en la búsqueda de la pretendida verdad procesal que interesa al proceso. Se trata de la exigencia al proceso penal de asumir los retos impuestos por el desarrollo tecnológico a nivel internacional, con sus particularidades en el entorno nacional, por ser esta parte de la realidad social a la que resulta imposible no prestar atención en los predios del derecho penal por las afectaciones que ello puede producir a importantes derechos y garantías de rango constitucional como son los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Como afirma Gómez-(2024, p.30)

Las nuevas tecnologías llevan consigo cambios y uno de estos es el cambio en las posturas jurídicas y en la ley, el derecho debe seguir los pasos de las innovaciones tecnológicas, en el campo de la protección de datos se hace necesario estar a la vanguardia de las nuevas tendencias internacionales, no se trata de enfrentar el desarrollo digital con el derecho, sino de pintar nuevos senderos.32

Consideraciones Finales

Los análisis realizados nos permitieron dar respuesta al problema de investigación y corroborar la hipótesis planteada: la existencia de estándares de investigación en las intervenciones de las comunicaciones en el proceso penal cubano, garantizarían el ejercicio de los derechos de intimidad y del secreto de las comunicaciones. . En la ejecución de las diferentes modalidades del acto de investigación objeto de estudio y en el empleo de sus resultados como material probatorio para el proceso penal, se dimensiona de manera especial el rol de la Fiscalía en cada una de las funciones que en su día fueran asignadas por la Constitución de la República de Cuba del 2019.

Llevan las reflexiones aquí realizadas el mensaje a los fiscales de que, en cumplimiento de su responsabilidad de encontrar la pretendida verdad procesal, se hace imprescindible prestar especial atención al respeto a los derechos humanos y garantías fundamentales de todos los involucrados en el proceso penal, pues nos encontramos ante un acto de investigación que frente al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones se nos muestra polémico tanto en su contenido como en sus formas de hacer.

Así se ha de lograr en la actuación del órgano responsabilizado con la persecución penal una adecuada ponderación entre los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad bajo estrictas condiciones de legitimidad para la obtención de la información que las referidas fuentes de prueba pueden aportar al proceso penal. Exige además tener muy en el punto de mira dónde se encuentran los límites a la afectación de los derechos humanos que derivados de las referidas prácticas se puedan producir de aquellos que la ley suprema decidió proteger.

Esta es una contribución que además de dimensionar la trascendencia que en el orden procesal posee la actividad probatoria, ofrece un conjunto de valoraciones acerca de la actuación de los fiscales frente a este acto de investigación. Ese es el reto: no dejar de utilizar los crecientes avances tecnológicos en el esclarecimiento de los hechos delictivos y hacer de la actividad probatoria en el proceso penal una herramienta de garantía en la construcción y defensa de nuestro Estado Socialista de Derecho y Justicia Social.

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