La innegable existencia de una libertad meramente formal —mas nunca material—, para que demandantes y oferentes concurrieran en igualdad de condiciones al mercado de una economía capitalista, hizo que a principios del siglo XX se suscitaran movimientos filosóficos, políticos y económicos que demandaron de los Estados la adopción de medidas tendientes a lograr que se crearan las condiciones necesarias para hacer reales y efectivos los postulados de libertad e igualdad de oportunidades en el acceso a las economías de mercado.

En el marco de esa política legislativa dirigida a la búsqueda de la armonización de los intereses privados con el bienestar de la comunidad y a la protección de los grupos de personas menos favorecidos económicamente, se advirtió la necesidad de consagrar en la Carta Política de los distintos Estados principios, derechos y deberes encaminados a la defensa de los derechos básicos de los consumidores,¹⁵ medidas de salvaguarda que en algunas constituciones están consagradas de manera expresa¹⁶ —que es el sistema más aconsejable— y en otras se derivan de los postulados de solidaridad social, igualdad material y justicia social (López, 2003, p. 3).

Para el caso colombiano, el inciso 1.º del artículo 78 de la Carta Política es del siguiente tenor: “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”¹⁷ (destacado fuera de texto).

Sin dubitación alguna, esta norma se inspira en el conocimiento que tuvo el Constituyente del desequilibrio contractual presente en las relaciones de consumo, y su objetivo primordial es proteger la parte débil del contrato, es decir, al consumidor, intentado garantizarle el acceso a la información que requiere antes de decidirse por adquirir un bien o acceder a un servicio, como la que le es necesaria para perfeccionar y ejecutar el correspondiente contrato. De esta forma elevó al rango de colectivo el derecho a la información que tienen los consumidores (Quinche, 2012), reforzado por garantías institucionales como la participación en los procesos administrativos y judiciales que puedan afectar sus intereses (Namén, 2009), todo con el fin de morigerar la relación asimétrica presente entre los sujetos intervinientes en una relación contractual de consumo.¹⁸

El numeral 7 del artículo 5.º de la Ley 1480 de 2011 define la información como: “Todo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra característica o referencia relevante respecto de los productos que se ofrezcan o pongan en circulación, así como los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización”.¹⁹

Desde una perspectiva doctrinaria, la información puede definirse como “un elemento de conocimiento suministrado obligatoriamente por una de las partes contratantes (deudor de la obligación de información) a la otra parte (acreedor de la obligación de información), teniendo como objeto principal la adecuada formación del consentimiento contractual de este último; en lo referente a los aspectos tanto jurídicos como materiales del negocio” (Namén, 2009, p. 10), aproximación doctrinaria al concepto que permite hacer una clasificación tripartita de este: “(i) La obligación de informar strictu sensu, cuya finalidad es la comunicación por un contratante al otro de las condiciones y el alcance de los compromisos que puede adquirir,²⁰ (ii) el deber de consejo, que tiende a orientar la decisión del cliente, e incluye el deber de información en estricto sentido, y (iii) la mise en garde, que hace referencia al deber de advertir los distintos peligros, materiales o jurídicos” (Namén, 2009, p. 3).²¹

Ahora bien, mientras la información busca que, previo a que el consumidor adquiera un bien o acceda a un servicio conozca todo lo que necesita y le conviene saber sobre este para que pueda tomar una decisión racional y con total voluntad de hacerlo, la publicidad está dirigida a “lograr la notoriedad de empresas, artículos, entre otros, en el ámbito comercial e industrial y persuadir a los potenciales consumidores frente al bien o servicio ofrecido” (Namén, 2009, p. 9), es decir, la publicidad, tal y como lo ha sostenido la Superintendencia de Industria y Comercio, es “la comunicación impersonal que pretende dar a conocer a sus destinatarios la marca, el producto o un servicio que ofrece el anunciante con el fin de informar de su existencia, persuadir en influir en su compra y/o generar aceptación o recordación […] será el mecanismo para establecer la diferenciación de productos en el mercado y persuadir por su preferencia”.²²

Lo cierto es que no cualquier información que suministren los productores o distribuidores (deudores de la obligación) a los consumidores de bienes y servicios (acreedores de la obligación) cumple con los requerimientos de la relación jurídico-obligacional, sino que la información debe reunir unas características que permitan el conocimiento fiable del bien o servicio que se está adquiriendo.

La Ley 1480 de 2011 —Estatuto del Consumidor colombiano—, en sus artículos 23 y 24, establece las características mínimas que debe reunir la información suministrada por productores o distribuidores a los consumidores de bienes y servicios,²³ y que siguiendo la exposición de Saavedra (2012, pp. 157-159) se pueden resumir de la siguiente manera: 1) veraz y comprobable, es decir, basada en datos reales y verídicos, a fin de que no se engañe o se induzca al error al consumidor, y de esta forma se genere confianza en el mercado; 2) adecuada, suficiente y completa, para que el consumidor tenga conocimiento tanto de los beneficios como de los riesgos del producto o servicio de acuerdo con su naturaleza; 3) clara, comprensible y entendible, para que a esta pueda acceder el consumidor promedio del bien o servicio teniendo en cuenta las condiciones propias del mercado en que se ofrece, y 4) oportuna,²⁴ sobre todo en la etapa precontractual, pero también en las de perfeccionamiento y ejecución de contrato, a fin de que el consumidor pueda hacer un uso efectivo de esta.

El nuevo Estatuto del Consumidor colombiano elevó la información a la categoría de uno de sus principios generales; así, dispone el numeral 2 del artículo 1.º de la Ley 1480 de 2011: “El acceso de los consumidores a una información adecuada, de acuerdo con los términos de esta ley, que les permita hacer elecciones bien fundadas”. Ahora bien, la norma califica la información con el adjetivo adecuada y debe entonces concluirse que no solo debe ser la suficiente para que el consumidor pueda hacer elecciones “bien fundadas” —según el texto literal de la disposición—, sino que debe ser completa, comprensible y no engañosa (Chamie, 2013, p. 120).

Pero realmente, y tal y como lo advierte Chamie, el artículo 1.º del Estatuto del Consumidor no contiene una declaración coherente y sistemática de principios generales, sino que las líneas iniciales de la disposición enuncian los objetivos básicos de la Ley: proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como el respeto por la dignidad humana y los intereses económicos del consumidor, para luego proceder a citar lo que se podrían denominar cinco “instrumentos”²⁵ a través de los cuales el legislador consideró que se pueden hacer efectivos los propósitos generales del Estatuto del Consumidor (2013, p. 123).²⁶ De esta forma, el concepto de información se enarbola, en el derecho del consumidor colombiano, como una herramienta para preservar la dignidad del consumidor a través de la protección, la promoción y la garantía efectiva del libre ejercicio de sus derechos y demás intereses económicos, como parte débil en la relación contractual del consumo.²⁷

El artículo 3.º de la Ley 1480 de 2011 establece que es un deber del consumidor “Informarse respecto de la calidad de los productos, así como de las instrucciones que suministre el productor o proveedor en relación con su adecuado uso o consumo, conservación e instalación”, haciendo de esta forma recaer en el consumidor lo que en el léxico del derecho obligacional se conoce como una carga de derecho sustancial.²⁹ En efecto, ha sostenido la doctrina sobre el concepto en mención: “la carga se diferencia de la obligación en que implica la subordinación del interés de quien está sujeto a la carga a otro interés suyo y no estrictamente al de otro, y en esa medida el cumplimiento de la carga no puede ser exigido coactivamente, simplemente, si la carga no se cumple los efectos previstos por quien debe cumplirla no se verán realizados” (Ordóñez, 2004, p. 9), y que la carga es “un deber de observar determinada conducta, no para satisfacer un interés ajeno, como sucede en la obligación propiamente dicha, sino para satisfacer un interés propio. La desatención de ese deber no constituye una conducta antijurídica, pero si priva al sujeto de las ventajas que su atención le generaría” (Gómez, 2008, p. 167).

Pues bien, la razón de ser de que nuestro actual Estatuto del Consumidor consagre una disposición de este talante radica en la circunstancia de que en el derecho del consumo contemporáneo el concepto de información reviste un carácter dinámico y que la piedra angular del deber de informarse lo constituye el principio de la buena fe objetiva, el cual debe estar presente desde el mismo periodo precontractual, lo que obliga al consumidor (acreedor de la obligación de información) a que no se quede inactivo a la espera de que el productor o proveedor le suministre toda la información, sino que debe colocar todo su esmero en obtener la que necesite o considere que le va a resultar conveniente (Namén, 2009, p. 16), so pena de quedar insatisfecho con el producto que adquirió, por causal no imputable al empresario (Saavedra, 2012, p. 161).³⁰

El deber de información a cargo de productores o proveedores de bienes y servicios, consagrado en el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011,³¹ el cual se concreta en la obligación de “hablar claro y no incurrir en reticencias sobre aspectos que, de ser conocidos, llevarían a la no celebración del contrato o a su celebración en otras condiciones”, encuentra su cimiento en la buena fe: principio, obligación y carga rectora del derecho privado que impone a los agentes contractuales el deber de obrar con lealtad y corrección tanto en la formación como en la ejecución del contrato,³² y que, en materia de derecho de los consumidores, se erige como una de las más efectivas herramientas para: 1) proteger sus derechos, 2) prevenir la configuración de vicios del consentimiento y 3) morigerar la desigualdad existente entre productores y consumidores habida cuenta de la dificultad de estos últimos para acceder a toda la información que sobre un producto o servicio necesitan o les conviene conocer antes de adquirirlo (Namén, 2009, p. 3).

Ahora bien, la información debe ser suministrada al consumidor o usuario de bienes y servicios,³³ entendido, según las voces del numeral 3 del artículo 5.º de la Ley 1480 de 2011, como “Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica”.³⁴ Así, la redacción de la norma se aparta de la que contenía el literal c del artículo 1.º del Decreto 3466 de 1982, el cual no se refería al consumidor como “destinatario final de un determinado producto”, sino que simplemente hacía referencia a “la satisfacción de una o más necesidades”, sin calificarlas de “propia, privada, familiar, doméstica y empresarial”, y no excluía de estas últimas las que tuvieran intrínseca relación con la actividad económica de la empresa, pues se acogían en la rúbrica del actual Estatuto del Consumidor colombiano las observaciones jurisprudenciales y doctrinarias hechos por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia³⁵ y la Superintendencia de Industria y Comercio,³⁶ respectivamente, en cuanto a la necesidad de delimitar la definición del concepto de consumidor para, entre otros objetivos, brindar una mayor protección y garantía a sus derechos.

En cuanto a quién debe suministrar la información, el Estatuto del Consumidor colombiano hace recaer esta obligación sobre el productor, de quien dice que es: “Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria” (numeral 9, artículo 5.º), y a su vez define al proveedor o expendedor como: “Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro” (numeral 11, artículo 5.º).

Resulta conveniente detenerse en la definición que la Ley 1480 de 2011 consagra acerca de proveedor o expendedor para señalar que corresponde más al concepto de empresario que al de comerciante, porque —adviértase— que la disposición enseña que el proveedor o expendedor puede tener o no tener afán de lucro, y el animus lucrandi es un elemento más inherente a la figura del comerciante que a la del empresario.³⁷ Ahora bien, hace ya varios lustros que la doctrina del derecho mercantil ha venido dejando de lado la idea de que existan personas que realicen actividades económicas con ánimo de lucro o sin este, y contemporáneamente prefiere hablarse de lucro indirecto y lucro directo (Narváez, 2008, p. 6), o lucro subjetivo y lucro objetivo (Madriñán de la Torre y Prada Márquez, 2012, pp. 89-91). Particularmente se acoge el criterio Galgano (2009, p. 99), en el sentido de que toda persona que realiza una actividad económica persigue una “economicidad objetiva”, lo que implica que “no es necesario verificar que el sujeto se proponga obtener un lucro de la actividad productiva: basta con que la actividad productiva de bienes o de servicios se presente como idónea para rembolsar, mediante lo recibido a cambio de los bienes y servicios producidos, los factores de la producción empleados”.

En cuanto al contenido de la información, la doctrina ha venido sosteniendo que la obligación de informar se manifiesta de dos formas: 1) de una manera negativa, que impone al productor o distribuidor de bienes o servicios el abstenerse de brindar una información errada (prestación de no hacer), y 2) de una forma positiva, que endilga al deudor de la obligación de informar el deber de transferir toda la información que se requiera para una adecuada formación del consentimiento y celebración del contrato (Namén, 2009, p. 15): prestación de hacer.

Ahora bien, la expresión positiva del deber de informar tiene a su vez dos categorías: 1) la obligación de informar sobre el contenido y significado del clausulado del contrato, especialmente en lo que hace referencia a las llamadas cláusulas abusivas,³⁸ y 2) la obligación de suministrar toda la información que posea sobre la cosa objeto material del contrato, deber que cobra especial importancia en el caso de los denominados productos peligrosos, materia en la cual deberá brindársele al consumidor toda la información necesaria tanto para la correcta utilización del producto como los riesgos que corre si no lo usa en debida forma, y las precauciones que deberá tener al momento de utilizarlo (Namén, 2009, p. 15).

En cuanto a la forma de cumplir con la obligación de informar, se debe tener en cuenta la máxima del derecho del consumo que enseña que “a mayor información, menor posibilidad de causar daño”, por lo que se recomienda que el deudor de la prestación de informar acuda a todos los medios que estén al alcance de su mano para cumplir con su obligación, como etiquetas, embalajes, folletos informativos, manuales de instrucciones, transmisión directa a través de sus dependientes, entrega previa de los contenidos contractuales, publicación en los portales de internet del contenido informativo esencial y conexo de los servicios y productos, presentación de ofertas comerciales junto con el detalle de la presentación informativa, publicación periódica de boletines, fijación de avisos informativos en los establecimientos de comercio, implementación de un centro de servicios de atención al cliente y, en la medida de lo posible, transmisión personal de la información (Monsalve, 2012, p. 246).

Ahora, ¿cuál es la responsabilidad civil en la que incurren productores y expendedores cuando no suministran al consumidor la información suficiente y adecuada sobre los productos que colocan en el mercado?

Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha establecido que si el productor o el expendedor no le brinda al consumidor ninguna información o la información que le otorga es insuficiente o inapropiada, incurre en responsabilidad precontractual como consecuencia de una infracción a los deberes emanados de la buena fe in contrahendo, y debe indemnizar los eventuales daños que le ocasione al consumidor,³⁹ como quiera que el productor o expendedor que incumple su obligación de informar transgrede su deber de corrección impuesto por artículo 863 del Estatuto Mercantil colombiano, y ejerce arbitrariamente sus propios derechos (Monsalve, 2008, pp. 128 y 145).⁴⁰

Sobre el particular, dispone el inciso 1.º del artículo 23 de la Ley 1480 de 2011 que proveedores y productores “ serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información” y, a su vez, el parágrafo del artículo 24 establece: “El productor o proveedor solo podrá exonerarse de responsabilidad cuando demuestre fuerza mayor, caso fortuito o que la información fue adulterada o suplantada sin que se hubiera podido evitar la adulteración o suplantación”.

Para comenzar a disertar con mayor detenimiento sobre el alcance que se les debe dar a las normas anteriormente, se empieza por acoger el criterio de Monsalve, en el sentido de que el artículo 23 del Estatuto del Consumidor colombiano impone a proveedores y productores una obligación de resultado, como quiera que la información que están obligados a suministrarles a sus consumidores debe ser suficiente y adecuada,⁴¹ y se debe garantizar que sea comprendida por los acreedores de la prestación de informar,⁴² a fin de que estos realicen una bien fundada expresión de voluntad, y de esta manera se evite la configuración de vicios del consentimiento (Monsalve, 2012, pp. 241-241).⁴³

Ahora, si la obligación de informar a cargo de productores y proveedores es de resultado, tomando como eje los principios del in dubio pro consumatore y de la carga dinámica de la prueba, al rompe se advierte que por regla general serán los deudores de esta prestación los que correrán con la carga de acreditar el cumplimiento de su deber cuando se presente cualquier reclamación de su acreedor (Monsalve, 2012, pp. 242 y 243). No obstante, no cabrá reproche alguno en el evento en el que el consumidor haya conocido la información, debiere conocerla o que por sus especiales conocimientos o específica experiencia se llegue a la conclusión de que el proveedor o el productor debió haberle brindado una información menor, o, más aún, ninguna (Arias, 2008, p. 16).

Para finalizar, es conveniente resaltar que el artículo 24 de la Ley 1480 de 2011 establecer un régimen de responsabilidad muy parecido al aplicado a la “responsabilidad objetiva” (Monsalve, 2012, p. 244), cuando en su parágrafo único dispone que: “El productor o proveedor solo podrá exonerarse de responsabilidad cuando demuestre fuerza mayor, caso fortuito o que la información fue adulterada o suplantada sin que se hubiera podido evitar la adulteración o suplantación”, lo que se traduce en que el productor o proveedor solo puede exonerarse de responsabilidad acreditando la ocurrencia de un hecho extraño.