Sumario: Introducción. 1. La jurisprudencia como fuente en el derecho continental y el debate en torno a su validez formal. 2. Derecho cubano y jurisprudencia: hacia un necesario reconocimiento normativo de esta fuente. 3. Conclusiones. Bibliografía.

Introducción

Una de las mejores formas de entender la estructura y el funcionamiento de un régimen jurídico es a través del análisis de sus fuentes,¹ que expresan las contradicciones políticas producidas al interior del sistema en la distribución de ámbitos de poder y decisión sobre aspectos de la vida social. Este tópico ha captado durante décadas el interés doctrinal y práctico, y en la actualidad se ha hecho más complejo por fenómenos como el pluralismo jurídico y el antitradicionalismo, de los cuales deriva una concepción de fuentes que, aplicando la metáfora “hidráulica” de Pérez Luño,² aparecen desbordadas como ríos que van a dar al mar del mundo jurídico, en oposición al legalismo impuesto en el sistema continental. Lo anterior provoca una pugna constante por el reconocimiento oficial de las fuentes, aunque estas tengan en la realidad una expresión concreta.³

En ese contexto, el estudio de la jurisprudencia se ha convertido en uno de los grandes temas de la cultura jurídica contemporánea,⁴ de ahí que se considere materia inagotable y sin fondo.⁵ Resulta clave, por ende, el acercamiento a la evolución histórica de esta institución⁶ que hunde raíces en las fuentes romanas, seguida de periodos de expansión en la etapa medieval, la influencia del common law desde el siglo XI, su rechazo durante el proceso codificador decimonónico, el tránsito en las postrimerías del siglo XIX del positivismo legalista al positivismo judicialista, y el desarrollo de las doctrinas realistas hasta la proliferación de emergentes o renovadas teorías en las últimas décadas como la del derecho, jurisprudencia y constitución vivientes, el activismo judicial y el nuevo derecho.

El neoconstitucionalismo, las teorías de la argumentación jurídica, la globalización en el campo jurídico y el afianzamiento de las jurisdicciones constitucionales han coadyuvado en la actualidad a la progresiva centralidad de la jurisprudencia, gracias al rol protagónico reconocido a la función judicial.⁷ Así, dentro del universum ius de la “galaxia jurídica”, como calificara Vallet de Goytisolo⁸ al ordenamiento jurídico, es posible descubrir a la jurisprudencia en el proceso de interpretación, aplicación y creación judicial del derecho, en la renovación jurídica permanente, en la labor constructiva de muchas figuras jurídicas, en la concrétisation o concreción determinativa del derecho.⁹

La dinámica de los cambios sociales, la imposibilidad del legislador de prever todas las situaciones susceptibles de tutela jurídica, la quiebra del dogma de la plenitud del ordenamiento, las exigencias de seguridad jurídica y de protección de los derechos e intereses ciudadanos, entre otros factores, condicionan la relevancia del papel de esta fuente jurídica en una época que, no por azar, ha sido denominada como el siglo o la era de los jueces.¹⁰

Sin embargo, la comprensión del carácter de fuente de la jurisprudencia deviene problemática dada la naturaleza contramayoritaria atribuida al poder judicial para restarle legitimidad a su actividad creativa, así como por las contradicciones doctrinales y la diversidad de formas reconocidas en relación con dicha manifestación jurídica. Ello obliga a adoptar como criterio dominante el de jurisprudencia en sentido estricto, esto es, la que deriva de la actividad de los órganos judiciales superiores en la resolución de casos difíciles,¹¹ bajo determinados requisitos de forma y procedimiento.

Los aspectos antes descritos han influido en distintas etapas y formas en el derecho cubano. En la época colonial se produjeron algunos hitos normativos relacionados con el desarrollo jurisprudencial: la implantación de la Real Cédula de 30 de enero de 1855,¹² la Circular de la Audiencia Pretorial de La Habana¹³ ese propio año y en 1866 la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contemplaba dentro de las causales de casación la infracción de doctrina legal, figura que fue posteriormente equiparada con la jurisprudencia.¹⁴

La existencia desde 1899 del Tribunal Supremo y las transformaciones operadas en la organización judicial a inicios del siglo XX fueron factores esenciales en la acentuación del debate jurisprudencial cubano. La vehemente defensa que sobre la jurisprudencia como fuente hiciera José A. del Cueto¹⁵ en 1918, y los aportes doctrinales realizados por destacados juristas de entonces representan ejemplos de la intensidad con que este tema fue abordado durante aquella etapa.¹⁶

Las transformaciones institucionales derivadas del triunfo revolucionario de 1959 impactaron en la estructura y el funcionamiento de los tribunales. Concluidos los informes encargados a las Comisiones de Estudios Jurídicos, a finales de la década de los sesenta,¹⁷ era un hecho el abandono del denominado sistema de jurisprudencia. La decisión fue materializada normativamente con la promulgación de las leyes 1250 de Organización del Sistema Judicial, en 1973 y la 1261 de 4 de enero de 1974, de Procedimiento Civil y Administrativo; con esta última disposición se eliminó la infracción de doctrina legal como causal del recurso de casación y, con ello, la posible referencia a la jurisprudencia por esta vía.

En los años posteriores se agudizó el rechazo de la jurisprudencia bajo condicionamientos esencialmente políticos¹⁸ y de retorno al legalismo preconizado por la doctrina jurídica del extinto campo socialista,¹⁹ como muestran parte de los textos jurídicos escritos en la época²⁰; esta tendencia al “copismo” ignoró, incluso, algunos cambios que relativizaron el legalismo predominante en la teoría de las fuentes y aceptaron la utilidad de la jurisprudencia también en el derecho socialista.²¹

A partir de los años noventa, la visión sobre la función judicial, desde un prisma garantista, comenzó a transformarse de modo positivo.²² La siguiente década resultó fundamental en este cambio de perspectiva con el desarrollo en varias tesis doctorales de temáticas vinculadas a la interpretación y el control constitucional, el rol de la regla de reconocimiento en el ordenamiento jurídico, el papel del juez en la integración del derecho y la relevancia del estudio de las fuentes, incluida su dimensión plural.²³ En parte de estas obras fue ponderado el reconocimiento de la función judicial en los procesos de interpretación, aplicación y creación del derecho. Contribuyen al estado actual del tema tratado tesis de maestría y de especialidad elaboradas desde la actividad judicial,²⁴ junto a otras contribuciones teóricas referenciadas en la bibliografía utilizada.²⁵ La mayoría de estos estudios se concentran en una rama o disciplina jurídica específica, sin que por ello dejen de realizar útiles aportaciones teóricas.

Estos elementos hacen pertinente el tema analizado, en tanto el tratamiento de la jurisprudencia desde de la teoría general de las fuentes y el ámbito específico de su validez formal, con una perspectiva que irradia a todo el ordenamiento jurídico, incorpora elementos de novedad en un escenario doctrinal en el cual este tipo de estudios son poco frecuentes.

Una de las problemáticas más significativas que enfrenta la jurisprudencia como fuente está relacionada precisamente con la validez formal, de ahí que la principal contradicción que se produce en torno a la institución analizada radica en el reconocimiento fáctico frente a su omisión normativa. Empero, al ser el reconocimiento normativo de esta fuente una cuestión controversial matizada por criterios políticos, aquel debe estar sujeto a determinadas condiciones que permitan convertirla en un medio del cual el juez pueda hacer uso para fundamentar jurídicamente su actuar, es decir, en una verdadera fuente formal.²⁶

1. La jurisprudencia como fuente en el derecho continental y el debate en torno a su validez formal

La postura antitradicionalista presupone la oposición al discurso tradicional sobre las fuentes, prevaleciente durante más de dos siglos en el derecho continental.²⁷ El tradicionalismo de fuentes afecta directamente a la función judicial y a la interpretación y el uso en la dimensión práctica o empírica de las fuentes como medios para la solución de casos.²⁸

Esta caracterización reduce el papel del juez a mero aplicador de la ley, que debe obediencia a una regla clara o evidente prescrita por el legislador y es independiente frente al resto de las sentencias dictadas con anterioridad, lo que convierte a la jurisprudencia en una fuente secundaria o auxiliar que opera solo en casos de silencio de la fuente primaria.²⁹

La crítica al método tradicional aparece sustentada entonces en tres inconsistencias básicas del paradigma anterior: i) la incapacidad de este modelo de lidiar con los problemas relativos al sistema de fuentes al pretender preordenar desde la ley de manera exhaustiva el comportamiento argumentativo de los operadores jurídicos; ii) la incorrección sustancial de su habitualmente aceptada jerarquización de las fuentes del derecho en la forma de pirámide normativa y, iii) la pretensión de ignorar que el problema de las fuentes tiene un componente político fundamental.³⁰ Dentro de las tesis que asumen una postura antitradicionalista pueden mencionarse la del “pastel de fuentes” o enfoque de circularidad de González Jácome,³¹ y la mezcla o combinación de las fuentes en el razonamiento judicial, de Bernal Cano³²; son útiles además en la evaluación de la cuestión de las fuentes desde una perspectiva pluralista algunos argumentos implícitos en las tesis de las fuentes sociales (Hart³³, Raz³⁴) y la regla de reconocimiento como convención constitutiva (Vilajosana³⁵), las cuales no están reñidas por su fundamento esencialmente práctico con la necesaria propuesta de reconocimiento oficial de dichas fuentes, en respuesta a las exigencias de la seguridad jurídica y la institucionalidad estatal. Es posible afirmar que el antitradicionalismo constituye un buen punto de partida para comprender la complejidad del fenómeno de las fuentes del derecho en un contexto matizado por el pluralismo jurídico,³⁶ en el cual el esquema legalista deja de ser la opción argumentativa más idónea. Es necesario un cambio de paradigma respecto a la lectura de las fuentes, con un enfoque de circularidad que permita al operador jurídico y al juez en particular descubrir en las fuentes medios complementarios, no excluyentes, para sustentar su razonamiento y decisión.

En relación con la evolución histórica y conceptual de la jurisprudencia, este ha sido un proceso complejo caracterizado por confrontaciones teóricas, bajo la influencia de circunstancias objetivas en las que han dejado su impronta los factores políticos y jurídicos, en el que se identifican las siguientes etapas:

• Formación del concepto de jurisprudencia, mediado por el carácter ambiguo en la utilización del término, cuyo punto de referencia es el derecho romano y sus fuentes.

• Expansión de la creación judicial del derecho durante la época medieval, matizada por el rescate e intento de sistematización de las fuentes romanas, la influencia de los tribunales al servicio del régimen monárquico y las instituciones jurídicas del common law, en particular el precedente judicial.

• Influencia de la jurisprudencia durante la modernidad europea y en la actividad de las reales audiencias al aplicar el denominado “derecho indiano”, en la América colonizada.

• Rechazo formal a la creación judicial del derecho y al reconocimiento normativo de la jurisprudencia como fuente a partir del proceso codificador del siglo XIX; aunque a pesar de ello se desarrollaron instituciones como la jurisprudencia constante y la doctrina legal.

• Recepción de las teorías principalmente de corte anglosajón que ponderaban el papel de la función judicial en la formación del derecho durante la primera mitad del siglo XX.

• Amplificación del valor de la jurisprudencia como fuente a partir de la proliferación de las jurisdicciones constitucionales y la globalización jurídica.³⁷

En la actualidad, la jurisprudencia ha adquirido caracteres de progresiva centralidad en el contexto continental, influida por doctrinas como el derecho, el constitucionalismo y la jurisprudencia vivientes, el activismo judicial, el neoconstitucionalismo y, en el ámbito latinoamericano específicamente, el llamado nuevo constitucionalismo latinoamericano, el nuevo derecho y las teorías de la argumentación jurídica.

Como signo común, estas teorías exaltan el papel de la función judicial en el proceso de interpretación, aplicación y creación del derecho, acorde con la dinámica de cambio social a la cual debe dar respuesta el juez con mayor grado de libertad.

La tendencia actual es circunscribir la jurisprudencia exclusivamente a la producción de los órganos jurisdiccionales del Estado y, de modo más estrecho, únicamente a las resoluciones de los tribunales supremos.³⁸ Por otra parte, al considerar los criterios de expertos internacionales consultados y la regulación particular de esta fuente en distintos ordenamientos jurídicos (España, México, Colombia, Ecuador, Venezuela, Bolivia, Brasil), ha sido posible sistematizar varias manifestaciones de jurisprudencia como fuente del derecho continental:

• La solución contenida en la ratio decidendi de sentencias dictadas en salas de los tribunales superiores, con tendencia a la reiteración y carácter obligatorio ante la ausencia o insuficiencia de una norma aplicable al caso.

• La reiteración de fallos fundados emitidos por los órganos superiores de justicia en la resolución de asuntos de similar naturaleza.

• Las sentencias emanadas de tribunales o salas especializadas en materia constitucional, que conforman la jurisprudencia o precedentes constitucionales obligatorios.³⁹

• Las resoluciones judiciales adoptadas en procedimientos jurisdiccionales específicos que, tras un proceso acumulativo, conllevan la formación jurisprudencial, por ejemplo, en materia de amparo, electoral, agraria, ambiental, etc.

• Las resoluciones judiciales que resuelven recursos de casación y contemplan extremos novedosos en la solución jurídica aportada.

• Diferentes modalidades de la interpretación jurisprudencial como la extensiva, evolutiva o sociológica, progresiva, integrativa o con propósito de enmienda.

De este catálogo resulta necesario precisar que la forma técnicamente más adecuada de identificar la jurisprudencia es la reiteración de los fundamentos de la decisión contenida en las sentencias (ratio decidendi) que resuelve extremos no establecidos o insuficientemente regulados en la norma.

El análisis precedente conecta con otro tópico fundamental: la determinación del carácter atribuido a la jurisprudencia, es decir, si se trata de una fuente formal, material, directa o indirecta, u otra tipología que descriptivamente coadyuve a su correcta identificación dentro del sistema de fuentes, lo que implica un juicio de validez de dicha fuente, signado en la actualidad por una mayor problematización y sofisticación.⁴⁰

Este hecho representa el punto de partida para el estudio de la validez formal. Wróblewski⁴¹ habla con este propósito de tres conceptos implícitos: los de validez sistémica, factual y axiológica. El primero denota que una norma -y en sentido amplio, una fuente del derecho⁴²- es válida si cumple con determinadas condiciones: i) ha sido promulgada de acuerdo con normas válidas en el sistema de referencia, o sea, ha entrado en vigor; ii) es una consecuencia reconocida de las normas válidas; iii) no ha sido formalmente rechazada o derogada; iv) no es inconsistente con el resto de las normas válidas del sistema.⁴³ La validez factual deviene de la aplicabilidad operativa de la norma o fuente, de su uso en la resolución de casos. La validez axiológica se predica de la coherencia con elementos valorativos en el sistema, lo que significa aceptabilidad social de la norma o fuente en cuestión; en tanto la validez sistémica confirma el peso de los elementos de forma y procedimiento en la producción de las fuentes.

De tal manera, la validez formal implicaría el cumplimiento de una serie de requisitos relativos a las formas y los procedimientos para la producción de resultados institucionales.⁴⁴ Estas condiciones estarían asociadas a: i) la emisión por un órgano competente; ii) conforme al procedimiento establecido; iii) conforme lo permitido respecto a su contenido.⁴⁵ En otras palabras, son válidas las normas y fuentes en cuya producción intervienen funcionarios u órganos autorizados, que siguen el proceder previsto y que contienen disposiciones no contradictorias respecto a las normas superiores.⁴⁶

La atención puesta sobre la validez formal no debe interpretarse como un contrasentido respecto al posicionamiento antitradicionalista asumido aquí, ni a la invocación de las tesis de las fuentes sociales o de la regla de reconocimiento como convención constitutiva en las cuales la dimensión sociológica y fáctica de la validez adquieren pleno desarrollo.⁴⁷

De lo que se trata es de vincular la validez formal al respeto por las formas, por los procedimientos que permiten identificar adecuadamente el derecho a través de su estructura formal, por lo que se puede aseverar que la jurisprudencia existe y es válida desde el punto de vista fáctico⁴⁸ pero que requiere ser reconocida explícitamente en el ordenamiento jurídico en razón de su correcta identificación, obligatoriedad y en respuesta a las exigencias de seguridad jurídica.⁴⁹

La jurisprudencia es, consecuentemente, fuente formal en tanto deriva de un procedimiento seguido por órganos facultados para la producción jurídica -en este supuesto específico por la regla de adjudicación-, sujeto a determinadas condiciones establecidas por el propio ordenamiento jurídico.

Dentro de los criterios condicionales de la validez jurídica de la jurisprudencia contrastados a partir del análisis de los argumentos doctrinales expuestos, ordenamientos jurídicos comparados y opiniones de expertos⁵⁰ se destacan: el rol de los tribunales o las cortes supremas -incluidos los tribunales constitucionales- en la formación de la jurisprudencia; la identificación de la jurisprudencia a partir de la ratio decidendi de las sentencias pronunciadas en aquellas instancias en la resolución de casos no previstos o insuficientemente regulados en la norma; el requerimiento de publicidad de las decisiones jurisprudenciales; la existencia de mecanismos de disciplina jurisprudencial; el efecto vinculante de esta fuente condicionado por la posibilidad de cambio jurisprudencial y su reconocimiento normativo explícito, preferiblemente en el texto constitucional.

2. Derecho cubano y jurisprudencia: hacia un necesario reconocimiento normativo de esta fuente

La caracterización de las líneas generales del debate cubano sobre la jurisprudencia, y la propuesta de condiciones de forma y procedimiento para el reconocimiento de dicha fuente en el derecho interno, constituyen los propósitos fundamentales de este apartado. El análisis desarrollado comprende, además, la revisión de criterios doctrinales sobre el problema general de las fuentes y un examen desde el punto de vista interno de posiciones asumidas en la función judicial respecto a la jurisprudencia en particular.

En materia de discusión doctrinal sobre las fuentes del derecho en Cuba se estableció una periodización relacionada con la vigencia del Código Civil español implantado en Cuba desde el siglo XIX. La influencia de aquella disposición marcó una pauta singular en materia de regulación de las fuentes que fue prontamente recibida en la doctrina y la práctica jurídica cubana al reconocer la validez jurídica de la costumbre y los principios generales del derecho que, a falta de ley, podían ser utilizados en la resolución de casos por los tribunales; formulación sobre la que emergieron las más diversas especulaciones doctrinales e interpretaciones en el ejercicio práctico, especialmente durante la primera mitad del siglo XX.

En una larga lista de autores es menester destacar en esta etapa los aportes de Tejera,⁵¹ Desvernine y Galdós,⁵² Aramburo,⁵³ Sánchez de Bustamante y Montoro,⁵⁴ Sánchez de Bustamante y Sirvén,⁵⁵ De Montagú,⁵⁶ Fernández Camus,⁵⁷ Entenza Escobar,⁵⁸ Garcerán de Vall⁵⁹ y Álvarez Tabío,⁶⁰ que fueron referentes también en el debate jurisprudencial cubano.

El triunfo de la Revolución cubana en 1959 condujo a una transformación institucional de gran complejidad que afectó las bases jurídicas del nuevo Estado socialista, consagradas definitivamente en el año 1976 luego de un largo periodo de provisionalidad constitucional. Las concepciones dominantes hasta entonces en materia de comprensión y aplicación de las fuentes del derecho cedieron paso a otras formas de interpretar este fenómeno, bajo la perspectiva del legalismo.

Con la promulgación de la Ley 59, Código Civil de la República de Cuba, el 16 de julio de 1987 se suprimió la regulación de las fuentes establecida al amparo de la antigua legislación civil española. Este hecho fue calificado por el profesor Pérez Gallardo como uno de los “extremos más endebles” de la reforma⁶¹ que, entre otras consecuencias, ha condicionado la determinación de las fuentes del derecho interno en cierta medida al “resultado de la especulación doctrinal de diferentes autores, sin asentamiento real en el derecho positivo vigente”.⁶²

Desde mediados de la década de los noventa, y luego de una etapa caracterizada por el retorno al legalismo bajo la influencia de las ideas provenientes del extinto campo socialista y la proyección política interna predominante en los primeros años de la Revolución en el poder, se ha producido un importante giro en torno al estudio de las fuentes, que ha introducido una perspectiva más plural e incluyente, con desmarques puntuales respecto al tradicionalismo concentrado en el papel casi exclusivo de la ley como fuente del derecho en Cuba.

Varias de las tesis mencionadas en la parte introductoria realizan aportes sustanciales a este importante tópico.⁶³ Sin embargo, persisten dificultades conceptuales y normativas relacionadas, en este último caso, con carencias de sistematización y reconocimiento expreso de las fuentes, que afectan al derecho interno de forma general y de modo particular a la jurisprudencia.

Respecto a la fuente objeto de estudio se realizó un examen de las principales etapas de su desarrollo histórico, para concretar la caracterización del debate en Cuba con base en la proyección doctrinal, normativa y las tendencias en la actividad judicial.

Esta evolución estuvo ligada a las transformaciones jurídicas que en la época colonial tuvieron como centro a España, especialmente en materia procesal y de organización de la administración de justicia; a la ampliación del interés sobre la cuestión jurisprudencial durante la primera mitad el siglo XX, matizada por la actuación del Tribunal Supremo de Justicia, y el rol de la doctrina legal y de otras instituciones jurídicas que coadyuvaron a la función creadora de los tribunales, con importantes autores patrios que se destacaron en el discurso teórico;⁶⁴ a la decadencia y posterior eliminación, en la década de los setenta, del denominado sistema de jurisprudencia y el progresivo rescate del interés por la materia en las últimas dos décadas, a partir de aportes contenidos en investigaciones a distintos niveles, publicaciones periódicas y otras contribuciones teóricas que definen el estado actual del tema tratado, conforme se ha explicado en la introducción de la presente contribución.

La caracterización del debate sobre la jurisprudencia en Cuba pudiera entonces resumirse en las siguientes notas: i) la fecundidad de la discusión doctrinal y aportación práctica de la función judicial, especialmente durante la primera mitad del siglo XX; ii) la identificación de la jurisprudencia como doctrina legal; iii) la publicación sistemática de compendios de jurisprudencia en distintas materias; iv) las contradicciones en torno al carácter de la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes y su validez formal o factual; v) el condicionamiento político de la jurisprudencia como fuente; vi) la ruptura de la cultura jurisprudencial frente al legalismo implantado en el proceso de transformaciones institucionales durante el periodo revolucionario.

El retorno a un sistema de validez formal de la jurisprudencia en Cuba estaría justificado ahora a partir de: i) el carácter democrático y popular de la función judicial cubana; ii) las limitaciones presentes en el proceso legislativo interno; iii) las exigencias de seguridad jurídica; iv) la necesaria sistematización del derecho; v) la inexistencia de una prohibición expresa de reconocimiento de esta fuente y, vi) el requerimiento de ampliar las vías de control de las actuaciones judiciales. Correlativamente, la dimensión funcional de la jurisprudencia y la constante búsqueda de medios complementarios para la materialización de la justicia ofrecen respuestas claves a cada uno de estos aspectos.

Lo anterior está complementado con el análisis de tendencias en opiniones de jueces y expertos que se desempeñan en la administración de justicia, cuyo muestreo probabilístico arroja criterios mayoritariamente favorables en relación con las condiciones propuestas para la validez formal de la jurisprudencia.

Los aspectos analizados permiten reafirmar que la problemática principal en torno a la jurisprudencia como fuente del derecho cubano está relacionada con la validez formal, que deriva de la contradicción actual entre la tendencia al reconocimiento fáctico, con énfasis en la práctica judicial, frente a la omisión normativa de su regulación dentro de las fuentes del ordenamiento jurídico interno.

En pos de la solución de esta problemática, la seguridad jurídica y el perfeccionamiento de la función judicial, fueron propuestas las siguientes condiciones para la validez formal de la jurisprudencia en el derecho cubano, hecho que coadyuvaría a su adecuada identificación y obligatoriedad:

• La jurisprudencia se establece por el tribunal de mayor jerarquía del sistema judicial en Cuba: el TSP. Condición que parte de la tendencia al reconocimiento de los órganos judiciales superiores como los únicos facultados para formar jurisprudencia y establecer las reglas para su obligatoriedad.⁶⁵

• A partir de la fundamentación (ratio decidendi) de las sentencias dictadas en salas del TSP, con tendencia a su reiteración. Esta es la manera más adecuada de identificar la jurisprudencia, que en Cuba tendría especial trascendencia pues coadyuvaría a delimitar la validez de esta fuente en el ámbito puramente jurisdiccional, y no como resultado de otros instrumentos normativos adoptados en los marcos de la administración del sistema judicial (v. gr., las disposiciones del CGTSP).

• Que contienen patrones de decisión como respuestas jurídicas ante la inexistencia o insuficiencia de la norma aplicable al caso. La jurisprudencia, en su carácter complementario, contribuye a resolver situaciones jurídicas frente a problemas de relevancia (ausencia normativa) o interpretación (insuficiencia de la norma). Este es un límite impuesto al arbitrio judicial y causa de justificación del reconocimiento de esta fuente.

• Los patrones de decisión conformadores de jurisprudencia se forman mediante la colegiación y el consenso en las salas del TSP. Condición que refuerza el papel de esta estructura en la determinación de los criterios jurisprudenciales obligatorios en las salas del TSP, logrados a base de colegiación y consenso, que aportan al carácter democrático y popular ínsito en la toma de decisiones que luego se expresan en las resoluciones judiciales.

• Los patrones de decisión conformadores de jurisprudencia deben ser adecuadamente señalados y publicados. Requisito que tributa directamente a la certeza del uso y la validez de la jurisprudencia como fuente, en donde es trascedente el conocimiento de la orientación de decisión del TSP no solo para los jueces, sino además para el resto de los operadores jurídicos y ciudadanos en general. Un medio para la materialización de este propósito puede ser el actual Boletín del Tribunal Supremo Popular.

• Cambio jurisprudencial, debidamente argumentado, en virtud de una transformación de las circunstancias. La determinación de esta condición procura evitar el estancamiento y la petrificación del razonamiento judicial. El cambio jurisprudencial es esencial, pero debe ir acompañado de una adecuada argumentación. De igual forma, ha de estar condicionado a la transformación esencial de las circunstancias que sustentaron la fundamentación jurídica precedente⁶⁶ y la aparición de situaciones directamente relacionadas con la búsqueda de la justicia, la protección de los derechos e intereses ciudadanos o la materialización de los principios de igualdad y equidad procesal, entre otros.⁶⁷

• Carácter vinculante de la jurisprudencia, complementado mediante el control casacional. El reconocimiento de la validez formal de la jurisprudencia implica el de su carácter vinculante, es decir, obligatorio. El cumplimiento de esta condición debe ir complementado con la existencia de mecanismos de disciplina jurisprudencial, que en el contexto jurídico cubano actual apuntan hacia el recurso de casación. No obstante, esta propuesta no excluye la posible instrumentación a futuro de otras vías de tutela judicial en sede constitucional.

• Reconocimiento constitucional. La plena validez formal de la jurisprudencia depende de su reconocimiento normativo expreso, el cual debe materializarse, como criterio defendido por los autores, en la Constitución. El carácter fundamental, de fuente de fuentes y parte de la regla de reconocimiento adjudicado a la Constitución constituyen razones que justifican esta proposición, en aras también de contribuir a la sistematización del derecho interno a partir de la necesaria formación de un núcleo constitucionalizado de fuentes.

3. Conclusiones

En el Derecho continental, desde la perspectiva antitradicionalista, el legalismo cede espacio a una concepción plural e incluyente de las fuentes, entre las cuales la jurisprudencia ha ocupado progresivamente centralidad en el debate doctrinal y a través de su reconocimiento normativo en varios ordenamientos jurídicos.

En la evolución histórico-conceptual de este último instituto han influido diversas contradicciones teóricas y factores políticos e ideológicos; esta fuente ha sido identificada generalmente en la solución contenida en la ratio decidendi de sentencias de los órganos judiciales superiores, con tendencia a la reiteración, y obligatorias ante ausencia o insuficiencia de la norma aplicable al caso; en la reiteración de fallos; en las resoluciones de jurisdicciones extraordinarias o específicas; en sentencias de casación que contienen soluciones jurídicas novedosas, y a partir de diferentes modalidades de interpretación en el ámbito judicial.

La validez formal de las fuentes se predica del cumplimiento de determinados requisitos o condiciones de forma y procedimiento para su producción, lo que asegura para el operador jurídico y el ciudadano un mayor grado de certeza en la identificación y predictibilidad de los resultados en el uso de dichas fuentes. El carácter de fuente formal atribuido a la jurisprudencia deriva de la observancia de estas condiciones.

El debate cubano sobre la jurisprudencia como fuente, en distintos momentos históricos, ha estado caracterizado por: la fecundidad de la discusión doctrinal y aportación práctica de la función judicial, principalmente en la primera mitad del siglo XX; la identificación de la jurisprudencia con la doctrina legal; la necesaria publicación de compendios jurisprudenciales como guías prácticas y de estudio; las contradicciones en la determinación del carácter de esta fuente bajo condicionamientos políticos, y la ruptura de la cultura jurisprudencial frente al legalismo implantado en el periodo revolucionario que, junto a la influencia de las concepciones jurídicas del extinto campo socialista y la postura política prevaleciente contraria a la intervención de la función judicial en la creación del derecho, llevaron a la proscripción del sistema de jurisprudencia en los años setenta del pasado siglo.

En las últimas dos décadas, la doctrina y la práctica judicial cubana han puesto de relieve la utilidad de la jurisprudencia, y su posible reconocimiento en el ordenamiento jurídico se encuentra justificado por el carácter democrático y popular de la función judicial, las limitaciones presentes en el proceso legislativo interno, las exigencias de seguridad jurídica, la sistematización del derecho, la inexistencia de prohibición expresa de reconocimiento de esta fuente, la ampliación de las vías de control de las actuaciones judiciales, las diversas funciones de la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico y la necesidad de contar con medios complementarios para la materialización de la justicia.

La validez formal de la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico cubano derivaría del cumplimiento de condiciones de forma y procedimiento, y contribuiría a la solución de las contradicciones existentes entre su uso práctico y la ausencia de reconocimiento normativo. Estas condiciones son: que sea establecida por el TSP a partir de la fundamentación (ratio decidendi) de las sentencias dictadas en sus salas, con tendencia a la reiteración; que aquellas sentencias contengan patrones de decisión como respuestas jurídicas ante la inexistencia o las insuficiencias de la norma; patrones de decisión formados mediante la colegiación y el consenso, adecuadamente señalados y publicados; que exista posibilidad de cambio jurisprudencial, debidamente argumentado; que el carácter vinculante de esta fuente esté complementado con el control casacional, y que sea reconocida constitucionalmente.

La determinación del carácter de fuente formal de la jurisprudencia presupone necesarias modificaciones legislativas en materia procesal y en la administración de justicia, previas, paralelas o posteriores al proceso de reforma constitucional, que pudieran abrir un capítulo inédito en el reconocimiento normativo de las fuentes del derecho cubano.

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Notas