A partir del año 2008, fecha en que entró en vigencia la Constitución de la República del Ecuador, se logra un giro trascendental, al reconocer a este cuerpo jurídico como la norma máxima del Estado, no solamente desde un ámbito conceptual, sino pragmático, instituyéndose en ella al Ecuador como Art. 1 “un Estado constitucional de derechos (…)”, (2008), frase que parecería que a los asambleístas constituyentes se les escapó una “s” en la palabra “derecho” tomando como referencia a la Constitución del año 1998; pero es esta misma letra, la cual cristaliza y transforma al Ecuador de un Estado legalista a uno garantista, más aún, en la ejecución de los procesos penales en donde está en debate la libertad de una persona.

Ante esta situación la Corte Constitucional (2010) señala:

El concepto de Estado constitucional de derechos y justicia social, en el cual se enmarca el Ecuador de acuerdo a la disposición constitucional antes referida, tiene una serie de connotaciones en cada uno de los campos del derecho, pero es en el Derecho Penal en el que encuentra su mayor realización, pues es en este campo en el que los bienes jurídicos más preciados para la persona se encuentran en mayor riesgo; por lo que es dentro de este esquema que el Derecho Penal incorpora a los principios de legalidad y culpabilidad, los principios de dignidad humana, derecho penal como última ratio y sobre todo la lesividad (p.18).

En el contexto señalado, es evidente que la parte procesada es la más débil dentro del proceso penal, ya que en el devenir del mismo, puede encontrarse con ciertos impedimentos de ejercer una defensa adecuada, ad exemplum: estar privado de la libertad, bajo la medida cautelar de prisión preventiva y a más de aquello, no tener familiares que se hagan cargo de contratar una defensa fuera del centro de privación de libertad; no tener recursos económicos y que el Estado le asigne un defensor público o de oficio gratuito, quien con su alta carga laboral se encuentra limitado para ejercer en forma adecuada una defensa técnica, personalizada e individualizada a tiempo completo.

Como menciona Estrada (2016) para una efectiva defensa técnica no solo es necesario que sea realizada por un profesional del Derecho y que el abogado estudie el caso a fondo, sino que también debe demostrar diligencia y dedicación para obtener el mejor resultado para su cliente, priorizando siempre sus intereses. Un desafío en la defensa de oficio es asegurar que los abogados muestren el mismo nivel de profesionalismo, motivación y compromiso en los casos asignados de oficio que en aquellos donde son elegidos por el cliente.

En el ámbito penal, una defensa efectiva no siempre significa buscar sentencias de inocencia debido a la incertidumbre inherente a los juicios. Un caso que parece sencillo o ganado puede volverse complejo y terminar en condena, puesto que, pueden aparecer testigos inesperados o pruebas cruciales. Por otro lado, un caso complicado podría resultar en una absolución si faltan pruebas o testigos esenciales. Por lo tanto, es arriesgado confiar en un resultado favorable y exponer al cliente a penas desproporcionadas. En última instancia, no hay casos perdidos antes del juicio, considerando que el resultado depende de la evaluación completa de las pruebas y de la actuación del abogado defensor. Un buen abogado puede cambiar el rumbo del caso, lo que enfatiza que, en materia penal, ningún caso está perdido de antemano.

En esta línea de ideas, si existen los elementos de convicción suficientes, los cuales convertidos en prueba en la audiencia de juicio, inclinarían el terreno para desvanecer el principio constitucional de inocencia ocasionando que se imponga una pena de acuerdo a los parámetros del Código Orgánico Integral Penal, es imprescindible por los profesionales del Derecho conocer y aplicar los mecanismos procesales y/o penitenciarios para brindar una efectiva defensa al procesado, para que pueda recibir una pena no voluminosa y en caso de haberse impuesto una, que pueda recuperar su libertad en el menor tiempo posible, logrando restituirlo a la sociedad y reinsertarlo como fin del sistema penitenciario.

El ejercicio del Derecho Penal es de última ratio, por eso se lo conoce como de extrema aplicación, en este sentido, su estructura se erige dentro de los presupuestos de fragmentariedad y subsidiariedad, es decir, que el Estado solamente puede intervenir en hechos que lesionen bienes jurídicos graves, existiendo la necesidad de ser aplicado para reestablecer la paz social, por otro lado, será el último recurso a aplicarse (Díez, 2003), siempre y cuando no existan otros medios menos lesivos o graves, ya que pueden existir mecanismos extrapenales de defensa. A la luz de las normas jurídicas Mir-Puig (2006) señala que: “no toda antijuridicidad es antijuridicidad penal. Las infracciones administrativas o el ilícito civil, son otras especies de antijuridicidad” (p.157).

El Derecho Penal por un lado restringe derechos (medidas cautelares, penas), por otro lado, garantiza derechos (reparación integral de la víctima, medidas de protección), ante aquello, parecería que existe una colisión entre estas dos finalidades del propio Derecho Penal, siendo importante destacar que más que una colisión o conflicto, debe existir un equilibro, entre el garantismo y el punitivismo, lo cual se lo logra con la aplicación del conjunto de principios y derechos constitucionales, siendo uno de los principales las garantías del debido proceso, es por ello que, el artículo 1 del COIP, como una de las finalidades del Derecho Penal, precisa la limitación del punitivismo estatal de la siguiente manera:

Este Código tiene como finalidad normar el poder punitivo del Estado, tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el juzgamiento de las personas con estricta observancia del debido proceso, promover la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la reparación integral de las víctimas (Código Orgánico Integral Penal, 2014, p.27).

En igual sentido la Corte Constitucional sobre la extrema aplicación del Derecho Penal señala:

El principio del Derecho Penal como "ultima ratio" se soporta en dos postulados esenciales, a saber: a) que el derecho penal sólo debe obrar en aquellos casos en que el ataque a las condiciones mínimas de sobrevivencia de la sociedad sea de tal magnitud que resulte francamente insoportable; o lo que es lo mismo, no es suficiente cualquier daño o riesgo para la sociedad, sino que debe ser de gran magnitud; y, b) que realmente no existan otras alternativas de respuesta o de reacción por parte del Estado (Corte Constitucional, 2010, p.18).

Existen remedios procesales cuando los jueces han actuado apartados de la ley, para esto, no solamente existen recursos verticales u horizontales, sino que se pueden aplicar las garantías jurisdiccionales para corregir el actuar de la administración de justicia en materia penal, entre ellas la acción de hábeas corpus y la acción extraordinaria de protección a decir de la Corte Constitucional:

La expedición de la Constitución del año 2008, no solamente ha significado una más de las tantas Cartas Fundamentales que se han producido a lo largo de la historia republicana del Ecuador, sino que marca un hito fundamental, tanto en el desarrollo de ejercicio del control Constitucional Ecuatoriano, como de la justicia constitucional, con las que se garantiza la protección de derechos constitucionales mediante la implementación de las acciones jurisdiccionales (Corte Constitucional, 2010, p.17).

Es crucial asegurar el respeto por las garantías del debido proceso para evitar un exceso de punitivismo, una situación frecuente en casos judiciales. Durante la declaración de testigos, se permiten aclaraciones que incriminan al procesado, pero raramente aquellas que lo favorecen, incluso si el testigo se equivocó o actuó por ignorancia. Carrara (1999) señala que los cambios perjudiciales para el acusado se aceptan y registran rápidamente, mientras que cualquier intento de modificar una declaración en su favor enfrenta críticas, desdén del Ministerio Público y amenazas de encarcelamiento. El poder punitivo del Estado tiene límites claros, basados en los derechos fundamentales y la dignidad humana.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2013) menciona que el procedimiento de solución amistosa se ha convertido en un escenario ideal para el diálogo entre el Estado y las presuntas víctimas de violaciones de derechos humanos, facilitando espacios participativos donde se pueden alcanzar acuerdos de reparación o conciliación beneficiosos. Todos los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos pueden utilizar este mecanismo, incluso si no han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos, basándose en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948). La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ofrece sus buenos oficios para facilitar acuerdos respetuosos de los derechos humanos en todos los casos.

La Constitución de la República del Ecuador en el Art.190, de manera taxativa reconoce a la mediación, el arbitraje y otros métodos alternativos de solución de conflictos cuando sea materia transigible es por esto que, la conciliación en materia penal es válida. La conciliación es un método alternativo de solución de conflictos que tanto la parte que ha sido afectado su bien jurídico protegido denominada víctima o la parte que está siendo investigada en la fase investigativa o procesada instrucción fiscal, puede solicitar siempre y cuando sea materia transigible y se cumpla con los principios de voluntariedad de las partes a más de ello, que los acuerdos en los cuales se ha pactado esa conciliación no sean contraproducentes y tengan obligaciones razonables en cuanto al daño ocasionado y la infracción (Montoya-Sánchez & Salinas-Arango, 2016).

Entre los beneficios procesales más importantes tenemos a la conciliación, catalogándose como tal, puesto que por un lado la víctima queda satisfecha y reparada integralmente y, por otro lado, se extingue la acción penal, permitiendo que Fiscalía se dedique a investigar casos relevantes y evitando el hacinamiento de personas en las cárceles por procesos que han perdido sentido.

Esta figura viene de la mano junto al sistema penal restaurativo, buscando satisfacer las necesidades creadas por el cometimiento del ilícito y de manera principal la reparación integral de la víctima. La conciliación está respaldada en la Constitución de la República del Ecuador, la cual reconoce estos medios alternativos de solución de conflictos.

En esta línea la Corte Nacional de Justicia (CNJ), ha emitido consultas no vinculantes, siendo una de las más interesantes, la adoptada en un procedimiento directo, donde se engendra una justicia restaurativa como cambio de paradigma punitivo a prestar una respuesta alternativa al delito y desordenes sociales a decir:

Si cabe la conciliación en la aplicación del procedimiento directo antes de instalada la audiencia de juzgamiento. Negar la posibilidad de una conciliación en los casos que hemos anotado, sería: a) obligar a la víctima a someterse a un procesamiento penal revictimizándola inútilmente y privarla de su derecho a recibir satisfacciones en el menor tiempo posible, así como, b) agotar recursos del Estado que pueden ser ahorrados para invertirlos en otras cosas, c) obligar al procesado a litigar en una situación en que el conflicto ha perdido sentido judicialmente (Corte Nacional de Justicia, 2015, p.5).

El máximo organismo de administración de justicia ordinaria permite que el procesado y la víctima lleguen a un acuerdo conciliatorio, estableciendo que no se puede obligar a la víctima a participar en un proceso penal si ya ha sido reparada integralmente. Sin embargo, en ocasiones la Fiscalía no respeta esta disposición, intimidando a las víctimas para que comparezcan a las diligencias procesales, incluso amenazándolas con el uso de la fuerza pública. Esto distorsiona la misión de la Fiscalía, que parece priorizar la obtención de sentencias condenatorias y valora más aquellas que conllevan largas penas.

No obstante, la propia CNJ en la consulta No: 167-2018-P-CPJP de fecha 09 de febrero de 2018, sobre la inquietud si procede o no la conciliación en delitos en contra de la propiedad, cuando la pena supere los cinco años de privación de libertad, y que el daño no supere las treinta remuneraciones básicas; o, a su vez cuando supere las treinta remuneraciones básicas, pero no supere la pena de cinco años, el máximo organismo de administración de justicia ordinaria indica: “Para que opere la conciliación en los delitos contra la propiedad, su pena debe ser máxima de cinco años de privación de libertad, y la afección económica no debe exceder de treinta salarios básicos unificados del trabajador en general” (Corte Nacional de Justicia, 2018, p.2).

De lo expuesto, la CNJ, toma a los casos que prevé el COIP para la conciliación en el Art. 663, como interdependientes, principalmente el numeral 1 con el 3, pero se olvida que el numeral 2 tiene relación solamente a delitos de tránsito con sus particularidades específicas, sumado a esto, los delitos excluidos de la conciliación por el legislador, por lo que, como hemos visto en la primera consulta, se abre el espectro de conciliación, pero en la última se cierra el campo. A manera de ejemplo no se podría conciliar un delito de robo con violencia de un celular, que tiene una pena en abstracto de 5 a 7 años, y que dicho bien puede estar avaluado en cien dólares americanos, siendo la conciliación la solución más adecuada, tanto para las partes como para el propio Estado, tomando en cuenta que se estaría impidiendo conciliar procesos que han perdido sentido jurídico al haber la víctima recibido una reparación del daño causado y obligando, por otro lado, al Estado a mantener a personas privadas de las libertad bajo su entera responsabilidad en los centros penitenciarios por 5 años o más.

En otro sentido en un delito de robo sin violencia que la pena oscila de 3 a 5 años, pero que la afección económica supere los 30 salarios básicos unificados del trabajador, tampoco se podría conciliar, ni aun cuando exista el consentimiento de la víctima y del procesado. En tal sentido, el Estado procedería a sentenciarle a una persona impidiéndole que ella ejerza su derecho a reparar integralmente a la víctima, siendo ilógico que la persona procesada busque una reparación integral a la víctima luego de haber recibido una sentencia condenatoria, es por esto que, dejaríamos desamparada la víctima y al Estado con una carga, al tener que mantener a una persona privada de la libertad en el interior de cualquier centro por todo el tiempo que dure la pena.

Por otro lado, la Corte Nacional de Justicia (2017) se ha pronunciado sobre la procedencia de la conciliación cuando el procesado es reincidente, indicando sobre este particular que no es un limitante para acogerse a esta salida alternativa, precisando que “cada proceso es independiente y sobre la conciliación la única limitación se encuentra en el artículo 665.11 del COIP que dice: Revocada el acta o resolución de conciliación no podrá volver a concedérsela”, ante esto, se puede verificar que existe apertura y no limitación para proceder con la conciliación, pero ese criterio se limita con la interpretación señalada en el párrafo anterior, puesto que la norma prevista en el COIP, no obliga a cumplir los numerales 1, 2 y 3 del art. 663, al ser independentes.

A manera de corolario, la conciliación es una de las figuras que la hemos denominado beneficio procesal, que produce resultados favorables a todos los sujetos dentro del juicio, la cual una vez verificada, tiene por efecto la extinción de la acción penal, es decir, Fiscalía no podrá continuar con el impulso de la misma, y una vez perfeccionada, se deberá levantar por parte del juzgador todas las medidas personales o reales en contra del procesado de forma inmediata.

Esta institución se encuentra regulada por el Art. 491 y siguientes del COIP, y consta dentro de la sección tercera, bajo la denominación de técnicas especiales de investigación, la cual fue creada para frenar la delincuencia organizada, es decir, no sería aplicable cuando se juzga a una sola persona, puesto que no existiría delación premiada, sino podría encasillarse la actuación en la aplicación de una atenuante trascendental.

La cooperación eficaz nace de una ineficiente investigación penal, puesto que, si Fiscalía contara con todos los elementos investigativos de cargo a su haber (Morales, 2019), sería infructuoso que las personas investigadas o procesadas lleguen a concretar un acuerdo solamente por buscar una rebaja en las penas, en este sentido carecería de objeto proceder con el pedido de cooperación eficaz, cuando Fiscalía cuente con elementos de convicción claros, precisos, sólidos y fuertes en contra de la persona investigada/procesada y de los demás participantes del consorcio delictivo o cúpula delictual.

Dentro del COIP la cooperación eficaz tiene un límite de pena o tipo de delito para su aplicación, aunque está orientada principalmente hacia los delitos de organización delictiva o delincuencia organizada. La delación, al ser una autoincriminación, puede confundirse con una atenuante trascendental. Sin embargo, cuando la eficacia del aporte del procesado en la investigación penal se comprueba, puede denominarse delación premiada y resultar en una reducción de la pena en un veinte por ciento, o hasta un diez por ciento de la pena mínima si se descubre a la cúpula de la organización delictiva o se trata de un caso de alta relevancia social.

En Ecuador, la Fiscalía General del Estado ha logrado desenmascarar importantes cúpulas delictivas, incluso dentro de la propia Función Judicial. Este esfuerzo ha llevado a muchos procesados a optar por la delación premiada, sin importar la implicación de altos mandos criminales. Las cúpulas delictivas y las redes criminales trascienden fronteras, lo que exige técnicas de investigación más efectivas y colaboraciones internacionales.

Por lo tanto, la cooperación eficaz es una opción valiosa para los procesados cuando la investigación está en su contra. Este mecanismo debe formalizarse en un acuerdo con condiciones verificables, requiriendo la voluntad tanto de la Fiscalía como del procesado, sin necesidad del consentimiento de la víctima. La Fiscalía representa al Estado y, al facilitar la revelación de la verdad histórica de los hechos delictivos y la sanción efectiva de las cúpulas delictivas y los culpables, contribuye a evitar la impunidad.

Este tipo de procedimiento está dentro de los procedimientos especiales que contempla el Código Orgánico Integral Penal, entre los que tenemos además: el procedimiento directo, el procedimiento expedito, el procedimiento para sancionar los delitos de acción privada, los procedimientos unificados especiales y el procedimiento expedito para el ejercicio de la acción pública por los delitos de violencia contra la mujer o integrantes del grupo familiar, y a más de aquello al procedimiento ordinario; en consecuencia existen en total seis procedimientos en nuestro régimen penal.

El Procedimiento Abreviado se establece como una herramienta para resolver casos de manera rápida y efectiva en situaciones especiales, siguiendo ciertos criterios. Este procedimiento permite a la Fiscalía enfocar sus recursos en los casos más graves y complejos, mientras que los jueces de Garantías Penales tienen la posibilidad de gestionar, conocer y decidir los juicios de manera más eficiente (Enríquez, 2017). Este procedimiento tiene sus finalidades, reglas y circunstancias específicas, por lo tanto, vamos a verificar que no todas las infracciones son susceptibles de someterse a este procedimiento, sino por ejemplo las infracciones sancionadas con pena máxima privativa de libertad de hasta diez años, excepto en delitos de secuestro, contra la integridad sexual y reproductiva y cuando se trate del delito de violencia sexual contra la mujer o integrantes del núcleo familiar, a contrario sensu, si permite que se lo aplique en delitos de violencia psicológica y violencia física.

En este procedimiento el procesado puede acogerse a la rebaja de la pena, pudiendo llegar hasta al tercio de la pena mínima, debiendo existir para aquello un acuerdo con Fiscalía, siempre y cuando la pena prevista para el tipo penal no supere los diez años y no se encuentre dentro de las prohibiciones determinadas en la norma. La persona procesada deberá consentir la aplicación del procedimiento, así como la admisión del hecho que se le atribuye, circunstancia que a breves rasgos vulneraría el principio de no autoincriminación, pero lo manifestado constituye un requisito indispensable que se lo debe efectuar dentro de la respectiva audiencia, en este sentido, la Corte Constitucional (2021a) en sentencia No. 189-19-JH y acumulados/21, estableció parámetros obligatorios para fiscales, jueces y defensores públicos o privados a fin de que sean compatibles con las garantías del debido proceso para la aplicación de procedimientos abreviados.

La propuesta del fiscal puede presentarse desde la audiencia de formulación de cargos hasta la audiencia de evaluación y preparatoria de juicio, incluyendo la audiencia de flagrancia. Para que la persona sea beneficiada por este procedimiento abreviado, debe negociar la pena con la Fiscalía. El juez solo debe verificar que la pena negociada se encuentre dentro de los rangos establecidos por la ley, sin emitir ningún criterio al respecto ni sugerir la aplicación de una pena mayor o menor a la negociada con la Fiscalía.

Además de tener la opción de acogerse al procedimiento abreviado, el procesado puede beneficiarse de la suspensión condicional de la pena. En este contexto, la Corte Nacional de Justicia (2022a), en la Sentencia No. 50-21-CN/22, declaró inconstitucional la resolución No. 02-2016, que prohibía la suspensión condicional de la pena cuando se aplicaba el procedimiento abreviado. Esta sentencia busca abordar el problema de la sobrepoblación carcelaria, ofreciendo al sentenciado la oportunidad de cumplir su pena en un régimen de cuasi libertad, siempre que cumpla con ciertas condiciones.

El objetivo de esta medida es promover la reinserción social del sentenciado. Si el sentenciado incumple las condiciones establecidas, se ordenará el cumplimiento de la pena en prisión. La norma penal, en este sentido, busca que el sentenciado valore su libertad y que esta experiencia lo disuada de reincidir en actos delictivos. Además, esta medida alivia la carga económica del Estado, que no tendría que sustentar a tantos privados de libertad en centros carcelarios. El sentenciado, al cumplir con las condiciones y no delinquir nuevamente durante el periodo estipulado, puede aspirar a la extinción de la pena.

En la actualidad, como mecanismo procesal es procedente el someterse al procedimiento abreviado y solicitar inmediatamente o hasta veinte y cuatro horas posteriores la audiencia de juicio la suspensión condicional de la pena, en tal sentido no ingresaría el sentenciado a un centro de privación de libertad, tomando en consideración que a más de la procedencia de la suspensión condicional de la pena, por principio de inocencia, mientras no exista sentencia ejecutoriada, se puede apelar la sentencia condenatoria en búsqueda de que se ratifique el estado constitucional de inocencia, mientras cumple este beneficio.

El artículo 201 de la Constitución de la República del Ecuador (2008) establece que “el sistema de rehabilitación social tendrá como finalidad la rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad, así como la protección y garantía de sus derechos”. Esta disposición constitucional no excluye ningún delito de la aplicación de este régimen. Sin embargo, el artículo 698 del Código Orgánico Integral Penal (COIP) introduce excepciones que pueden contravenir el sistema de progresividad en la ejecución de la pena, cuyo objetivo es la verdadera rehabilitación de las personas sentenciadas penalmente para lograr su reinserción social.

El régimen semiabierto permite al condenado salir de la prisión durante el día para trabajar, estudiar o participar en programas de reinserción, regresando al centro penitenciario para dormir (Romero et al., 2023). Por otro lado, el régimen abierto permite vivir fuera del establecimiento penitenciario bajo condiciones de supervisión y control, facilitando una transición gradual hacia la reintegración completa en la sociedad (Haro-Lara et al., 2020). Las restricciones impuestas por los legisladores a estos regímenes para ciertos delitos considerados “graves” en el COIP pueden violar el derecho a la igualdad y no discriminación.

Las personas privadas de libertad son un grupo de atención prioritaria y deben recibir el apoyo necesario para su reinserción. Limitar el acceso a los regímenes abiertos y semiabiertos a quienes han cometido delitos graves proyecta una visión excluyente. Mientras que aquellos condenados por delitos menores pueden reinsertarse en la sociedad, los que cometieron delitos graves son excluidos de este proceso. El régimen semiabierto es el beneficio penitenciario más solicitado por las personas privadas de libertad, y uno de los requisitos esenciales para acceder a él es haber cumplido al menos el sesenta por ciento de la pena.

El Servicio Nacional de Atención Integral a Personas Privadas de la Libertad y Adolescentes Infractores (SNAI) ha reformado el Reglamento del Sistema de Rehabilitación Social para ajustar los parámetros de reinserción. Los internos deben participar en programas de capacitación, emprendimiento laboral y actividades ocupacionales, así como en terapias individuales y grupales. Además, deben involucrarse en actividades productivas, educativas, culturales, deportivas y programas de prevención de delitos. Aquellos que hayan cometido delitos prohibidos para este régimen no podrán acceder a los beneficios de reinserción social.

Para solicitar el régimen semiabierto, la persona privada de libertad debe presentar su petición con antelación, considerando que el trámite requiere tiempo para reunir toda la documentación que justifique el cumplimiento de los requisitos. No es aconsejable realizar la petición al director del centro de privación de libertad justo cuando se cumple el porcentaje mínimo de la pena, sino al menos un mes antes. El director solicitará informes favorables de cada uno de los ejes de reinserción social, asegurándose de que estos informes cuenten con el puntaje específico requerido. Se debe armar una carpeta denominada plan individualizado de la persona privada de libertad.

Si la persona ha sido trasladada a otro centro de rehabilitación social, también se debe solicitar el plan individualizado a dicha jurisdicción. Es necesario reunir las sentencias y las boletas de libertad para demostrar que no existe una pena vigente que amerite unificar o acumular. Se requiere adjuntar los planes individualizados de los centros de rehabilitación social donde estuvo recluido para elaborar un solo expediente, que será enviado al SNAI. Allí pasa por un filtro jurídico, y la comisión especializada para el cambio de régimen de rehabilitación social, indultos, repatriaciones y beneficios penitenciarios evaluará los expedientes y otorgará el visto bueno si se cumplen todos los requisitos.

Una situación similar ocurre con el régimen abierto, pero en este caso se debe demostrar el cumplimiento del ochenta por ciento de la pena, además de los requisitos adicionales pertinentes. Como menciona la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2018). Para mejorar la situación de hacinamiento, el Estado puede implementar medidas como la “posibilidad de conceder prisión domiciliaria a los internos que estén cumpliendo satisfactoriamente la pena en régimen abierto” (p.3). Cabe recalcar que estos dos regímenes de rehabilitación social tienen prohibiciones para aquellos condenados por delitos graves.

Las reformas del 24 de diciembre de 2019 y el 17 de febrero de 2021 representan un retroceso en los derechos de los privados de libertad, al excluirlos del régimen progresivo sin una clara justificación para incluir ciertos delitos en estas disposiciones. Es importante considerar la temporalidad en la que se cometió el delito al aplicar el beneficio penitenciario del régimen semiabierto o abierto. Esto permite verificar la norma vigente en ese momento y solicitar su aplicación, incluso para delitos que actualmente están prohibidos por las reformas de diciembre de 2019 y febrero de 2021. Si el legislador reformara el último inciso de los artículos 698 y 699 del COIP, las personas privadas de libertad podrían acogerse a estos beneficios penitenciarios al cumplir los requisitos, gracias al principio de favorabilidad, que es tanto sustantivo como adjetivo o procesal.

Otro aspecto a tener en cuenta es que, cuando se cuenta con el informe favorable de la comisión, “el juez deberá exclusivamente verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley y el reglamento respectivo, sin que puedan exigirse requisitos diferentes, de acuerdo a lo previsto en el artículo 11 numeral 3 de la Constitución de la República” (Corte Nacional de Justicia, 2022b). Además, el juez competente para conocer todos los incidentes y solicitudes durante el sistema de progresividad de la pena será “la o el juzgador de garantías penitenciarias, o quien haga sus veces, que previno en el conocimiento de una causa respecto de los regímenes de rehabilitación social” (p.8).

Con el informe favorable y en ausencia de inconsistencias, se debe solicitar al juez la autorización para dicho régimen, sin necesidad de convocar una audiencia ni notificar a todos los sujetos procesales que participaron en la emisión de la sentencia condenatoria. En el proceso de régimen penitenciario, no participan la Fiscalía General del Estado, la víctima ni el acusador particular. Solo intervienen el SNAI, representado por su director, el procesado con su defensa y el juez como tercero imparcial. Este beneficio se activa cuando el sentenciado está cumpliendo una pena privativa de libertad bajo régimen cerrado, es decir, cuando no se ha acogido al beneficio de suspensión condicional de la pena.

Este trámite no tiene costo y puede llevarse a cabo de oficio, a través de los abogados de los centros de privación de libertad, defensores públicos, abogados de consultorios jurídicos gratuitos que laboran en el interior de los centros de privación de libertad, abogados de organizaciones de derechos humanos y abogados en libre ejercicio profesional. Una persona puede acogerse simultáneamente a varios beneficios procesales o penitenciarios, como el procedimiento abreviado y la suspensión condicional de la pena, el procedimiento abreviado y, una vez cumplida parte de la pena, al régimen penitenciario semiabierto o abierto, la cooperación eficaz y la suspensión condicional de la pena, entre otros.

La Corte Constitucional en Sentencia No. 365-18-JH/21 y acumulados analiza el alcance del hábeas corpus como garantía jurisdiccional para la protección de la integridad personal frente a tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes en el ámbito carcelario, siendo uno de los objetivos principales el evitar el hacinamiento, a saber, la Corte Constitucional (2021b) señala:

Según la información remitida por el SNAI, al 02 de diciembre de 2020 se encuentran “38.966 personas privadas de libertad en una capacidad instalada de 29.540 plazas”. De esta población, 34.450 son hombres y 2.522 mujeres. Esto significa que existe una sobrepoblación carcelaria de aproximadamente 10.441 personas. En efecto, a partir de los datos proporcionados por el SNAI se observa que, de los 36 centros de privación de libertad, 23 tienen exceso de población carcelaria y que las cifras más altas de sobrepoblación se encuentran en las provincias de la región Costa, esto es Guayas, Santo Domingo, Esmeraldas, Los Ríos, y El Oro, aunque también en provincias de la sierra tales como Cotopaxi, Tungurahua e Imbabura presentan también un exceso significativo. El Mecanismo reporta también que el hacinamiento tiene lugar en medio de infraestructura deteriorada y falta de mantenimiento, personal limitado, carencia de agua potable en algunos CRS y limitados recursos presupuestarios (p,14).

Ante lo dicho, uno de los objetivos de los beneficios procesales y principalmente los penitenciarios, es evitar los hacinamientos de personas privadas de la libertad en el interior de los centros carcelarios, otorgándoles nuevas modalidades de cumplir una pena, o como sería el caso de suspensión de esta. Las cifras son reales y alarmantes no habiendo disminuido en la actualidad, sino que las mismas han crecido exponencialmente.

A saber, según los registros de la Unidad de Estadísticas del SNAI, al 10 de febrero de 2021, existían 23.196 personas privadas de la libertad cumpliendo una pena y 14.377 personas privadas de la libertad por una orden de prisión preventiva dictada en su contra. Ello implica que alrededor de 38 de cada 100 personas privadas de libertad se hallan bajo prisión preventiva (Ministerio de la Mujer y Derechos Humanos, 2022). Es decir que más del 35% de personas privadas de la libertad se encuentran en el interior de los centros sin sentencia, sumado a esto que, se debe priorizar la aplicación de medidas cautelares distintas a la prisión preventiva por parte del juzgador como mandato constitucional, circunstancia que ha mejorado pero que no se lo aplica de forma adecuada.

Lo expuesto se contrapone al mandato constitucional, establecido en el artículo 77.1. de la Constitución que dispone, “La privación de la libertad no será la regla general…”, en concordancia con el artículo 77.11 ibídem, que impone a las y los juzgadores en materia penal la obligación de aplicar el principio de gradualidad de las medidas cautelares, “la jueza o juez aplicará las medidas cautelares alternativas a la privación de libertad contempladas en la ley…”, y el artículo 522 del COIP, que dispone: “La o el juzgador podrá imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares para asegurar la presencia de la persona procesada y se aplicará de forma prioritaria a la privación de libertad”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, responsabiliza a los Estados sobre la presunción de responsabilidad por los tratos o lesiones que reciba una persona cuando ha estado bajo el cuidado de agentes estatales, debiendo los Estados proveer explicaciones satisfactorias y convincentes de lo acontecido, debiendo desvirtuar su responsabilidad, en donde se revierte la carga de la prueba hacia el Estado, del solo hecho de que una persona privada de la libertad se encuentre con lesiones o muestras de maltrato (Medina, 2009).

Como se observa, los problemas estructurales determinantes de la crisis penitenciaria se relacionan, entre otros, con el hacinamiento y la inexistencia de una política real de rehabilitación social que persiga la reinserción a la sociedad de quien en un momento cometió un delito Sentencia No. 50-21-CN/22 y acumulado (Corte Constitucional, 2022).

Con relación a todo lo detallado, el profesor Ramiro Ávila (2014) refiere al agua como titular de derechos, al ser reconocida por la Carta Fundamental dentro de los derechos de la naturaleza. Haciendo un símil, cuando la embotellamos, la misma estaría encerrada o encarcelada, puesto que debe respetarse su libre circulación. En tal sentido, la actual Constitución reconoce a la naturaleza como sujeto de derechos, por lo que, sería importante reconocer de igual manera los derechos de una persona privada de la libertad, los mismos que también son víctimas y producto de un sistema penitenciario fallido.

Este sistema penitenciario es consecuencia de un Estado populista penal fracasado, que busca aumentar las penas sin medida y, por otro lado, no realiza inversión en ejes básicos de salud, educación, trabajo, políticas públicas que deberían ser considerados como eje primordial de gobernanza como medios de prevención del delito. En consecuencia, un Estado que no garantice derechos fundamentales de desarrollo integral para sus habitantes, en especial para los niños, niñas y adolescentes, y que presta más atención a su porcentaje de aceptación, consultas populares, muertes cruzadas, lo único que les espera cuando crezcan es arrinconarlos y hacinarlos en las cárceles que hay y se crearán en el futuro.

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