Los Programas de Beneficios por Colaboración (PBC) se han consolidado como herramientas clave para la detección y disuasión de carteles. Sin embargo, el informe de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE, 2023) señala que las solicitudes a estos programas en América Latina han disminuido en 58 % entre 2015 y 2021, lo que plantea desafíos significativos para su sostenibilidad futura. Este descenso sugiere la necesidad de complementar los PBC con herramientas más efectivas. En este contexto, la International Competition Network (ICN, 2021) destaca que las tecnologías de big data sobresalen por su notable ayuda en la detección de conductas anticompetitivas.

Mariscal y Mena-Labarthe (2010) indican que, aun cuando estos programas han sido fundamentales en la lucha contra los carteles empresariales en América Latina, su efectividad depende de diversos factores, como la estructura institucional, la cultura empresarial y la capacidad de las autoridades para identificar y sancionar conductas anticompetitivas. En línea con lo anterior, y en lo que a Colombia respecta, se identifican dificultades similares en el diseño institucional del programa (Miranda, 2023). Tales problemas podrían deberse a una implementación que replica de manera inadecuada el diseño institucional del modelo estadounidense, con elementos mezclados impropiamente del europeo.

La doctrina nacional concuerda con la OCDE en que una modificación al diseño institucional de los programas, junto con la incorporación de nuevas herramientas para combatir los carteles, contribuiría a mejorar la eficacia de los Programas de Beneficios por Colaboración. No obstante, una corriente minoritaria sostiene que, además de ajustar el diseño institucional, es conveniente un cambio de enfoque en el diseño fundacional de estos programas, con el objetivo de integrar principios de justicia y equidad, en lugar de atender únicamente criterios económicos, pues parecería que la obediencia a la ley se minimiza en pro de los empresarios delatores y en perjuicio de los consumidores, así como de las empresas medianas y pequeñas.

Este artículo, por tanto, analiza los principales aspectos positivos y negativos de los PBC de Estados Unidos y Europa, considerados referentes en la materia y llamados modelos globales, destacando especialmente al primero por ser su precursor. Así, se examina el diseño institucional de ambos modelos, los cuales incluyen los requisitos que los solicitantes deben cumplir para acceder a sus beneficios, como también la interacción de los programas con la responsabilidad penal y la reparación a las víctimas. Al contrastar estos elementos con el modelo colombiano, se busca evidenciar similitudes y diferencias, y evaluar la efectividad del enfoque adoptado en el país.

Las escuelas político-económicas del derecho de la competencia -Chicago, Harvard y el movimiento neobrandeisiano, entre otros- han moldeado los objetivos que orientan dicha especialidad, impactando directamente el enfoque adoptado por las políticas de competencia. Un ejemplo de ello es el enfoque de los Programas de Beneficios por Colaboración, que ilustra cómo la primacía de la eficiencia económica puede relegar derechos, principios y valores fundamentales.

Dicho predominio proviene especialmente de la Escuela de Chicago, que si bien promueve un enfoque centrado en maximizar el bienestar del consumidor mediante mercados eficientes y aboga por la mínima intervención estatal (Williamson, 1979), prioriza la visión de la política de competencia en resultados económicos específicos -como precios bajos y mayor producción-, relegando aspectos relacionados con la ética y la justicia.

Por su parte, la Escuela de Harvard admite el valor de la eficiencia, pero sin desatender problemas como la concentración de poder y su impacto en los actores más pequeños del mercado (Millstein, 1980). De suyo, el movimiento neobrandeisiano va un paso más allá, al sostener que la competencia no debe estar orientada exclusivamente a la eficiencia, sino también a la protección de otros intereses sociales, como la equidad y la distribución justa de poder económico (Khan, 2017; Wu, 2019).

Paul (2021), en su revisión de los fundamentos morales de la Ley Sherman, sostiene que la política de competencia debe promover no solo la eficiencia, sino también valores como la equidad y la moralidad en los negocios, recuperando la economía moral, como base de la regulación de competencia.

Palacios (2024) señala cómo la disminución de solicitudes de los PBC en años recientes ha puesto en duda la efectividad de estos programas, subrayando la necesidad de evaluar no solo su eficacia técnica, sino también las implicaciones éticas adversas que su aplicación genera como consecuencia de una política de competencia basada mayoritariamente en la Escuela de Chicago. En efecto, al concederse inmunidad a los delatores, el derecho de la competencia parece transmitir el mensaje de que la eficiencia económica es el valor preeminente y que la observancia a la ley es secundaria.

En el escenario descrito, el movimiento neobrandeisiano desempeña relevante rol, al cuestionar los objetivos puramente económicos que guían la aplicación del derecho de la competencia y proponer que, además de ellos, sea orientada en general por valores extraeconómicos, los cuales -se cree-, en específico y con relación a los PBC, podrían imprimirle una visión equilibrada entre eficiencia económica y el respeto por la justicia y los valores éticos.

La convergencia entre el derecho penal y el derecho de la competencia ha sido fundamental en Estados Unidos para combatir acuerdos anticompetitivos, como la fijación de precios (price fixing), la manipulación de licitaciones (bid rigging) y la asignación de mercados o clientes (market/customer allocations). Por esta razón, la Corte Suprema ha señalado en sus precedentes que estas prácticas anticompetitivas son "el mal supremo del derecho antimonopolio" (OCDE, 2020).

De hecho, la criminalización en Estados Unidos comenzó con la Ley Sherman de 1890. En 1974, estas prácticas pasaron a ser delitos graves con penas mayores. Desde entonces, las multas y sanciones han aumentado, para alcanzar en 2004 los registros actuales, de hasta 100 millones de dólares para empresas y diez años de prisión para los individuos (Kolasky, 2004).

No obstante, la criminalización de la actividad de los hardcore cartels ha permitido mejorar la efectividad de los programas, según destaca la OCDE (2020). Kolasky (2004) sostiene que un sistema de sanciones bien definido proporciona certidumbre y fomenta la autodenuncia, incentivando la cooperación de los implicados. Además, la articulación entre los PBC y las sanciones penales disuade a algunos carteles de operar en el mercado estadounidense, dado el temor a las consecuencias criminales (Antitrust Division, 2006).

En efecto, el enfoque de responsabilidad penal y el otorgamiento de clemencia en el derecho de competencia estadounidense revela una dinámica compleja y estratégica. Esta política, orientada a socavar la rentabilidad económica de la cartelización mediante el temor a sanciones penales, busca erosionar el incentivo de los cartelistas para mantener su pacto de silencio. Aquí surge una paradoja: aunque la criminalización de los carteles pretende robustecer la efectividad en su disuasión y detección, el éxito de los programas depende de la flexibilidad en el otorgamiento de inmunidad penal.

En Estados Unidos, el derecho de competencia permite a las víctimas, producto de infracciones a dicho régimen, buscar reparación en la jurisdicción civil a través de acciones privadas y acciones de grupo. Por un lado, la Ley Clayton de 1914 estableció el derecho de los afectados a demandar por daños y perjuicios, permitiendo a los demandantes recuperar hasta tres veces el daño real (treble damages), con el fin de disuadir conductas anticompetitivas y asegurar una compensación justa para las víctimas (Lande & Davis, 2008).

Por el otro, las acciones de grupo están reglamentadas en la norma 23 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil (Federal Rules of Civil Procedure), que especifica los requisitos para certificar una clase y el procedimiento para tramitar demandas de grupo. Ambos tipos de acción contemplan que el demandante asuma inicialmente los costos legales, salvo que el demandado pierda, en cuyo caso debe cubrir tanto los daños triples como los costos del litigio, de acuerdo con el principio de loser pays (Choi & Spier, 2019; Glover, 2012).

Siguiendo a Miranda (2023), el diseño fundacional del Programa de Beneficios por Colaboración se basa en que los incentivos para el delator generen una utilidad mayor que la obtenida al permanecer en el cartel, asegurando que su beneficio individual supere los rendimientos del acuerdo anticompetitivo. En este marco, el delator analiza dos variables.

La primera de ellas evalúa los costos y beneficios de delatar, considerando el impacto reputacional, la exoneración de la sanción, las acciones indemnizatorias futuras y efectos sobre relaciones comerciales.

Por su parte, la segunda analiza los costos y beneficios de no delatar, revisando los ingresos por permanecer en el cartel, descontados los riesgos de sanciones si es descubierto por investigaciones o por delación y pago de indemnizaciones futuras. Optar por delatar implica ser más rentable hacerlo que no hacerlo (Miranda, 2023).

La decisión estratégica del delator se explica mediante la teoría de los juegos, que busca describir situaciones estratégicas complejas dentro de un marco simplificado, abstrayendo los detalles del problema para llegar a una representación manejable en términos prácticos (Nicholson, 2007). En este marco, el dilema del prisionero ilustra las tensiones inherentes entre cooperación y traición. Aplicado a los PBC, este modelo define las estrategias de los miembros de un cartel, quienes deben decidir entre delatar para obtener beneficios individuales o guardar silencio, buscando proteger el beneficio colectivo, pero también asumiendo el riesgo de ser traicionados por los demás participantes (Pérez, 2013).

Así, el diseño del programa busca situar a los cartelistas en una encrucijada donde traicionar sea viable en términos económicos. Al reconocer que la naturaleza intrínseca del cartel reside en la búsqueda del lucro personal, aun a costa del perjuicio social, el PBC apela a ese mismo utilitarismo para subvertirlo, introduciendo desestabilización en su estructura y explotando dinámicas de desconfianza, vulnerabilidad y cálculo estratégico que alcancen su desmonte.

El diseño fundacional del Programa de Beneficios por Colaboración se basa en una lógica consecuencialista: ofrece incentivos individuales con el fin de maximizar los beneficios colectivos. Así, cuando revela la operación de su cartel en busca de un beneficio económico personal, el delator contribuye al restablecimiento del libre mercado en beneficio de la sociedad. Esta premisa, aunque teóricamente potente, presenta riesgos que pueden limitar la efectividad del PBC:

Riesgo moral de la autoridad de competencia: la evaluación de la efectividad de los programas de clemencia frecuentemente se basa en el volumen de solicitudes recibidas, lo que no necesariamente implica una disminución en la formación de carteles (Palacios, 2024). Según Borrell y Jiménez (2008), una menor cantidad de solicitudes podría reflejar tanto un éxito en la detección como un aumento en la sofisticación de los carteles para evitar ser descubiertos.

Manipulación estratégica de la delación: según Marvão (2020), en lugar de cooperar genuinamente con la autoridad, ciertos participantes de carteles aprovechan el programa para eliminar competidores y fortalecer su posición de mercado. Un ejemplo ocurre cuando la empresa miembro de un cartel se adelanta en delatar a los co-carteslitas, a raíz de lo cual espera no solo desarticular el cartel, sino debilitar gravemente el poder de mercado de los demás infractores, para consolidar una posición dominante. Esta dinámica impide mercados justos y competitivos, y pone de relieve la necesidad de rediseñar los pbc para minimizar su susceptibilidad a manipulaciones, y así garantizar que verdaderamente disuadan los acuerdos anticompetitivos (Bonanno, 2018).

Sacrificio de la justicia por la eficiencia económica: como lo argumenta Palacios (2024), los incentivos centrados exclusivamente en la eficiencia económica pueden generar un irrespeto generalizado hacia la norma. Su crítica encuentra eco en el movimiento neobrandeisiano, que aboga por un replanteamiento de las prioridades en el derecho de la competencia. Khan (2007), en su artículo "Amazon's Antitrust Paradox" (2007), evidencia cómo las métricas tradicionales centradas en el bienestar del consumidor no logran abordar adecuadamente los riesgos estructurales asociados al poder económico de los grandes empresarios. Por su parte, Wu (2019) ha subrayado la necesidad de un enfoque renovado que promueva la democratización económica y la sostenibilidad de los mercados. Bajo estos postulados, es esencial que los incentivos de los pbc no se limiten a una lógica consecuencialista, sino también busquen garantizar un equilibrio en las dinámicas de mercado, para minimizar las externalidades negativas sobre competidores más pequeños y fortalecer un sistema económico más justo y accesible.

La regulación vigente contenida en la Comunicación de la Comisión (CE, C 298, 2006) establece que las empresas infractoras pueden gozar tanto de inmunidad total (ver tabla 6) como de reducción parcial en la sanción administrativa. Bajo el primer supuesto, es menester que la solicitud de delación cumpla el criterio de oportunidad prescrito en dicha directriz, así como el deber de aportar pruebas e información suficiente para permitir a la autoridad iniciar la investigación.

Tabla 6

Requisito	Descripción
Oportunidad	Ser la primera empresa en proporcionar información y pruebas cruciales que habiliten a la autoridad para realizar una inspección dirigida específicamente al cartel en cuestión.
Transparencia	1. Descripción detallada del cartel. 2. Información completa sobre las personas jurídicas involucradas. 3. Identificación de las personas naturales implicadas. 4. Manifestar si dicha información ya fue puesta en conocimiento de alguna otra autoridad de competencia.
Cooperación	Mantener una cooperación real, diligente y constante con la autoridad a lo largo de toda la investigación, facilitando procedimientos y proporcionando acceso irrestricto a información relevante.
Cesación de la conducta	Terminar inmediatamente toda participación en las actividades del cartel.
Integridad de la evidencia	No haber destruido, falsificado u ocultado pruebas sobre el cartel que se denuncia, ni haber anunciado públicamente su intención de acogerse a los beneficios por colaboración.

Bajo el segundo supuesto, una empresa presuntamente infractora que no cumple con los requisitos para la inmunidad total puede, no obstante, beneficiarse de una reducción parcial de la multa, para lo cual deberá cumplir una serie de requisitos (ver tabla 7). Entre ellos, presentar elementos de prueba que aporten valor añadido significativo en comparación con la evidencia ya disponible por la Comisión.

Tabla 7

Criterio	Descripción	Impacto en la reducción de la multa
Valor añadido significativo	La empresa debe proporcionar elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo en comparación con la evidencia recaudada.	Primera empresa: 30 % al 50 %. Segunda empresa: 20 % al 30 %. Empresas subsiguientes: hasta 20 %
Cumplimiento de condiciones	Además de aportar valor añadido significativo, la empresa debe: • Terminar su participación en el cartel. • Cooperar genuina y completamente con la autoridad durante la investigación. • No destruir pruebas ni revelar intenciones de solicitar clemencia.	Se aplica de acuerdo con el valor añadido proporcionado.

La criminalización de las infracciones al derecho de la competencia en la Unión Europea ha sido un tema de intenso debate. Mientras que la Comisión Europea se basa principalmente en sanciones administrativas para abordar las prácticas anticompetitivas, como carteles, algunos Estados miembro han adoptado sanciones penales para reforzar la disuasión (Erbach, 2014). Esta estrategia enfrenta desafíos significativos debido a la fragmentación normativa y la ausencia de un marco penal uniforme en la Unión.

A nivel supranacional, la Comisión Europea carece de competencias para imponer sanciones penales, lo que limita su actuación sancionatoria a multas administrativas. Tal enfoque ha sido cuestionado por la falta de disuasión frente a las personas naturales, dado que, en últimas, son estas los reales infractores (Ducci, 2018). La introducción de sanciones penales, según O'Loughlin (2017), podría fortalecer la lucha contra los carteles, al complementar el sistema administrativo y alinear dichas sanciones con el daño moral y económico causado por las conductas dañinas.

La diversidad normativa dentro de los Estados miembro complica la armonización de sanciones penales. Maher (2015) señala que esta fragmentación refleja la tensión entre la soberanía nacional y la soberanía cedida. Por ejemplo, algunos países como Francia y Dinamarca penalizan conductas anticompetitivas, mientras que otros confían exclusivamente en sanciones de tipo administrativo.

Si bien la criminalización puede mejorar la disuasión, también plantea riesgos para los PBC. Según Shaffer y Nesbitt (2011), la amenaza de sanciones penales podría desincentivar la cooperación de los infractores con las autoridades. Sin embargo, la experiencia del modelo estadounidense muestra que una combinación de sanciones administrativas y penales puede ser efectiva si se diseña cuidadosamente.

Antes de la adopción de la Directiva 2014/104/UE, las acciones privadas en el derecho de la competencia de la Unión Europea enfrentaban barreras legales y procesales significativas (De la Vega, 2017). La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en casos como Courage Ltd vs. Crehan (TJEU, C-453/99, 2001) fue decisiva para establecer el principio de plena compensación de los daños causados por infracciones de competencia. Posteriormente, el caso Manfredi vs. Adriatico (C-295/04, 2006) reforzó este principio, enfatizando que las legislaciones nacionales no debían restringir el acceso a reparaciones civiles.

Las decisiones del tribunal establecieron las bases para dos tipos de acciones privadas (Díez, 2019): las follow-on, dependientes de decisiones previas de autoridades de competencia, y las stand-alone, que se presentan de forma autónoma. Sin embargo, las privadas han generado tensiones con los Programas de Beneficios por Colaboración, ya que los delatores enfrentan el riesgo de indemnizaciones civiles, lo que podría desincentivar su cooperación (Wils, 2023).

La Directiva 2014/104/UE introdujo un marco jurídico armonizado para las acciones privadas en la Unión Europea, protegiendo la confidencialidad de las declaraciones realizadas bajo el PBC y limitando la responsabilidad solidaria de los delatores en ciertos casos (Díez, 2019). Además, promovió el acceso a pruebas esenciales y reforzó el principio de compensación total para las víctimas de prácticas anticompetitivas (Wils, 2023). No obstante, su implementación ha sido criticada por la falta de uniformidad en su transposición a lo nacional y su impacto limitado en el incremento de acciones privadas, particularmente en jurisdicciones con recursos legales limitados (Díez, 2019).

Llama la atención la propuesta hecha en 2020 por la autoridad de competencia alemana (Monopolkommission), mencionada por Will (2023), al plantear extender la inmunidad de los programas de clemencia a las indemnizaciones civiles. La proposición ha generado críticas, al respecto, Wils (2023) sostiene que una protección excesiva a los delatores podría debilitar el efecto disuasorio y generar una percepción de injusticia que socave la legitimidad de los programas de clemencia.

La autoridad de competencia estadounidense se caracteriza por beneficiarse de un ordenamiento jurídico que le ha dotado de una estructura institucional robusta, capaz de administrar eficazmente su Programa de Beneficios por Colaboración y gestionar en debida forma la articulación de sanciones administrativas, civiles y penales. Este modelo permite imponer o perdonar la imposición de multas, otorgar inmunidad criminal y, simultáneamente, no impide que las víctimas reclamen indemnizaciones por daños triples, fortaleciendo la reparación y la disuasión.

Sin embargo, se cuestiona el diseño fundacional de su PBC, que prioriza la eficiencia económica sobre valores éticos como la justicia y la equidad. Este enfoque ha sido heredado por diversas jurisdicciones que lo han adoptado, lo que ha llevado a privilegiar los resultados económicos sobre el cumplimiento estricto de la ley. Críticas como las del movimiento neobrandeisiano destacan que los incentivos ofrecidos a los infractores pueden legitimar el incumplimiento de la ley y perpetuar desigualdades estructurales en los mercados, afectando la legitimidad del sistema.

Por su parte, la autoridad supranacional de competencia en Europa ha evolucionado hacia un enfoque que integra mecanismos para fortalecer la reparación de las víctimas y garantizar la confidencialidad de los delatores. No obstante, la criminalización de los acuerdos anticompetitivos representa uno de los aspectos más controvertidos del modelo europeo, al generar tensiones entre las legislaciones nacionales y la normativa supranacional. Esta disparidad surge porque algunos Estados miembro han optado por incrustar sanciones penales a las infracciones de derecho de la competencia, mientras que otros mantienen un enfoque exclusivamente administrativo. Dichas divergencias comprometen la efectividad del PBC.

En Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio concentra en una sola entidad las funciones de investigación y sanción en materia de competencia. Este diseño contrasta tanto con el modelo europeo como con el estadounidense, donde existe una separación clara entre las funciones investigativas y sancionatorias. La concentración de funciones en Colombia afecta la percepción de imparcialidad del sistema y puede generar tensiones al combinar en una sola entidad roles que, en otros contextos, están diseñados para complementarse de manera independiente. Así, el diseño institucional colombiano limita la confianza de los agentes económicos y los delatores.

El diseño institucional del PBC colombiano combina elementos del modelo estadounidense y europeo, en relación con la oportunidad procesal para presentar la solicitud, la prohibición de otorgar clemencia al promotor y el tratamiento en el descuento a los delatores subsiguientes al primer delator. No obstante, presenta deficiencias importantes en áreas clave:

Articulación con el derecho penal y de competencia: en Colombia no existe una normativa que proteja adecuadamente a los delatores frente a posibles sanciones penales, a diferencia de la regulación estadounidense, que sí lo contempla. Por su parte, la Unión Europea es clara al establecer que las sanciones se limitan, en principio, al ámbito económico.

Compensación a víctimas: el país no cuenta con un régimen específico de responsabilidad civil para prácticas comerciales restrictivas ni incentiva a los afectados a demandar a los infractores, dado que no contempla mecanismos como la compensación por daños triples establecida en la legislación estadounidense.

Manejo de pruebas: las pruebas obtenidas a través del programa no cuentan con una regulación clara que garantice su tratamiento confidencial y protección, ante una investigación multijurisdicional.