Efectos del régimen tributario de las propiedades horizontales de uso comercial o mixto en la contribución especial de energía eléctrica establecida por la Ley 143 de 1994

Effects of the tax regime for horizontal properties of commercial or mixed use on the special contribution for electric energy established by law 143 of 1994

Efeitos do regime fiscal das propriedades horizontais de uso comercial ou misto sobre a contribuição especial da energia eléctrica estabelecida pela lei 143 de 1994

Brayam Seff Grayini Angulo brayamgravini@gmail.com

Universidad Externado de Colombia, Colombia

Las propiedades horizontales de uso comercial o mixto son un tipo sui generis de personas jurídicas de naturaleza civil y sin ánimo de lucro, que fundamentan su existencia y régimen normativo en la Ley 675 de 2001¹, y que limitaban sus actividades a la administración de bienes y servicios comunes de propietarios de bienes privados; sin embargo, debido a la dinámica mercantil y a los diversos cambios en la realidad económica del país, cada vez más este tipo de entidades han necesitado incursionar en nuevas prácticas civiles y comerciales que, en cierto modo, las vuelven un agente activo en el mercado nacional.

Esto llevó a que reformas tributarias como la Ley 1607 de 2012² y la Ley 1819 de 2016³ contemplaran normas especiales dirigidas a regular fuentes de ingresos extraordinarias que este tipo de entidades reciben, esto con el fin de ampliar la base de contribuyentes obligados a contribuir y evitar una competencia desequilibrada con relación a los demás agentes comerciales del mercado.

Debido a estos cambios, existen vacíos normativos referentes a distintos impuestos y contribuciones especiales que, de una u otra forma, pudiesen tener tratamientos especiales cuando recaen sobre este tipo sui generis de personas.

Por su lado, la contribución de energía eléctrica establecida en la Ley 143 de 1994 ha tenido algunos cuestionamientos, en particular por la Corte Constitucional, en cuanto a la configuración de sus elementos estructurales, pues, el máximo órgano considera que se trata de elementos que constituyen un impuesto nacional y no una contribución especial. Por esta razón, en el desarrollo de este artículo buscaremos esbozar lo que, a nuestro juicio, constituye un caso de no sujeción pasiva a impuestos nacionales de las propiedades horizontales de uso comercial o mixto, derivado del alcance que la Corte Constitucional le ha dado al tratamiento tributario especial consagrado en el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, y del análisis del hecho imponible de la contribución de solidaridad de energía eléctrica.

De conformidad con el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, las propiedades horizontales tanto de uso residencial como de destinación comercial o mixta tienen la calidad de "no contribuyentes de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social".

• La Corte Constitucional declaró la exequibilidad y le ha dado alcance a la expresión señalada anteriormente (sentencias C-812 de 2009 y C-514 de 2013), con base en lo siguiente:

• La norma (art. 33, Ley 675 de 2001) cumplía con el principio de unidad de materia por tener un propósito claro encaminado a regular un régimen legal especial, lo cual no excluye la estipulación de normas con contenido tributario que tengan el mismo fin. La norma no creó una exención en cuanto al Impuesto de Industria y comercio, la cual fijó una regla de no sujeción que ya se encontraba contenida en la Ley 14 de 1983, en cuanto a las actividades gravadas con el mismo.

• Para la Corte es claro que cuando una propiedad horizontal realizara actividades que no fueran propias de su objeto social, debía contribuir tanto con impuestos nacionales como con impuestos territoriales (industria y comercio específicamente), como cualquier otro actor económico sujeto al régimen general.

• En la Sentencia C-514 de 2013, se declara inhibida para pronunciarse por considerar que, para la fecha de la sentencia, el régimen tributario de estas entidades había cambiado por la Ley 1607 de 2012.

Ahora, es importante recordar que, con posterioridad a esta interpretación de la Corte Constitucional, se expidieron las leyes 1607 de 2012 y 1819 de 2016, las cuales introdujeron cambios sustanciales frente a cómo debe ser el régimen tributario de este tipo de entidades.

La Ley 1607 de 2012 introdujo dos artículos que hacen referencia directa al tema:

• El artículo 47 (actual artículo 462-2 del Estatuto Tributario) fijó como responsables del impuesto al valor agregado (IVA) en los servicios de parqueadero a las propiedades horizontales cuando prestaran el servicio directamente; lo anterior se originó a causa de una discusión a nivel nacional que años atrás se había suscitado frente a la responsabilidad de este tipo de entidades, pues ellas alegaban que al estar cobijadas por el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, no tenían la obligación de hacer el recaudo y posterior declaración del mismo, así como tampoco debían pagar IVA en los servicios o bienes que consumieran, por no ser contribuyente económico en la relación jurídico-sustancial. Todo esto finalmente fue solucionado, en su mayoría, a través de figuras como la terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo o la conciliación judicial del proceso, herramientas transitorias introducidas en la Ley 1607 de 2012, que otorgaban prerrogativas consistentes en la reducción de sanciones e intereses y, en algunos casos, hasta en el impuesto mismo (Ley 1607, 2012, art. 47).

• El artículo 186 (no quedó incorporado al Estatuto Tributario), que establecía, grosso modo, un supuesto jurídico condicionado consistente en la pérdida de la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales a las propiedades horizontales de destinación comercial o mixta otorgada mediante el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, siempre que destinaran alguno de sus bienes o áreas comunes a la explotación comercial o industrial, con lo cual se generara algún tipo de renta. La consecuencia jurídica derivada del cumplimiento del supuesto de hecho condicionado se resumía en la incorporación de este tipo de entidades en el Régimen Tributario Especial del Impuesto sobre la Renta; adicionalmente, este artículo desencadenó una serie de discusiones al no incluir dentro de este supuesto el impuesto de industria y comercio y al excluir a las propiedades horizontales de destinación residencial de este tratamiento especial (Ley 1607, 2012, art. 186).

No obstante, estas estipulaciones desencadenaron una serie de discusiones doctrinarias que, en algunos casos, trascendieron a disputas judiciales, puesto que la redacción -sobre todo del artículo 186- no era muy clara y se prestaba para tratamientos especiales que de una u otra forma terminaban por generar el mismo efecto económico que el de la no sujeción tradicional; por esto es que el legislador, con el fin de ampliar la base de contribuyentes, expide algunos artículos en la Ley 1819 de 2016 que buscan crear un espacio de seguridad jurídica corrigiendo yerros de la reforma tributaria anterior, pero que en últimas de lo que se encarga es de ampliar el espectro de incertidumbre que es objeto actual de este trabajo. Veamos algunas de las modificaciones que introdujo esta Ley 1819 de 2016:

• El artículo 376 derogó expresamente el artículo 186 de la Ley 1607 de 2012; esto implicó, entonces, que a partir del año 2017 las propiedades horizontales de destinación comercial o mixta tuvieran que estar sujetas a un nuevo régimen de tributación, pues el supuesto jurídico condicionado inicial saldría del ordenamiento jurídico. Aunque no es objeto de este trabajo, sí debo mencionar que esta derogatoria ha sido objeto de diversas interpretaciones respecto de su efecto en el periodo gravable 2016, pues si la misma tiene un efecto inmediato a la vigencia de la ley (29 de diciembre de 2016), significa que para el 30 y 31 de diciembre de dicho año, el artículo 186 no se encontraba vigente, por lo tanto, dicho artículo no tendría efectos para la declaración de renta de ese periodo gravable (Ley 1849, 2016, art. 376).

• El artículo 143 (actual artículo 19-5 del Estatuto Tributario), nuevamente introduce un supuesto jurídico normativo condicionado similar al anterior, pero con dos cambios fundamentales: i) introduce esta vez la sujeción pasiva al impuesto de industria y comercio por parte de estas entidades (de destinación comercial o mixta) cuando cumplieran con el supuesto normativo; y ii) concretó el efecto de pérdida de la no sujeción pasiva para el impuesto sobre la renta y complementarios bajo el régimen ordinario, y dejó por fuera los demás impuestos nacionales los cuales nuevamente quedaron cobijados por la regla especial de no sujeción contemplada en el artículo 33 de la Ley 675 de 2001 (Ley 1849, 2016, art. 143).

Este es, entonces, el origen del efecto dominó en lo que tiene que ver con la contribución de solidaridad de energía eléctrica, puesto que el artículo 19-5 del Estatuto Tributario no contempló otro impuesto más que aquel sobre la renta bajo el régimen ordinario y el impuesto de industria y comercio, y excluyó tácitamente de los efectos de esta estipulación en los demás impuestos nacionales, entre los cuales se encuentra la mal llamada contribución de solidaridad de energía eléctrica.

Ante todo, es claro que bajo la tesis de la Corte Constitucional, la regla de no sujeción establecida en el artículo 33 de la Ley 675 de 2001 era aplicable siempre que la propiedad horizontal no realizara actividades que se encontraran por fuera de su objeto social; pero, el problema surge en la medida en que la Contribución de Solidaridad de Energía Eléctrica se recauda con ocasión del consumo de un servicio público domiciliario, el cual constituye un gasto para la propiedad horizontal que es propio de su objeto social, a diferencia de otro tipo de actos o contratos que eventualmente generarían una renta para la misma (como el servicio de parqueadero). Entonces, dado que este tributo se paga con ocasión de un servicio que se deriva de un contrato propio de su objeto social, ¿son las propiedades horizontales comerciales o mixtas sujeto pasivo del tributo mencionado? O, por el contrario, ¿será aplicable la regla de no sujeción de la Ley 675 de 2001?

Previo al análisis de estos interrogantes, es importante recordar la postura de la Corte Constitucional en la Sentencia C-086 de 1998, posteriormente reiterada por la Sentencia C-766 de 2012, según la cual la contribución de solidaridad de energía eléctrica realmente corresponde a un impuesto con destinación específica, de los que excepcionalmente autoriza la Constitución, pues a criterio de la Corte:

• La imposición del tributo no se deriva de un acuerdo entre los administrados y el Estado como en el caso de la tasa; el legislador toma como base para su aplicación su facultad impositiva, el principio de solidaridad, así como los principios de justicia y equidad.

• Su pago es obligatorio y no existe ninguna contraprestación o retribución por el mismo como en el caso de las contribuciones y de las tasas. (Corte Constitucional, sentencias C-086 de 1998 y C-766 de 2012).

Ahora, a criterio de la Corte, vale la pena agregar que, además de la aplicación de los principios señalados, el legislador también se soporta en criterios como el de capacidad contributiva⁴ y no en criterios de beneficio⁵, lo cual refuerza aún más la postura de que realmente se trata de un impuesto.

Esta misma posición ha adoptado el Consejo de Estado, cuando en Sentencia de Apelación (AP), con radicado 2004-917 del 24 de enero de 2011 (C. P. Enrique Gil Botero), señaló: "La Sala comparte este análisis sobre la naturaleza jurídica de la contribución, es decir, considera que efectivamente se trata de un impuesto, con destinación específica, por la razón expuesta".

Descartan la contribución de solidaridad de energía eléctrica como un tipo de contribución parafiscal, pues esta última se trata de un tributo, tendente a subsidiar fines económicos y sociales basados en el principio del beneficio o interés y no en el principio de capacidad económica. Para estos efectos, necesariamente se hace referencia a la Sentencia C-086 de 1998, con ponencia del magistrado Jorge Arango Mejía, quien indicó:

Por su destinación, y por el hecho de que las sumas recaudadas no entran directamente al presupuesto de la Nación o de las distintas entidades territoriales, se podría afirmar que estos pagos tienen el carácter de rentas parafiscales. Sin embargo, se considera que éstos no tienen esta naturaleza por las siguientes razones:

El artículo 29 del decreto 111 de 1996, que compila las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, establece que las contribuciones parafiscales son "los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo por los órganos encargados de su administración.

Según esta definición, si bien la contribución de que trata la Ley 142 de 1994, grava sólo a un sector de la población, ello no desvirtúa su carácter general ni lo hace una renta parafiscal, pues en este caso, el gravamen se impuso teniendo en cuenta los criterios de justicia y equidad (artículo 95 y 338 de la Constitución), el de solidaridad (artículo 367) y no el elemento aglutinador que identifica a los sujetos pasivos de las rentas parafiscales. Por ejemplo, el pertenecer a determinada profesión, el ser productor de una materia prima determinada, etc.

En el caso en estudio, las condiciones socio económicas de un grupo de la población, fueron el factor que sirvió para determinar los sujetos pasivos de esta contribución, circunstancia que no le imprime la naturaleza de parafiscal a este cobro, como tampoco le resta su carácter de renta general. (Sentencia C-086 de 1998, párrs. 15-20)

Ahora bien, en desacuerdo con los argumentos que tomó la Corte Constitucional como base para su pronunciamiento, consideramos que la conclusión es procedente en la medida en que la contribución parafiscal no hace parte del Presupuesto General, y quienes sufragan el tributo son los que se benefician de él por pertenecer al grupo o sector contribuyente.

Por lo tanto, la conclusión de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado es acertada al establecer que este tributo corresponde realmente a un impuesto y no a una contribución, pues, como lo hemos analizado detalladamente incluso bajo el análisis del aspecto material del elemento objetivo del hecho generador en sentido amplio, la misma responde al principio de solidaridad, generalidad y capacidad económica, y no a criterios o principios de beneficio.

La respuesta a este interrogante es que este tipo de entidades no son contribuyentes de este tributo, por las razones que se enuncian a continuación.

Ya se ha expuesto que para la Corte Constitucional, la aplicación de la regla de no sujeción depende de si el acto o negocio se encuentra comprendido dentro del objeto social de la propiedad horizontal, por lo tanto, se recuerda que el Decreto 1060 de 2009, por el cual se reglamentan los artículos 3°, 19 y 32 de la Ley 675 de 2001, buscó precisar el alcance de la mencionada disposición, y trató de identificar los actos que hacían parte de la capacidad jurídica de este tipo de entidades, sin tener mucho éxito con ello, pues la disposición aún continúa siendo bastante general:

Artículo 1°. Objeto social de la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal. Para los efectos de la Ley 675 de 2001, entiéndase que forman parte del objeto social de la propiedad horizontal, los actos y negocios jurídicos que se realicen sobre los bienes comunes por su representante legal, relacionados con la explotación económica de los mismos que permitan su correcta y eficaz administración, con el propósito de obtener contraprestaciones económicas que se destinen al pago de expensas comunes del edificio o conjunto y que además facilitan la existencia de la propiedad horizontal, su estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular. (Decreto 1060, 2009)

Lo primero que se concluye es que mientras la actividad esté comprendida dentro del objeto social de este tipo de entidades, se encuentra cobijada por la regla de no sujeción del artículo 33 de la Ley 675 de 2001; ahora ¿será que el pago de la contribución de solidaridad que se cobra como consecuencia del uso del servicio de energía eléctrica se encuentra comprendida dentro del objeto social de la entidad, para darle el alcance a la exclusión tributaria? A lo que se responde que el concepto es que sí, con fundamento en lo siguiente (Ley 675, 2001, art. 33):

i) La contribución de solidaridad de energía eléctrica, como ya lo evidenciamos, se trata de un impuesto que tiene como hecho generador, en sentido estricto, el consumo de energía eléctrica.

ii) El consumo y consecuencial pago de -en general- los servicios públicos de la propiedad horizontal (incluyendo energía eléctrica) son expensas necesarias que derivan de un contrato o negocio jurídico con una empresa que presta servicios públicos, de acuerdo con la definición contemplada por el artículo 3 de la Ley 675 de 2001.

iii) Claramente, el pago de servicios públicos contribuye a la estabilidad, funcionamiento, conservación y goce de los bienes tanto comunes como de dominio particular, en palabras del Decreto, pues sin energía eléctrica no sería posible el uso de muchas zonas que, por ejemplo, requieren de luz para su tránsito y funcionamiento, como es el caso de los ascensores y de las escaleras eléctricas, sólo por mencionar algunos.

En consecuencia, se tiene en principio que la contribución de solidaridad de energía eléctrica, entendida como impuesto, constituye una expensa necesaria de la propiedad horizontal derivada del consumo de energía eléctrica, suministrado por un prestador del servicio público con base en un contrato, el cual fue válidamente celebrado por la propiedad horizontal con base en el objeto social de la misma.

Ahora bien, respecto al tratamiento preferencial del artículo 33 de la Ley 675 de 2001 nuevamente nos preguntamos: ¿será necesario identificar si el consumo de la energía eléctrica por parte de la propiedad horizontal está destinado en todo o en parte a zonas que tal vez tienen una explotación comercial o industrial?; y la respuesta es que no, pues mal se ha interpretado este concepto al considerar que siempre que se realice una explotación económica (comercial o industrial) sobre los bienes propios o zonas comunes por parte de este tipo de entidades, se "pierde" la posibilidad de acceder al tratamiento preferencial otorgado por el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, y esto es erróneo, pues el legislador únicamente ha establecido este supuesto de hecho especial para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, y no para los demás impuestos nacionales (sin perjuicio de haberlo establecido con anterioridad para efectos del régimen tributario especial, disposición derogada expresamente); esto sin entrar a profundizar sobre la multiplicidad de interpretaciones que se han suscitado sobre el alcance que tiene el concepto de "actividad comercial o industrial" para efectos de cumplir con el supuesto de hecho establecido por la norma para el impuesto sobre la renta y complementarios, tema que no será desarrollado por no ser objeto de esta investigación.

Dicho esto, se concluye que este es un caso especial en el que, efectivamente, sin que haya norma que de manera expresa señale la no sujeción a la contribución de solidaridad de energía eléctrica por este tipo de entidades, la consecuencia es que no surge la obligación tributaria a cargo de las propiedades horizontales -en especial las de uso comercial o mixto-, puesto que la no sujeción al tributo no se deriva de una exención en el elemento objetivo (como el aspecto material o cuantitativo), sino en el elemento subjetivo (sujeto pasivo) por expresa disposición legal del artículo 33 de la Ley 675 de 2001, bajo el entendido de que nos encontramos frente a un impuesto nacional, y que la actividad está comprendida en el objeto social estatutario y legal del sujeto.

La ausencia de regulación sobre el tema objeto de análisis ha generado mayor inseguridad jurídica en el sistema puesto que, en la práctica, se ha desencadenado un sinnúmero de reclamaciones por pagos tributarios realizados por propiedades horizontales comerciales o mixtas a entidades públicas y privadas (en cumplimiento de funciones públicas) sin una obligación sustancial que la soporte (pago de lo no debido); por lo tanto, las entidades estatales competentes deben tomar cartas en el asunto, creando un capítulo completo en una próxima ley tributaria que regule a estas entidades (propiedades horizontales) en todos sus aspectos especiales desde el punto de vista fiscal, o que, por lo menos, cree una regla de asimilación a otro tipo de entidades, como las ya existentes en los artículos 13 y 14 del Estatuto Tributario, con el fin de disminuir una serie de discusiones teóricas y prácticas que no contribuyen para nada a la estabilidad social y económica de nuestra sociedad.