Introducción

El plan propuesto se enmarca en los esfuerzos precedentes por avanzar en la comprensión de las complejas relaciones entre política y derecho. La producción académica reciente, evidencia una preocupación significativa por estudiar el rol desempeñado por el poder judicial en el desarrollo de las democracias constitucionales contemporáneas, fenómeno que se convirtió en tendencia global con las reformas institucionales de finales de los años ochenta. Paralelamente, se ha dado lugar a un inusitado protagonismo del poder judicial en los asuntos públicos, mediante los pronunciamientos de las Cortes frente a cuestiones de justicia estructural a través del razonamiento constitucional en un contexto en el que los marcos normativos e institucionales posibilitan sus intervenciones, dando lugar a la ampliación progresiva de su incidencia en el sistema político (Atilgan, 2018).

Sin embargo, la comprensión de las dinámicas entre política y derecho, y concretamente entre Cortes y gobierno se ha transformado en el tiempo. Así por ejemplo los trabajos producidos durante la década de los setentas y los ochentas se centraron en la manera en que podía fortalecerse la capacidad del poder judicial para ejercer control sobre el poder político, ante la irrupción de los regímenes autoritarios (Bill, Ferejohn, & Weingast, 2011). Aquí, la herencia hiperpresidencialista de los regímenes latinoamericanos, era considerada un factor determinante de la escasa o nula independencia de las cortes frente a los exuberantes poderes de facto (O'Donnell, 2003)¹. Lograda la transición política en la región surge la segunda etapa durante la década de los noventas, que podría denominarse como de adaptación y que básicamente coincide con estudios que tienen como propósito compatibilizar el poder judicial y el nuevo sistema democrático, donde el primero ya no solo está llamado a ejercer control y ser independiente, sino que se convierte en garante del Estado de derecho, la economía de mercado y del proceso democrático. Es aquí donde se realizan diagnósticos² encaminados a fundamentar reformas, y comienza a construirse la idea del poder judicial como contrapoder (Hammergren, 1999)³. En la tercera y última etapa, que abarca aproximadamente los últimos 15 años, como se anunció antes, la preocupación gira en torno a cómo el poder judicial incide en el poder político (Cruz, 2018), y cuál ha sido el impacto de las reformas institucionales emprendidas, en especial, que consecuencias ha tenido la ampliación de las facultades de las Cortes, para reflexionar sobre el equilibrio que debe existir entre independencia judicial y rendición de cuentas, así como la pregunta sobre cómo lograr decisiones más democráticas y establecer unos límites a la judicialización de la política para contrarrestar los riesgos del excesivo activismo judicial (Ansolabehere, 2013).

Como se puede observar la discusión en la región por la que ha trasegado la relación entre poder político y judicial, Cortes y gobierno, entrecruza varios discursos, con énfasis y variaciones en el tiempo: por una parte, el de la búsqueda de la independencia judicial, en un comienzo como fin, actualmente más como un medio para la democratización, el de las reformas judiciales que se traducen en la promoción y justificación de transformaciones institucionales y por último el de las críticas al presidencialismo.

En este contexto, el articulo propone un plan de investigación que gira en torno a un objeto de estudio susceptible de ser comprendido a partir de tres dimensiones: i) la dimensión relacionai, que se dirige hacia la comprensión de las relaciones complejas entre dos poderes públicos (el Poder Judicial PJ y el Poder Ejecutivo PE) que a su vez desarrollan funciones distintas y complementarias dentro del Estado, y de manera específica respecto de los Tribunales de cierre (la Corte Suprema de Justicia de la Nación -CSJN- en Argentina y la Corte Constitucional -CC- y la Corte Suprema de Justicia -CSJ- en Colombia) y el Jefe de Estado. Esta dimensión rela-cional se justifica por la necesidad de lograr desde el ejercicio investigativo contrarrestar fenómenos cómo el autoritarismo, el Constitucionalismo abusivo (Landau, 2014), o la excepcionalidad recurrente propios de regímenes hiperpresiden-cialistas (Gargarella, 2014) o monopresidencialistas (Ferreyra, 2019), e identificar la potencialidad deliberativa de los diseños constitucionales y de la práctica de las Cortes, ii) la dimensión comparada, que asume que estas relaciones complejas se expresan en manifestaciones institucionales, normativas, comportamentales e históricas a partir de las cuales es posible identificar sus términos dentro de las especificidades de cada modelo de Estado Nación para derivar juicios a partir del contraste, enriquecer la discusión e incidir en un campo de estudio que a pesar de algunos avances sigue siendo marginal en la región, iii) la dimensión práctica, que enmarca el análisis relacional y comparado en una manifestación especial: la del trabajo jurídico-constitucional llevado a cabo por las Cortes, es decir, el uso estratégico que estas hacen del discurso constitucional en el ejercicio de sus funciones para incidir en la configuración del sistema político, espacio en el que ocurren estas relaciones. La indagación profunda sobre el significado de las doctrinas constitucionales, su formación y uso estratégico por parte de las Cortes en relación con las dinámicas de otros sistemas sociales es lo que se entiende por trabajo jurídico constitucional en sentido práctico (Cruz, 2018)⁴. La pregunta que orientará la disertación se puede expresar en los siguientes términos: ¿De qué manera las altas Cortes en su función constitucional inciden en el sistema político?, lo que conlleva a indagar por las condiciones que posibilitan esa incidencia, así como el rol que desempeña el trabajo jurídico que adelantan a través de la producción de doctrina constitucional en sus fallos y la manera en que efectúan un uso estratégico de dicha teoría. Lo anterior requiere analizar los escenarios en los que se expresa esa incidencia y las reacciones que desató la acción de las Cortes en los actores sociales. Sin embargo, como se advirtió en los párrafos anteriores, se espera que una agenda de investigación más extensa y con mayores desarrollos se centre en avanzar en la comprensión concreta de esta interacción.

Como se puede observar, el problema de investigación puede aplicarse al estudio comparativo entre países, ya que lo que se busca es identificar el nivel de relación entre la incidencia política y el uso estratégico de la doctrina constitucional para analizar su dependencia recíproca, así como el contenido específico que cobran en el tiempo. De acuerdo con esto, es claro que este planteamiento no tendría como preocupación central ubicar la posición de las Cortes frente al gobierno en términos de si sus fallos son o no favorables a éste, sino más bien comprender la manera en que sus construcciones doctrinales se dan en el contexto de una estrategia que la posicionan dentro del sistema político y jurídico.

La agenda aquí trazada que ya ha sido desarrollada parcialmente por autores como Cruz (2018) sobre el caso colombiano busca constituirse en un punto de partida que promueva una investigación más sistemática de los países de la región en perspectiva comparada. Para los efectos de este artículo se efectuará un breve abordaje comparativo que abarca predominantemente el periodo que va de 2003 (fecha en la que hubo una reforma en Argentina que incidió en un protagonismo mayor de la CSJN en el sistema político. Mientras que en Colombia la CC y la CSJ amplían sus intervenciones en un contexto de enfrentamiento con el gobierno que despliega acciones para acrecentar su poder) a 2020. Los casos a estudiar son los que podrían encuadrar dentro de lo que se denomina como "políticamente perfilados" que se constituyen en una porción significativamente menor al total que conoce la Corte (Arballo, 2015) (Santiago, 2000), y en especial aquellos en los que se ilustre de manera evidente una relación con el Poder Ejecutivo, en ese sentido, en principio y por la necesidad de evitar que el objeto sea inabarcable solo se tomarán casos en los que se haya pronunciado la CSJN, la CC y la CSJ.

Diseño metodológico

El diseño metodológico sigue de cerca los planteamientos de la teoría constitucional que promueve la incorporación de diferentes métodos con pretensiones de integralidad. Así por ejemplo Zarini (1992) y Bidart Campos (1996) defienden la interdisciplinariedad en los estudios constitucionales para abordar con mayor criterio las dimensiones axiológicas y sociológicas de fenómenos complejos como los que aborda este plan de investigación. Presupuesto coherente con los desarrollos del neoconstitucionalismo, bajo el cual se propende por investigaciones interrelacionales que acentúen el conocimiento del poder judicial con los demás órganos del gobierno y la sociedad civil para el logro de la vigencia efectiva de los derechos humanos (Carnota & Maraniello, 2008).

La labor de revisión de la bibliografía se efectuó a partir de las categorías analíticas que delimitan el problema: la interacción entre Poder Ejecutivo y Cortes, incidencia de las Cortes en el sistema político y jurídico, estudios comparados, escenarios constitucionales de interacción. A partir de esto se han fijado los elementos estructurantes del campo jurídico en el que se desarrollan las interacciones entre Cortes y Poder Ejecutivo, se han identificado los actores sociales que participan en ellas, y los aspectos institucionales, normativos y comportamentales⁵ que les dan sentido. Siguiendo a Kapiszewski (2012) se espera identificar los patrones dominantes de interacción: i) la conformación de las Cortes por parte del Ejecutivo entre politización y profesionalización), ii) el carácter de las Cortes; que da cuenta de su estabilidad, cohesión institucional y legitimidad ante la opinión pública, iii) patrones estrictos de interacciones que van de la confrontación, a la sumisión de la Corte, el ajuste mutuo, o la dominación de la Corte. Esto se ubica con mayor precisión en los escenarios constitucionales establecidos en las tablas 1 y 2, y en sus manifestaciones concretas, es decir, el trabajo jurídico estratégico de las Cortes a través de sus doctrinas.

Como criterios de selección de fallos que ilustren las doctrinas constitucionales se han empleado los siguientes: i) aquellos que reflejen el uso estratégico de doctrinas constitucionales, ii) que sean fallos políticamente perfilados donde haya un interés especial del Poder Ejecutivo, iii) que reflejen la manera en que el tribunal adquiere relevancia o se inhibe, iv) que generen una reacción concreta de apoyo o rechazo por parte de otros actores sociales como la sociedad civil o los poderes públicos (Arballo, 2015) (Cruz, 2018). El análisis de la jurisprudencia adopta la metodología del precedente donde se identifican los problemas jurídicos relevantes, las subreglas que subyacen a su resolución y el fundamento principal de la decisión, así como la identificación de citas y fundamentos de fallos anteriores (López, 2016). Este estará orientado a la demostración de la hipótesis y cobra sentido a partir de la contextualización del campo jurídico y sus relaciones de poder. En esta labor se emplearán herramientas de triangulación de la información (Kunz & Cardinaux, 2004) para evidenciar los patrones de interacción característicos de las Cortes de cada país.

De igual manera son pertinentes las metodologías contemporáneas del derecho comparado, que parten de la existencia de una racionalidad transversal en las relaciones entre los principios y reglas de diferentes órdenes legales que es susceptible de ser comprendida y desentrañada (Neves, 2013) por lo que buscan rastrear las relaciones entre patrones de convergencia y divergencia persistente en la jurisprudencia constitucional entre comunidades, e indagar sobre cómo interactúan las cortes con el ambiente jurídico transnacional, para de esta forma avanzar en la explicación de los fenómenos y no simplemente derivar taxonomías (Ran, 2014). Desde esta perspectiva, el derecho comparado indaga también en i) el comportamiento judicial y su incidencia en la toma de decisiones, ii) el entendimiento de los orígenes del cambio institucional y normativo (cerrando la brecha entre la teoría constitucional normativa y la política constitucional), iii) las promesas y fallas de los diseños constitucionales teniendo en cuenta la relevancia del contexto social, político y cultural en escenarios en los que se implementan, y vi) la capacidad de la jurisprudencia para inducir al cambio social. En la tabla 3 que se encuentra en los anexos se sintetizan los elementos de la metodología aquí descritos.

Antecedentes y discusión

Los antecedentes que se presentan a continuación siguen la periodización señalada en la introducción, en relación con la experiencia de Argentina y de Colombia⁶ y se ubican en la interacción presente entre Cortes y Poder Ejecutivo, a través de la comparación, enfoque que ha cobrado relevancia teórica para el abordaje de las interacciones entre las Cortes y el resto de las ramas de gobierno en los países latinoamericanos (Kapiszewski, 2012).

El poder judicial durante la democracia interrumpida: entre el autoritarismo constitucional y los poderes de facto

El Constitucionalismo en países latinoamericanos como Argentina y Colombia se ha caracterizado por una fusión de las ideologías liberal y conservadora por parte de la élite política como una manera de contrarrestar el republicanismo y el radicalismo europeo con presencia en la región durante la segunda mitad del siglo XIX, lo que desencadenó en modelos constituciones refractarios de las expresiones populares, y la incorporación a su estructura de instituciones contradictorias que entraron en tensión permanente. Así, por ejemplo, la fórmula de la división de poderes y del sistema de frenos y contrapesos (que en el contexto norteamericano fue ideado para contrarrestar el riesgo de la anarquía y la tiranía), es distorsionado por la instauración de un Poder Ejecutivo fuerte con muchas facultades⁷ (Gargarella, 2014).

En este contexto, desde la Constitución de 1853, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en Argentina, cobra relevancia como una instancia de dominación simbólica cuya función principal consiste en consolidar el régimen político mediante la seguridad jurídica, la razonabilidad legal, y la certidumbre regulativa que facilita el régimen social de acumulación⁸ (Grubisic, 2016). De 1880 a 1930, esto ocurre en un escenario de relativa estabilidad y autonomía frente al Ejecutivo (Santiago, Tanzi, Pugliese, & Calero, 2012), en tanto que a partir de 1930 se cuentan varios momentos históricos de ruptura institucional que generan su subordinación paulatina hacia los gobiernos de facto, que, mediante el ejercicio de la remoción y sustitución de los ministros o los pedidos de juicio político (Sabsay, 2004), logró su control sin que para esto fuera necesario recurrir a cambios normativos o institucionales importantes (González J. , 2015). El tránsito a la democracia que inicia en 1983 no revirtió de manera significativa esta tendencia⁹, aunque algunas reformas¹⁰ posteriores atenuaron la enorme influencia del gobierno en su conformación, logrando a partir de ello que este órgano lograra un protagonismo importante en asuntos de justicia estructural, más allá de que continúe adoptando por regla general una postura cautelosa frente a asuntos políticos, lo que se explica en parte por la necesidad de mantenerse a salvo de las retaliaciones del Ejecutivo, que históricamente ha mermado su estabilidad e independencia (Ansolabehere, 2013).

En Colombia, la Constitución de 1886 representa la restauración¹¹ iniciada por Rafael Núñez contra la Constitución del olimpo liberal de 1863 en la que los conservadores habían sido excluidos. Esta asegura la estabilidad del régimen que hace prevalecer el status quo de las élites bipartidistas durante casi todo el periodo que comprende los años finales del siglo XIX y prácticamente todo el siglo XX. Sin embargo es con la reforma de 1910 que desde entonces y hasta mediados de los años treinta del siglo pasado, la Corte Suprema de Justicia (CSJ), gana terreno dentro del poder del Estado como el órgano encargado de brindarle legitimidad a los gobiernos liberales, que emprenden reformas constitucionales para atenuar la restauración, con lo que va ganando atribuciones en el sistema político paulatinamente (Landau, 2014 A). Si bien es cierto que a diferencia de Argentina, en Colombia hubo una escasa ruptura institucional, los gobiernos constitucionales del frente nacional¹² adoptaron un talante autoritario que raras veces fue limitado o controlado por la CSJ (Barreto, 2011) que mantuvo al igual que la CSJN una actitud cautelosa que rehusaba inmiscuirse en asuntos políticos adhiriendo a una concepción formalista del derecho que en últimas terminaba legitimando estas acciones. Por eso, ante las expectativas de democratización de finales de siglo XX, el consenso político de la constituyente de 1990 decidió restarle facultades, trasladando la función de supremacía y guarda de la Constitución a una nueva Corte inspirada en el modelo concentrado propio de la tradición constitucional europea (Uribe, 1995).

En ambos países las Cortes habían mantenido una postura subordinada a gobiernos con escasa o nula legitimidad democrática, como consecuencia de rupturas institucionales como en Argentina, o haber exacerbado facultades excepcionales con rasgos autoritarios dentro de la normalidad constitucional como en Colombia.

Por eso la reflexión académica giraba en torno a la denuncia del autoritarismo y la identificación de los aspectos que potenciaban un poder judicial independiente que ejerciera un control efectivo al Poder Ejecutivo¹³. Aunque el objetivo central era posibilitar la transición democrática, que en Argentina se logra a partir de 1983 y en Colombia con los acuerdos de paz que son la antesala de la constituyente de 1990 que dio lugar a la nueva Constitución de 1991.

Independencia judicial y reformas institucionales en la transición democrática

La consecución de un poder judicial independiente que fortalezca la transición democrática en Argentina ocupa buena parte del ejercicio académico, allí cobra una especial relevancia las relaciones entre la CSJN y el Poder Ejecutivo: Así por ejemplo, las investigaciones influenciadas por los presupuestos de la "elección racional", la "defección estratégica" o la "teoría del seguro", buscan explicar cómo el déficit democrático, (que se traducía en una nula o escasa competencia política si se tiene en cuenta la época de los gobiernos de facto o la cooptación mayoritaria del Estado lograda por el Menemismo ya en democracia) incidió en la configuración de una CSJN poco independiente, alineada ideológicamente a un Ejecutivo con poderes exorbitantes que en la práctica no mantenía a salvo el principio del equilibrio de poderes ni imponía límites¹⁴. Contrario sensu, desde estos enfoques se plantea que una democracia competitiva donde exista incertidumbre electoral promueve de parte de los jueces una anticipación imperfecta y de parte del Ejecutivo una actitud más proclive a la insularidad de las Cortes para de esta forma tener un seguro en caso de una sucesión en el poder (Aydin, 2013). En estos análisis cobra una relevancia notable la incidencia del Ejecutivo en la nominación de los Ministros de las Cortes, que explican por ejemplo la cooptación alcanzada por Menem a través de lo que se conoció como la "mayoría automática" y se utiliza como variable predominante para analizar el desempeño de la Corte que durante esta época resulta proclive a respaldar las orientaciones ideológicas del gobierno¹⁵. Sin embargo, este modelo explicativo resultó insuficiente para indagar por las razones que llevaron al gobierno de Nestor Kirchner a contrariar la tradición y autolimitar su poder para conformar la CSJN en 2003 a través del mencionado Decreto 222 de 2003, las investigaciones concluyeron que la principal razón obedecía a la búsqueda de una mayor cooperación ciudadana ante el escaso respaldo de sus electores y la necesidad de brindarle legitimidad a un órgano desacreditado socialmente. De esta manera, se incluyeron nuevas variables explicativas más allá de la competencia política, que indagan sobre los presupuestos de un poder judicial independiente (Helmke & Ríos, 2011).

Sobre el caso colombiano se destacan los rasgos autocráticos de la organización institucional del frente nacional que se trasladan al funcionamiento del poder judicial, que al estar configurado bajo la regla de paridad burocrática se muestra permisivo frente a un Poder Ejecutivo que gobierna recurrentemente mediante un uso abusivo de la excepcionalidad política (Ariza, 1997), de esta manera como lo expresa Gallón (1979) o García & Uprimny (2016) la democratización del sistema político promovería una mayor competencia y en consecuencia un poder judicial independiente. Sin embargo, autores como Nunes (2010) o Landau (2014 A), si bien aceptan que la nueva Constitución de 1991 promueve la democratización, la independencia de un órgano como la Corte Constitucional no solo se explica por factores políticos sino por aspectos culturales y organizacionales que permitieron su autonomía a pesar de que el gobierno del expresidente Gaviria promovió su empoderamiento e incidió de manera significativa en su conformación.

En este punto, el termómetro que puso a prueba la independencia judicial frente al Poder Ejecutivo en Colombia fue el de las limitaciones efectivas que impuso la CC a la práctica recurrente y abusiva de los estados de excepción por parte de los gobiernos, en oposición al criterio laxo que había mantenido la CSJ antes de 1990. A partir de la Constitución de 1991 si bien el país continuó bajo un escenario de alta conflictividad social, la declaratoria de estados de excepción pasó a ser realmente excepcional a pesar de los intentos del Poder Ejecutivo por instaurarla. En Argentina en cambio la excepcionalidad política ejercida por el Poder Ejecutivo a través de los Decretos de Necesidad y Urgencia o la emergencia económica ha sido una herramienta reiterada¹⁶, con escaso control parlamentario (Ferreyra, 2016) y jurídico por parte de la CSJN (Bestard, 2016). La intervención de la CSJN en las medidas adoptadas por los gobiernos para contrarrestar la crisis económica y política mediante las medidas de convertibilidad y pesificación dan cuenta de unas variaciones abruptas que se comprenden mejor en el terreno de las retaliaciones políticas (Sancari, 2006), (Bercholch & Sancari, 2016), lo que conllevó el descrédito ante la ciudadanía y propició las reformas posteriores de 2003¹⁷.

Las Cortes ante el gobierno: más allá del control hacia la potencialidad dialógica

Como se puede observar, las limitaciones de las teorías que surgen de la acción racional fueron puestas de manifiesto por los estudios de caso en Argentina y Colombia, al incorporar al análisis un enfoque distinto bajo el cual se identifican nuevos factores que inciden en la independencia de las Cortes y los procesos de democratización que escapan a la determinación del sistema político sin desconocer que este sea un aspecto relevante. Por eso el análisis cubre ahora nuevos actores en la relación gobierno y Cortes (Andriotti, 2013). En el caso argentino la variable sociedad civil va a ser fundamental para explicar la transformación de la postura de la CSJN frente al juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad cometidos durante la dictadura cívico militar (Bonner, 2005), que pasó de avalar la impunidad o al menos, tener una visión poco proclive a la judicialización de los crímenes, hacia su reconocimiento y sanción, contrariando con esto el criterio adoptado por los gobiernos de Alfonsín y Menem (Scaar, 2010). Este proceso, lento y paulatino no hubiese sido posible sin las redes que forjaron los movimientos sociales con la comunidad internacional, el afianzamiento cultural de una visión del derecho que facilitó un cambio en la interpretación de la ley por parte de la justicia provincial y la necesidad de la CSJN de recobrar su legitimidad ante el desprestigio social mediante una alianza con la ciudadanía (González, 2014). Esta dinámica también se ha replicado en casos emblemáticos en los que la Corte parece ser más receptiva de los reclamos ciudadanos ante asuntos de justicia estructural como el emblemático caso Verbitsky en favor de los derechos de personas privadas de la libertad o el de la cuenca Matanza Riachuelo que dio lugar a la protección de la comunidad frente a la contaminación de fuentes hídricas.

En Colombia, se ha documentado una relación más estrecha de la CC con la sociedad civil frente a asuntos de justicia estructural que le ha servido para contrarrestar los ataques de los que ha sido blanco por parte de los gobiernos, que a través de intentos de reforma ha intentado limitar los alcances de sus fallos y evitar su incidencia en el sistema político. La alianza con la comunidad internacional y la movilización social fueron clave para frenar medidas de impunidad frente a crímenes de lesa humanidad cometidos por paramilitares en el marco del conflicto armado. También para exigir una intervención integral del Estado frente a asuntos de injusticia estructural como el desplazamiento forzado, la insatisfacción de los derechos humanos de las personas privadas de la libertad o las deficiencias del sistema de salud (Uprimny, 2016).

Este fenómeno ha dado lugar al estudio de la influencia de las Cortes en el sistema político y la ampliación progresiva de sus intervenciones en distintos campos sociales (Cruz, 2018). En el seno de estos desarrollos se discute, no solo si son o no los jueces los que deben tener la última palabra en cuestiones de justicia básica que se resuelven a la luz de la interpretación de la Constitución, sino sobre todo, cuál es el potencial que poseen para dinamizar la deliberación política con los demás órganos del Estado y la ciudadanía, lo que implica desafíos críticos a la teoría clásica de la división de poderes o al elitismo subyacente a la supremacía judicial en la aplicación de la Constitución (Gargarella & Bergallo, 2014).

En Colombia, las decisiones de la Corte que han impedido la reforma constitucional haciendo una interpretación extensiva de las facultades conferidas para ejercer el control de constitucionalidad, ha sido objeto de profundas controversias, se debate sobre cuál es el mecanismo más adecuado que debe adoptar la justicia para contrarrestar el Constitucionalismo abusivo promovido por el Ejecutivo o las mayorías legislativas pero sin que esto implique reemplazar la deliberación democrática (Ferreyra, 2018). En Argentina, esta mayor intervención de la CSJN en asuntos políticos se identifica con la reforma de 2003, bajo la cual se observa el uso de variantes atípicas en sus sentencias mediante el ejercicio de funciones constitucionales (Bazán, 2009). En lo que atañe a las relaciones entre Ejecutivo y CSJN, cobra relevancia el abordaje ambivalente del conflicto dado por este alto tribunal a la estrategia jurídica adelantada por algunos actores sociales que buscan bloquear los efectos de una ley promovida por el Ejecutivo como ha ocurrido en el emblemático caso Clarín.

Doctrina constitucional y escenarios de interacción entre ejecutivo y Cortes

Algunos autores en Argentina aceptan que la CSJN desempeña un rol político, aunque esta noción tiende a ser bastante ambigua, allí se destaca que, por ejemplo, ésta ha mostrado cierta "adecuación" al poder Ejecutivo con la finalidad de lograr con sus intervenciones una mayor eficiencia del sistema que ahorre choques entre los órganos del Estado (Ohyanarte, 1972), tesis que también es compartida por Bianchi, quien reafirma que la CSJN es un poder de Estado que no puede estar sustraída a la vida política y que en desempeño de esa función ha interpretado el principio de la división de poderes no como un elemento de confrontación con el Poder Ejecutivo, sino de apoyo a la gobernabilidad (Bianchi, 1994). Manili (2017) por el contrario, a pesar de aceptar que en las últimas décadas la CSJN ha asumido una postura que califica como pragmática al evidenciar su alianza predominante con los gobiernos de turno, a partir del análisis jurídico de fallos paradigmáticos, reivindica una concepción principalista desde la que se comprenda el rol político de las Cortes como contrapoder de los órganos del Estado. Lo que evidencia la necesidad de un abordaje más integral y sistemático que arroje claridad sobre el asunto.

Ahora bien, en ambos países, es posible identificar algunas instituciones y escenarios en los que se manifiesta la interacción entre Poder Ejecutivo y Cortes a partir de la doctrina constitucional, así por ejemplo Ferreyra (2016) propone entender la Constitución Argentina como un sistema de garantías fundamentado i) en la separación de poderes¹⁸, ii) la rigidez constitucional, iii) un plan de emergencias y iv) la racionalidad de la actuación del Estado. De igual manera identifica la existencia de condiciones necesarias para la actuación de los órganos del poder público tales como: i) el sometimiento de estos a los derechos humanos, ii) la autoaplicabilidad de derechos fundamentales, iii) la incorporación de los derechos humanos universales en la Constitución como parte integrante de la misma, iv) la regla que establece como obligatorio que la regulación de los derechos fundamentales debe efectuarse solo por ley, v) la garantía jurisdiccional de la Constitución a través del control de constitucionalidad y vi) la consagración del control político parlamentario. No obstante lo anterior, autores como Bidart Campos (1996) han planteado una asimetría del diseño constitucional que acentúa el Presidencialismo¹⁹.

En todo caso dentro de este andamiaje constitucional, la doctrina plantea la existencia de controles interórganos que ejerce el Poder Judicial sobre el Congreso y el Presidente de la República, el fundamental consiste en preservar el principio de la supremacía constitucional declarando la inaplicabilidad de las normas contrarias a la Constitución y los tratados internacionales. También se destaca la consagración del Consejo de la Magistratura que limita la potestad del Poder Ejecutivo para designar a los jueces inferiores con acuerdo del Senado, a través de la conformación de las ternas de candidatos y el ejercicio del control judicial a las facultades jurisdiccionales que la ley ha reconocido a algunos organismos administrativos dependientes del Poder Ejecutivo (Badeni, 2006). En tanto que el Ejecutivo en relación con el Poder Judicial, tiene la facultad de presentar proyectos de leyes atinentes a la organización y estructura del órgano judicial; nombrar a los jueces; conceder indultos o conmutar penas; y nombrar jueces en comisión durante el receso del Senado²⁰. También Ekmekdjian (1992), ha identificado los escenarios en los que se ha expresado esa interacción de poderes que desde su perspectiva han reflejado una unidad ideológica entre el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema: la restricción de derechos (poder de policía), en situaciones normales, como en las de emergencia.

En Colombia existe un control de constitucionalidad de la Ley en sentido formal y material, así como de los actos reformatorios de la Constitución que es ejercido primordialmente por la CC, mientras que el gobierno Nacional tiene la potestad de ternar candidatos para cubrir las vacantes de los magistrados de las altas Cortes. Además, se establece que la CSJ ejerce un fuero especial en materia penal para congresistas y servidores públicos pertenecientes al Poder Ejecutivo.

Más adelante con el planteamiento de la hipótesis central del plan se identifican los escenarios en los que de acuerdo con el marco regulativo vigente se manifiesta la interacción Poder Ejecutivo y Cortes, así como algunas de las doctrinas constitucionales que han desarrollado estas últimas a través de su jurisprudencia.

El balance de los antecedentes aquí brevemente expuestos, evidencia la centralidad que cobra el estudio de las interacciones entre Poder Ejecutivo y Cortes en la reflexión sobre la contribución de estas en los procesos de democratización y el ejercicio de funciones que van más allá de la insularidad política, lo que exige su intervención en el sistema político. Precisamente como se describirá en el apartado siguiente, el plan de investigación aquí trazado ubicaría en este espacio su objeto de estudio, profundizando en un aspecto que ha sido poco desarrollado para explicar esta relación: la del uso estratégico de la doctrina constitucional.

Hipótesis de trabajo para futuros desarrollos

El análisis situacional de la comparación permite situar algunos escenarios en los que se ha dado esta interacción entre poderes y que permitirían analizar el rol de las Cortes frente al gobierno. En relación con el caso argentino, se observa que la CSJN ha ejercido la función de consolidación del régimen político al configurarse como espacio de dominación simbólica cuya pretensión consiste en monopolizar la razonabilidad legal y la certidumbre regulativa. En este devenir, ha entrado en conflicto con los regímenes sociales de acumulación impulsados por un Poder Ejecutivo predominante dentro de la estructura del Estado que acudió a su hostigamiento, lo que explica en parte su actitud cautelosa en asuntos políticos y su subordinación frente a algunos gobiernos²¹. Sin embargo, la democratización derivada de la transición política, el empoderamiento de la sociedad civil, y reformas sucesivas desde 1994²², así como la doctrina constitucional que produjo, posibilitaron una incidencia particular de la CSJN en el sistema político que se expresó en un mayor protagonismo en los asuntos públicos a partir del reforzamiento de su autonomía frente al Ejecutivo²³, el apoyo ciudadano para recobrar legitimidad²⁴ y la búsqueda de cierta supremacía dentro del sistema jurídico²⁵. Para esto la CSJN, i) identificó oportunidades políticas en algunos escenarios fácticos, ii) luego fijó marcos argumentativos desde los cuales se enmarca y fundamenta su intervención²⁶ y iii) elaboró doctrinas constitucionales a partir de estos marcos argumentativos que generaron apoyo o resistencia de otros actores sociales (otros poderes públicos o la ciudadanía) (Cruz, 2018).

Con variaciones y matices, esta hipótesis permite comprender lo característico de la intervención de la CSJN desde 2003 hasta el 2020, aunque permite reflexionar sobre su dinamismo en el tiempo y en relación con los contextos sociales, siempre teniendo de presente su interacción con el poder Ejecutivo. Por ejemplo, para el periodo 2016-2020²⁷, se observan tendencias que merman la autonomía en escenarios concretos de intervención como en el del nombramiento de jueces por parte del Presidente de la República²⁸ o la flexibilización de la sanción penal por crímenes graves²⁹, que implican el debilitamiento del apoyo ciudadano. Estas contradicciones, reflejan una paradoja latente bajo ciertas coyunturas: una Corte que interviene para marginarse y quizá reforzar en la sociedad su supremacía, aunque a través de decisiones discrecionales que generan la sensación de ser poco predecibles³⁰.

La Tabla 1 muestra la relación entre las variables analizadas: la incidencia en el sistema político y la estrategia de la CSJN, donde puede observarse el rol significativo que adoptan las doctrinas constitucionales.

De manera similar a Argentina, en Colombia, la CSJ mientras ostentaba el monopolio de la función de constitucionalidad y salvo notables excepciones, mantuvo una postura subordinada a gobiernos con escasa legitimidad democrática que exacerbaron sus facultades excepcionales con rasgos autoritarios, aunque en un contexto de relativa estabilidad institucional como ocurrió durante el frente nacional. Sin embargo, el traslado de estas facultades a la CC a partir de la nueva Constitución de 1991 implicó una innovación significativa que implicó que este órgano tuviese una mayor incidencia en el sistema político a través del uso estratégico de la doctrina constitucional que le asegura el apoyo de la clase media para resistir los ataques del Poder Ejecutivo, para el periodo 2002-2006 y 2006-2010 que coincide con la presidencia de Álvaro Uribe, la Corte promueve una comprensión de los derechos humanos y las políticas de justicia transicional más cercana a la investigación y sanción efectiva de crímenes graves y a la reparación integral que en parte es el soporte público para potencializar el impulso del proceso de paz que se suscribió por parte del gobierno de Juan M Santos (2010-2014 y 2014-2018) posteriormente. Mientras que en los otros dos escenarios: i) el control de los estados de excepción y ii) la restricción a las reformas constitucionales abusivas propuestas por fuerzas oficialistas, potencia su autonomía y diferenciación funcional mediante doctrinas constitucionales que amplían sus campos de intervención dotándola de mayor protagonismo. De esta manera la CC asume una actitud de mayor oposición al Ejecutivo en estos escenarios, a la que se va a sumar la CSJ con la judicialización de la clase política oficialista por sus vínculos con grupos armados ilegales. En los periodos presidenciales posteriores de Santos e Iván Duque (2018-) se desestima el uso recurrente de la excepcionalidad mediante estado de sitio y el control de la emergencia económica ha seguido la doctrina constitucional precedente sin mayores sobresaltos.

Conclusiones

El plan propuesto es un punto de partido para que en desarrollos posteriores se fije con el mayor detalle posible el nivel de dependencia entre las variables expuestas a partir del análisis profundo de sus elementos en el contexto institucional y social que les da sentido, lo que implica una reflexión crítica sobre las semejanzas, diferencias y manifestaciones del fenómeno estudiado, hasta aquí apenas las nociones generales que dan forma a la comparación.

La propuesta de investigación proporciona al menos cuatro elementos que de manera novedosa aportan a la comprensión del papel de las Cortes en el sistema político y que la distinguen de las investigaciones anteriores: i) construye su objeto de estudio a partir de las interacciones entre poder judicial y poder Ejecutivo, partiendo de considerar que el hiperpresidencialismo es un condicionamiento histórico de muchos países latinoamericanos que ha soslayado la idea de control del poder y en ese sentido de elementales principios democráticos. En ese sentido comprender en detalle esta interacción contribuiría a aportar evidencia sobre como las Cortes imponen límites y por otra parte que condiciones requerirían para que sus intervenciones promuevan valores democráticos, ii) propone un marco de análisis integral conforme a la complejidad del tema que involucra la dimensión politológica con la jurídica, rescatando la importancia del razonamiento judicial que se expresa a través de doctrinas constitucionales, escapando de la simplificación en que incurren los enfoques que primordialmente evidencian una judicialización de la política, bajo los cuales dicho trabajo resulta subordinado a las lógicas partidistas o dinámicas electorales (Castagnola, 2018)³¹ o que, en caso contrario obedecen a la autonomía de la racionalidad jurídica desde enfoques formalistas, iii) el espacio de la incidencia política aquí se configura como un fenómeno complejo no reducible a la adherencia partidista, que guarda relación con la función social que cumplen las Cortes, aunque su configuración es cambiante y dinámica tanto en el tiempo como en cada contexto pero es susceptible de hacerse explicita, como se ha planteado en la hipótesis, lo que contribuye a reducir el ámbito de vaguedad con el que suele abordarse este fenómeno, iv) el enfoque comparado y actual sobre el objeto de estudio sigue siendo marginal, por lo que la propuesta está encaminada a llenar este vacío y servir como referente de nuevas investigaciones, ya que las variables expuestas tienen la ventaja de poder ser analizadas en distintos contextos y épocas más allá de que sus dinámicas y contenidos adopten una forma particular dentro de cada experiencia.

La reflexión sobre los usos de la investigación es bastante amplia. Para efectos de este trabajo, basta decir que eventualmente sus resultados pueden adquirir cierta significación social dentro de las complejas relaciones que dan lugar a la construcción de conocimiento. En el ámbito académico, ayudaría a posicionar la perspectiva sociojurídica del derecho constitucional en una dimensión regional o incluso global, fijando razonamientos cuya precisión y validez contribuyan al desenvolvimiento científico. En el ámbito político podría aportar a los debates públicos que permanentemente convocan a las Cortes, para suministrar argumentos de tipo histórico o teórico que tengan en cuenta su centralidad, y revelen sus aspectos críticos. Estos insumos potencialmente podrían empoderar a la ciudadanía en su conjunto para formular reclamos o advertir la necesidad de efectuar transformaciones de diferente índole (normativas, institucionales, comportamentales) que no necesariamente se traducen al plano de reformas o políticas públicas, ya que también se considera importante la formación de opinión pública frente a estos temas. Por el énfasis de este plan, se busca incidir en las discusiones en torno a la cercanía que debe tener la Corte con las expectativas ciudadanas, su rol en el mantenimiento de los procedimientos democráticos, su potencialidad dialógica en la solución de asuntos de justicia básica y en el mantenimiento del equilibrio de poderes. En el contexto del conocimiento experto, sus resultados pueden ayudar a la fundamentación de, políticas, planes o reformas, a partir de la difusión de experiencias en perspectiva comparada y de un modelo teórico que colabora en la reducción de la complejidad sobre este tema.

Incluso actualmente en Argentina se discute sobre las reformas que requiere la CSJN, las propuestas efectuadas si bien parten de diagnósticos razonables sobre su desempeño o modelos prospectivos sobre su rol, podrían fortalecerse a partir de hallazgos como los que se propone en este plan que profundizan en su rol político, aspecto clave para fundamentar medidas que busquen articular su poder con el fortalecimiento democrático o la eficacia de los derechos. Autores como Ferreyra (2004) y Zafaronni (1994) han insistido desde hace décadas en la necesidad de definir con claridad el rol de la Corte, en concreto un rol constitucional que la salve de la fatiga crónica que padece al asumir la sobre carga de trabajo derivada de la casación³², y que en parte desdibuja el núcleo de sus competencias volviéndola un órgano vulnerable a la enorme discrecionalidad con que actúan sus jueces. Aspectos que se agudizan ante la creciente incertidumbre frente al carácter vinculante de sus precedentes³³ y a la dispersión normativa de sus procedimientos³⁴.

De este modo, la investigación propuesta se inserta dentro de la orientación actual de los trabajos que involucran a la CSJN en su contexto social e institucional para rescatar el espacio jurídico local como aspecto fundamental en la profundización democrática (Gargarella, 2011).

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Anexos

Hipótesis del caso argentino y variables de análisis

Fuente propia.

Tabla 2

Hipótesis del caso colombiano y variables de análisis.

Fuente propia.

Tabla 3

Síntesis de la metodología.

Fuente propia.

Notes