Introducción

En el lenguaje corriente, cuando se dice: probar algo, inmediatamente se lo asocia con la necesidad de demostrar la existencia de ese algo, es decir, de poner en evidencia la existencia de aquello que se afirmó. Al referirse a la prueba en general, Carnelutti (1973: 332), afirma: "el concepto de prueba se encuentra fuera del derecho y es instrumento indispensable para cualquiera que haga, no ya derecho, sino historia" Por su parte el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la prueba como: "Razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo". Referida al campo del Derecho, la prueba tiene el sentido de la demostración de la veracidad de los hechos cuya existencia ha sido afirmada por las partes en un proceso. En este sentido, la prueba viene a ser el instrumento que permite llegar al conocimiento de la existencia de algo, en otras palabras se trata de descubrir la verdad de los hechos afirmados utilizando los medios que la Ley pone al alcance de las partes. La prueba judicial de acuerdo con el criterio de Devis Echandía (1984:10), es "todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y procedimientos aceptados por la ley, para llevarle al juez el conocimiento o la certeza de los hechos" La definición anterior permite distinguir entre prueba y medios de prueba. Los medios de prueba son los instrumentos que las leyes procesales ponen al alcance de las partes para con ellos demostrar la existencia de los hechos afirmados y estos a su vez son los generadores de un derecho o capaces de extinguirlo. Murgas (2011), sostiene que

"el proceso debe caracterizarse por una incesante búsqueda, con frecuencia angustiosa y frustrante, de la verdad. Su resultado, como ideal, no puede derivar en el triunfo del más fuerte, ni del más habilidoso, sino de quien tiene la verdad de su parte"

La verdad tiene una existencia propia en el mundo exterior y fuera de la conciencia, pero es posible llegar a ella mediante el uso de las pruebas. Sin embargo, es posible que los medios utilizados para demostrar la existencia de la verdad no hayan sido idóneos o no hayan sido utilizados de la manera más eficiente para llegar a descubrir la verdad por lo que, es posible que la verdad que se da por demostrada en el proceso, no corresponda a la verdad objetiva, o como se dice en lenguaje coloquial, a la verdad verdadera. Por tal razón los sistemas procesales modernos tienden a fortalecer los poderes del juez, con el propósito de facultarlo para que su decisión se ajuste a esa verdad objetiva. Las recientes leyes procesales han optado por la libertad de prueba, en el sentido de permitir a las partes el uso de cualquier medio lícito del cual puedan valerse para demostrar la verdad de los hechos por ellas afirmados, como una vía para reforzar la garantía constitucional del derecho a la defensa. Devis Echandía (1984:23), destaca los dos aspectos que tiene el principio de libertad de prueba:

"Libertad de medios de prueba y libertad de objeto. Significa el primero que la Ley no debe limitar los medios admisibles, sino dejar al juez tal calificación..., el segundo implica que pueda probarse todo hecho que de alguna manera influya en la decisión del proceso y que las partes puedan intervenir en ello".

Los recursos que las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), han puesto a disposición del mundo entero y que constituyen una nueva "revolución", tan o más impactante como en su tiempo lo fue la industrial, han afectado al Derecho en todos sus órdenes, y el campo del proceso judicial, no ha sido la excepción. Puede afirmarse que cualquier actividad desarrollada por el hombre se encuentra relacionada con las TIC. Entre las muchas ventajas que las TIC han aportado para facilitar la actividad humana, hay dos que merecen ser destacadas: además de incrementar sensiblemente la capacidad de almacenamiento de la información y agilizar el acceso a la misma, por otra parte, la prescindencia del soporte en papel, lo que desde el punto de vista ecológico representa un gran beneficio. Como bien señala Mariliana Rico (2005:71):"La eliminación del soporte en papel produce importantes consecuencias en el campo del Derecho".

1. Las Tecnologías de Información y Comunicación y su normativa

Supiot (2007:169), sostiene que "el derecho y la técnica forman parte de una misma cultura y avanzan al mismo tiempo". Con el desarrollo de la informática a partir del último cuarto del siglo XX, podemos decir que vivimos en una sociedad de la información en la que cualquier actividad humana, aún las del entorno familiar, pueden ser objeto de difusión a través de las redes sociales, lo que nos llevaría a concebir la sociedad como un sistema de comunicaciones (Supiot, 2007:174). Recordemos que, en este mismo sentido, Jürgen Habermas (1986), intentó fundar el Derecho en una teoría de la comunicación. El Derecho no ha sido ajeno a la influencia del violento desarrollo de las tecnologías de la información y de la Comunicación1. Tanto se ha servido de los instrumentos que las TIC le procuran, que se ha visto en la necesidad de intervenir la actividad con el doble propósito de proteger el interés general (por ejemplo en lo relativo al derecho a la intimidad), por una parte, como el de dotar de un marco legal a la actividad en sí misma, a punto tal que ha dado lugar a un Derecho específico: el Derecho de las Redes y Servicios de Telecomunicaciones2. Supiot (2007:184-185), considera que la información como fenómeno jurídico general, influye en el Derecho de dos maneras: en primer lugar, mediante un incremento de "las obligaciones de información y de transparencia que en adelante afectan a todos los contratos y modifica la concepción de los lazos sociales"; y por otra lado, mediante la patrimonialización de la información que cada vez más es tratada como un bien inmaterial apropiable. El artículo de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, define las mismas como:

"Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes y sonidos de toda naturaleza, por hilo radioelectricidad, medios ópticos, u otros medios electromagnéticos afines, inventados o por inventarse".

Araujo Juárez (2005:12), advierte que no todo tipo de comunicación a distancia puede ser calificada de telecomunicación sino sólo aquella que se realiza mediante la utilización de un medio eléctrico, óptico u otro sistema electromagnético. La anterior definición permite percibir la amplitud del objeto de la reciente rama jurídica que se ocupa de la regulación de las telecomunicaciones, pero el presente análisis se va a circunscribir a lo relativo a la utilidad que pueden proporcionar las nuevas tecnologías de información y comunicación en el proceso para la búsqueda de la verdad. El acceso a la información electrónica se logra a través de redes de comunicación entre las cuales ocupa un lugar preponderante Internet "que se ha convertido en una red de redes (Machta Chendi, 2005:683). Se inicia en 1962 como una red de comunicación con fines militares por parte de la Agencia de Proyectos de Investigación Avanzada (ARPA) vinculada al Departamento de Defensa de los Estados _nidos de Norteamérica cuando se creó la red ARPANET. Luego fue desarrollándose hasta convertirse en el conjunto descentralizado de redes de comunicación que se conoce hoy como internet (Machta Chendi, 2005:682-683). Internet se coloca al servicio de la humanidad a través de la creación de la denominada World Wide Web (www) en, que enlaza a nivel mundial computadoras de toda clase y tamaño y permite el acceso a información y la llamada navegación entre los distintos sitios ubicados en la red. Con ello la clave del dominio de los mercados es el control de las normas de comunicación (sistemas) y no el control de las máquinas (Supiot, 2007:180). Las telecomunicaciones electrónicas han sido objeto de regulación legal tanto en el ámbito internacional como en el nacional. Algunas normas internacionales provienen de la Organización de las Naciones Unidas y de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, originalmente fundada en París en 1865 como Unión Telegráfica Internacional, que desde 1945 se convirtió en un organismo especializado de las Naciones Unidas para las TIC. Dentro de esa normativa destaca la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico aprobada en enero de 1997 por la Asamblea General de las Naciones Unidas que recomienda reconocer efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información transmitida a través de mensajes de datos y le otorga carácter de escrito a todos los mensajes electrónicos, así como reconocerles el carácter de documento firmado, cuando se utilice un método de identificación de la persona. La Organización de Estados Americanos cuenta con un organismo asesor relacionado con las TIC: La Comisión Interamericana de Telecomunicaciones la cual ha desarrollado entre otros instrumentos, el llamado Libro Azul que constituye un marco de referencia a los gobiernos de los Estados Miembros de la OEA, a la hora de definir políticas en materia de Telecomunicaciones. La Comunidad Andina de Naciones ha aprobado varias normas sobre la materia (Tratados y Decisiones), pero como es sabido, Venezuela anunció su salida de tal sistema de integración el 22 de abril de 2006, por lo que a partir del 22 de abril de 2011 tales instrumentos dejaron de tener vigencia en el orden interno. En el seno de la Unión Europea una directiva de 1992 reconoce el valor de la firma electrónica. Por lo que respecta al orden interno, las principales normas son las siguientes:

1. La Ley Orgánica de Telecomunicaciones promulgada el 28 de diciembre de 2010, la cual regula las redes y servicios de telecomunicaciones3.

2. El Decreto con Fuerza de Ley N^o.1.204, sobre los Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (DLMDFE) del 10 de febrero de 2011. Reconoce la eficacia y valor jurídico de la firma electrónica sometida al cumplimiento de ciertas condiciones y equipara la eficacia probatoria de los mensajes de datos que la ley le otorga a los documentos escritos.

3. La Ley Especial contra Delitos Informáticos del 30 de octubre de 2001.

4. Ley de Infogobierno del 17 de octubre de 2013, que entró en vigencia al año de su publicación.

2. Concepto de mensajes de datos

Mediante la tecnología de la información y a través de una estación informática, una computadora, laptop, tableta, o incluso un teléfono inteligente (Smartphone), podemos acceder a información y obtener mensajes de datos que luego pueden ser impresos y constituir documentos electrónicos cuyo contenido es de lo más diverso constancias o comprobantes bancarios, recibos de pago de servicios, compra de billetes aéreos, realizar compras de objetos, y en el campo tributario presentar declaraciones, pagar tributos, etc. Estos documentos constituyen novedosos medios probatorios, sobre los cuales se puede ejercer el control necesario que permita investirlos de certeza para mediante su uso dar por demostrado un determinado hecho. El artículo 1 del Decreto-Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, otorga reconocimiento jurídico al mensaje de datos o documento electrónico, como también se le conoce, y lo define como toda información electrónica trasmitida de manera inteligible, "independientemente de su soporte material, atribuible a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas". Con base en ello se puede concluir que se incluye tanto a las comunicaciones transmitidas a través de la Internet, como a través de redes privadas, independientemente del medio que se utilice, sea alámbrico o inalámbrico. Cabe señalar el carácter progresivo de la Ley cuando incluye no sólo los medios existentes sino también los desarrollos tecnológicos que se produzcan en el futuro, lo cual le permite adaptarse a las tecnologías venideras. Antes de promulgarse el DLMDFE, la Sala de Casación Civil del TSJ en sentencia N^o 769 del 24 de octubre de 2007 definió el documento electrónico:

"como cualquier tipo de documento generado por medios electrónicos, incluyendo en esta categoría los sistemas electrónicos de pago, la red de internet, los documentos informáticos y telemáticos, entre otros". La sentencia referida más adelante califica los mensaje de datos como "un medio de prueba atípico, cuyo soporte original está contenido en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa y es sobre esto que debe recaer la prueba".

De acuerdo con el artículo 2 de la Ley modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, se incluye dentro de la definición de mensaje de datos, aquella información transmitida por telegrama, telex o telefax. La definición contenida en el artículo 2 de la Ley Especial contra los delitos informáticos, a diferencia de la contenida en el DLMDFE no requiere que el mensaje sea inteligible. La Ley de Infogobierno define el documento electrónico como el "documento digitalizado que contiene un dato, diseños o información acerca de un hecho o acto capaz de causar efectos jurídicos". El artículo 2 del citado DLMDFE, contiene una serie de definiciones importantes que vale la pena destacar:

"Persona: Todo sujeto jurídicamente hábil, bien sea natural, jurídica, pública, privada, nacional o extranjera, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Mensajes de Datos Toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio. Emisor Persona que origina un Mensaje de Datos por sí mismo, o a través de terceros autorizados. Firma Electrónica Información creada o utilizada por el Signatario, asociada al Mensaje de Datos, que permite atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado. Signatario Es la persona titular de una Firma Electrónica o Certificado Electrónico. Destinatario Persona a quien va dirigido el Mensaje de Datos. Proveedor de Servicios de Certificación: Persona dedicada a proporcionar Certificados Electrónicos y demás actividades previstas en este Decreto-Ley. Acreditación Es el título que otorga la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica a los Proveedores de Servicios de Certificación para proporcionar certificados electrónicos, una vez cumplidos los requisitos y condiciones establecidos en este Decreto-Ley. Certificado Electrónico: Mensaje de Datos proporcionado por un Proveedor de Servicios de Certificación que le atribuye certeza y validez a la Firma Electrónica. Sistema de Información Aquel utilizado para generar, procesar o archivar de cualquier forma Mensajes de Datos. Usuario Toda persona que utilice un sistema de información. Inhabilitación Técnica: Es la incapacidad temporal o permanente del Proveedor de Servicios de Certificación que impida garantizar el cumplimiento de sus servicios, así como, cumplir con los requisitos y condiciones establecidos en este Decreto-Ley para el ejercicio de sus actividades".

Los mensajes de datos son impulsos electrónicos que se caracterizan por la posibilidad no sólo de su comunicación o intercambio, sino también por la posibilidad de ser almacenados. El almacenamiento puede efectuarse tanto en elementos tangibles, como un disco de memoria interna o externa, un disco (cd-room), como en elementos no tangibles como las llamadas nubes o simplemente se encuentran en una red (web). En todo caso el acceso a esta información requerirá de máquinas y sistemas que la interpreten y la puedan reflejar o en una pantalla o ser impresa en una hoja de papel. La información electrónica generalmente proviene de alguna persona (natural o jurídica) a la cual se le puede atribuir la autoría de la misma y a la que la Ley denomina emisor. Pero además, es necesario que el mensaje haya sido remitido a un destinatario, pues de lo contrario no podría ser considerado como tal. Ahora bien, los mensajes de datos incluyen no sólo las informaciones destinadas a ser comunicadas a un destinatario en particular, sino que pueden englobar cualquier información que pretenda darse a conocer a un número indeterminado de personas. Un mensaje de datos puede contener una información adicional creada o utilizada por el Signatario, asociada al Mensaje de Datos, que permite atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado estamos así en presencia de la firma electrónica que permite determinar que el mensaje efectivamente ha sido emitido por la persona que lo ha originado en forma similar como se atribuye la autoría de un documento a la persona que coloca sobre él su firma autógrafa (Signatario_. Evidentemente que la Ley va a requerir el cumplimiento de ciertos requisitos para la validez de la firma electrónica. Así pues, habrá mensajes de datos que contendrán una información adicional; la firma electrónica, en tanto otros carecerán de tal información, por lo que los efectos jurídicos serán diferentes. No obstante la existencia de una normativa que regula los requisitos que deben llenar los mensajes de datos, así como la eficacia jurídica que se les reconoce, cabe señalar que la prueba electrónica, dado su carácter novedoso y su inacabada reglamentación, no resulta ser una prueba fácil.

3. Eficacia Jurídica de los Mensajes de Datos

Como ya se dijo, el DLMDFE, en su artículo 1, reconoce la eficacia jurídica de los mensajes de datos, en general, así como de cualquier información electrónica. De manera más concreta el artículo 4 ejusdem, reconoce la eficacia probatoria de los mismos, en la siguiente forma:

"Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas".

Con base en lo anterior, los mensajes de datos pueden entonces asimilarse a los documentos privados, es lo que la doctrina denomina el principio de la equivalencia funcional al que alude la exposición de motivos del DLMDFE y que equipara la expresión mensaje de datos a la de documentos originales4, con base en este principio se establece en el artículo 7 del Decreto-Ley: "Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho Mensaje de Datos esté disponible".

Por su parte, el artículo _ de la Ley de Comercio Marítimo dispone:

"Sin perjuicio del cumplimiento de las formalidades de registro público autenticación, que de conformidad con la ley, requieran determinados actos o negocios jurídicos, los mensajes de datos, telex y telefax relacionados con las materias regidas por esta Ley, tendrán la misma eficacia y valor jurídico que la ley otorga a los documentos escritos. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil".

El valor probatorio estará condicionado al cumplimiento de los requisitos contenidos en la Ley que regula tales mensajes, a saber:

a. Inteligibilidad: El artículo 1 exige que la información sea inteligible.

b. Forma: los mensajes deben transmitirse en forma electrónica (art. 1).

c. Imputabilidad que el mensaje se pueda atribuir a una persona. (arts. 1 y 2)

d. Accesibilidad: Que la información que contengan pueda ser consultada posteriormente (art. 8)

e. Conservación: no sólo es necesario que se conserve "el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida, sino, además es necesario conservar "todo dato que permita determinar el origen y el destino del Mensaje de Datos, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido (art. 8). Este requisito de la conservación reviste especial importancia a los efectos de garantizar la fiabilidad del documento electrónico. Por su parte el artículo 8 de la Ley Modelo (ONU) exige que la información sea conservada en forma íntegra y que de ser requerido, la información pueda ser mostrada a la persona a la que se deba presentar.

En definitiva los mensajes de datos deben recibir el mismo trato que se les da a los documentos impresos en papel. Así el artículo _ de la Ley Modelo (ONU) dispone: "No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos".

4. Mensajes con firma electrónica

Así como la firma autógrafa de una persona, permite atribuirle a ella tanto la autoría de un documento, como la confirmación de que su autor de manera voluntaria y consciente aprueba su contenido, la firma electrónica viene a cumplir un mismo papel respecto de un mensaje de datos. La firma electrónica permite atribuirle de manera precisa la autoría del mensaje de datos a una persona en particular, de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 del DLMDFE: "La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa". De igual manera la firma electrónica serviría para indicar la intención de una persona de atribuirse el carácter de autor de un texto determinado. La firma electrónica, como es lógico, debe cumplir con varios requisitos a los fines de garantizar su origen. Es así como el artículo que se comenta exige el cumplimiento de los siguientes:

"1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad.

2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnología existente en cada momento.

3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos".

Se entiende que estos requisitos son los mínimos, pues las partes pueden prever otros adicionales. A tenor de lo dispuesto en el artículo 18 del DLMDFE, la firma electrónica debe ser certificada por un proveedor de servicios de certificación. Sólo así se garantiza tanto la autenticidad del mensaje como la integridad del mismo a la que se refiere el artículo 7 ejusdem, es decir, que el mensaje "se mantiene inalterable desde que se generó". Los proveedores de los servicios de certificación deben ser acreditados por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, servicio autónomo adscrito al Ministerio de Ciencia y Tecnología, organismo al cual se le ha confiado la supervisión y control de tales servicios. El valor que posee un mensaje de datos con firma electrónica es el mismo que se otorga a un documento escrito con una firma autógrafa como se desprende de las normas contenidas tanto en el aparte único del artículo 6, como en el artículo 16. Ahora bien, como lo dispone el artículo 38, el certificado electrónico "no confiere la autenticidad o fe pública que conforme a la ley otorguen los funcionarios públicos a los actos, documentos y certificaciones que con tal carácter suscriban . Con base en ello habrá que concluir que los mensajes de texto con firma electrónica deben equiparase a un documento privado y valorarse en la misma forma como lo establece el artículo 1.363 del Código Civil.5 En Venezuela, actualmente hay dos proveedores de firmas electrónicas, uno de ellos la Fundación Instituto de Ingeniería, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, es público, el otro, Proveedor de Certificados, C.A. (PROCERT), es privado.

5. Mensajes de datos sin firma electrónica

De acuerdo con el principio de libertad de prueba, consagrado en los artículos 395 del Código de Procedimiento Civil y 70 de la LPTRA, habrá que admitir el valor probatorio de los mensajes de datos que no contienen la información adicional de la firma electrónica, sólo que este valor será inferior a aquel que contiene la firma electrónica. De acuerdo con los criterios tradicionales, los instrumentos no suscritos poseen el valor de un principio de prueba por escrito y, a tal respecto, Arminio Borjas (1973:277), señala como tales_ los libros de los comerciantes, los registros y papeles domésticos, las anotaciones puestas por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de su título de crédito, de un recibo precedente o del duplicado de un título personal del deudor, y las cartas misivas y los telegramas escritos de puo y letra de su autor y enviados por éste a su destino o a la Oficina Telegráfica correspondiente. El principio de prueba por escrito es definido por el artículo 1.392 del Código Civil como el resultante de "todo escrito emanado de aquél a quien se le opone, o de aquél a quien él representa que haga verosímil el hecho alegado". Henríquez La Roche (1986:415), lo define como el "documento que acredita uno o varios de los elementos del derecho subjetivo sustancial controvertido, mas no todos..."En el caso que nos ocupa, la falta de información adicional, como es la firma electrónica, si bien permite presumir que emana de la persona que lo emite no permite atribuirle la autoría del mismo de manera clara y determinante. Al referirse a los documentos informáticos, Rengel Romberg (citado por Henríquez La Roche, 1996:226-227), considera que la ausencia de suscripción ha encontrado sustituto en la "exclusividad" del instrumento técnico que permite identificar el origen o procedencia del documento6. Los mensajes de datos sin firma deben igualmente cumplir con los requisitos de Inteligibilidad, Imputabilidad, forma, accesibilidad y conservación a los que se hizo referencia antes. El requisito de la conservación es de vital importancia pues es necesario que se conserve en su formato original es decir, en la misma forma como fue enviado y como ha sido recibido, sin alteración alguna, pues sólo así se pude conocer quien lo emitió, quien lo recibió y cuando (fecha y hora) se recibió. En este tipo de documentos, resulta importante la demostración del origen del mensaje, es decir la identidad del emisor, por lo que se debe demostrar que la cuenta de correo que generó el mensaje pertenece a éste, o que el sistema que generó el mensaje de datos pertenece a la persona que lo emitió. Si bien, de acuerdo con el artículo 1.392 del Código Civil, el valor probatorio del principio de prueba por escrito debe ser complementado mediante la prueba de testigos, en el caso de los mensajes de datos, por "tratarse de documentos elaborados con técnicas electrónicas se requerirá la intervención de un experto, quien examinará los elementos necesarios para atribuir la validez del documento en cuestión, en algunos casos también puede requerirse una inspección judicial sobre los sistemas que se han utilizado en la generación, transmisión y archivo del documento" (Rico Carrillo, 2005:102).

6. Utilidad de los distintos tipos de mensajes de texto en materia de trabajo

En el campo de las relaciones de trabajo, los mensajes de texto o documentos electrónicos adquieren una importancia capital, gracias a la ilimitada capacidad de almacenamiento de datos, sobre todo, si se tiene en cuenta que las empresas están obligadas a guardar por mucho tiempo los comprobantes de los pagos hechos a sus trabajadores, debido a que el lapso de prescripción de las prestaciones sociales se extendió a diez (10) años. La conservación de estos documentos impresos en papel presenta no sólo problemas de espacio, sino también de accesibilidad. Es así como la utilidad de los documentos electrónicos se pone de manifiesto en los siguientes tipos de documentos que se pueden otorgar en forma digital y conservar en los diferentes instrumentos que la tecnología actual pone a disposición de los usuarios.

I. Contratos de trabajo. De acuerdo con el artículo 58 de la LOTTT el contrato de trabajo deberá celebrarse preferentemente por escrito, sin embargo, tal como está regulada la forma escrita en el artículo 60 ejusdem, esta preferencia se convierte en una obligación para el patrono, debido a las consecuencias que acarrea el hecho de no haberlo otorgado por escrito (presunción relativa de que son ciertas todas las afirmaciones realizadas por el trabajador sobre su contenido). Por otra parte, el patrono deberá entregar al trabajador un ejemplar del contrato de trabajo mediante acuse de recibo debidamente suscrito por éste

"en un libro que llevará a tal efecto, de conformidad con los reglamentos y resoluciones de esta Ley y conservar el otro ejemplar del contrato de trabajo desde el inicio de la relación de trabajo hasta que prescriban las acciones derivadas de ella" (art. 59).

Hasta ahora no existe reglamentación alguna sobre la constancia de la entrega ni acerca de la forma de conservación de los contratos, por lo que, aplicando la legislación sobre mensajes de datos y firma electrónica, sería posible que tanto el contrato como la constancia de recibo del mismo se otorgaran en forma electrónica y que se almacenase el mismo en un dispositivo electrónico.

II. Recibos de pago de salario y otros beneficios: De acuerdo con el artículo 106 LOTTT,

"El patrono o patrona otorgará un recibo de pago a los trabajadores y trabajadoras, cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y, detalladamente, lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes".

Estos documentos, al igual que el anterior, deben conservarse hasta por diez años después de terminada la relación de trabajo.

1. Informaciones en materia de salario: a) abonos de salarios y otros conceptos: Cuando el pago del salario se haga mediante el sistema de abono en una cuenta abierta en una institución bancaria, el patrono debe informar al trabajador el nombre y la ubicación de la institución bancaria y el número de la cuenta que le fue asignada, de igual manera deberá informarle la oportunidad en la cual efectuó el depósito en la cuenta. (Artículo 55 RLOT); b) Modo de calcular el salario a destajo (Art. 116 LOTTT).

2. Informaciones sobre el monto de las prestaciones sociales abonadas en cuenta o depositadas en fondo de garantía. El patrono debe informar, en forma detallada, cada semestre, el monto que fue depositado o acreditado por concepto de garantía de las prestaciones sociales. (Artículo 143 LOTTT).

3. El artículo 203 LOTTT ordena llevar un registro de las vacaciones otorgadas a los trabajadores, en el que habrá de dejar constancia del lapso durante el cual disfrutaron del descanso anual, de la remuneración pagada, etc.

4. Participación individual del trabajador en los beneficios de la empresa. Dado su carácter salarial deberá producirse un recibo en el que el trabajador deje constancia de haber recibido el monto de este beneficio.

5. Concesión de permisos, así como de los lapsos de suspensión de la relación de trabajo.

6. Memoranda, amonestaciones. Una de las situaciones más problemáticas lo constituye la entrega de comunicaciones que el empleador debe hacer al trabajador acerca de la conducta observada por éste y que puede llegar a configurar una falta grave a sus obligaciones. Estas advertencias pueden servir para ayudar a ilustrar la conducta reiterada del trabajador. Por lo general, los trabajadores se niegan a recibir estas advertencias, problema que puede ser resuelto a través de un mensaje de datos.

7. Instrucciones, Reglamento Interno. Las instrucciones particulares o generales que se les impartan a los trabajadores se pueden hacer por medios electrónicos. De igual manera el requisito de la publicidad que debe cumplir el Reglamento Interno puede ser llenado por este medio.

8. Convenciones colectivas. Por lo general habrá que entregar un ejemplar a cada trabajador, por lo que podría convenirse en hacerlo en forma digital.

9. Descripción de cargos. El artículo 60 LOTTT exige que en los contratos de trabajo se incluya una descripción de las labores que le corresponde hacer a cada trabajador.

10. Controles de asistencia y otro tipo. Las principales empresas, en la actualidad, utilizan medios electrónicos para registrar el cumplimiento de los horarios de trabajo. De igual manera se utilizan videocámaras para registrar la actividad y la seguridad de la empresa. Estos últimos controles deben en todo momento respetar el derecho a la intimidad del trabajador, de allí que no se puedan instalar en lugares tales como vestidores, servicios sanitarios, etc.

7. La incorporación y control de la prueba electrónica en el proceso

El documento electrónico constituye una prueba compleja que, como se verá, va a requerir, para la comprobación de su fidelidad, de la asistencia de expertos en informática, los cuales deben constatar, entre otros aspectos, que el documento ha sido conservado de manera íntegra, que no ha sido adulterado sino que ha sido conservado (grabado en cualquier elemento que lo permita) tal como fue emitido por su autor, así como la fecha y el lugar en el que se produjo la grabación o almacenamiento. El DLMDFE equipara los mensajes de datos a los documentos escritos y, respecto de aquellos que contienen adicionalmente la firma electrónica del emisor, el artículo 16 ejusdem, dispone: "La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa". La Sentencia N^o 769 de la Sala de Casación Civil del TSJ, del 24 de octubre de 2007, a propósito del mensaje de datos, señala:

"También ha sido catalogado como un medio atípico o prueba libre, por ser aquél instrumento que proviene de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste, o como el conjunto de datos magnéticos grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducidos que puede fungir como objeto de prueba y su reproducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada otro documento que actúa como medio para su traslado al expediente".

Por otra parte, la Sentencia de la misma Sala N^o 460 del 5 de octubre de 2011, decidió lo siguiente:

"...que tratándose de mensajes que han sido formados y transmitidos por medios electrónicos, éstos tendrán la misma eficacia probatoria de los documentos escritos. Sin embargo, su promoción, control, contradicción evacuación deberá regirse por lo que el legislador ha establecido para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. Así, por ejemplo, para tramitar la impugnación de la prueba libre promovida, corresponderá al juez emplear analógicamente las reglas previstas en el referido texto adjetivo sobre medios de prueba semejantes, o implementar los mecanismos que considere idóneos en orden a establecer la credibilidad del documento electrónico".

Con base en ello podemos concluir que para incorporar al proceso un mensaje de datos o documento electrónico se deben observar las normas que rigen la promoción, evacuación y control de la prueba documental. Los mensajes de datos se consideran documentos privados. Otras legislaciones, como la Ley de Enjuiciamiento Civil española, le dan carácter autónomo al documento electrónico. La incorporación del mensaje de datos o documento electrónico no puede hacerse en otro momento que el mismo que la Ley prevé para la incorporación de cualquier tipo de pruebas en general, es decir, en el lapso previsto para su promoción. En cuanto a la forma de incorporarlo, el aparte único del artículo 4 del DLMDFE dispone: "La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas". De donde se infiere que el mensaje de datos deberá ser impreso el papel para poder promoverlo y a la vez resulta conveniente que se indique en donde se encuentra almacenado dicho documento. Rómulo Velandia Ponce (2015:165), encuentra una contradicción entre la disposición del inicio del artículo 4 del DLMDFE: "Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos" y la redacción final del mismo párrafo del mismo artículo que establece que:

"...su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil, en este sentido sostiene: si el documento electrónico equivale a una prueba escrita, no deja de ser contradictorio que la LMDFE establezca que se le promueva y desarrolle como una prueba libre, vale decir, que se recurra por analogía con un medio probatorio al cual ya pertenece, por haber sido declarado expresamente como un documento escrito".

No obstante lo anterior, cabría la aplicación del artículo 502 del CPC el cual dispone:

"El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes y aun de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aun fotográficas, de objetos, documentos y lugares, y cuando lo considere necesario, producciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánicos".

Ello permitiría que cierto tipo de mensaje de datos, como las informaciones contenidas en ciertas páginas web, puedan ser obtenidas mediante el empleo de medios o procedimientos mecánicos, como sería, por ejemplo, solicitar al Juez que utilizando su computadora ingrese a la página del IVSS para determinar si un trabajador se encuentra inscrito en dicho Instituto. Al tratarse de una prueba tan reciente y no desarrollada por nuestras leyes procesales, aún por las más nuevas como el caso de la LOPTRA, la complejidad de la prueba se hace evidente en el momento de su evacuación y, sobre todo de su control. Como señala Velandia Ponce (2015:174): "el promovente de la prueba debe indicarle al juez la forma como pretende introducirla al proceso, para que entonces la contraparte pueda tener el consiguiente control probatorio". Como se dijo antes, existen dos tipos de mensajes de datos o documentos electrónicos_ los que contienen una firma electrónica y los que no poseen esta información adicional. El trato procesal de los dos tipos de documentos debe ser diferente.

7.1. Incorporación, evacuación y control de los mensajes de datos con firma electrónica

El mensaje de datos que se encuentra almacenado en un dispositivo en forma de impulsos electrónicos, debe ser reproducido en un formato impreso. Tal reproducción se equipara entonces a una copia fotostática de un documento. De allí que analógicamente se debe aplicar el artículo 78 LOPTRA, de acuerdo con el cual, los instrumentos privados podrán producirse en copias fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, "claramente inteligible". Los instrumentos privados, así promovidos, pueden ser atacados por las partes a los cuales se les opone de dos maneras: o bien se los impugna alegando que la reproducción promovida ha sido alterada y no se corresponde con el original, o bien se desconoce la firma que consta en el documento.

1. Impugnación propiamente dicha_ la parte a la que se opone un documento reproducido en fotocopia, o como en el caso que nos ocupa, un mensaje de datos impreso, puede impugnarlo por considerar que la reproducción en fotocopia no es igual al documento original. Cuando se trata de los mensajes de datos, se impugnan por considerar que no reproducen con exactitud la información generada o recibida (art. 8 DLMDFE). En este caso, ante la imposibilidad de comprobar la certeza de la copia contrastándola con el original, debe echarse mano a otros medios que permitan comprobar tal certeza. Para ello habrá que demostrar la fidelidad de la fuente primaria, es decir que el mensaje de datos cumpla con los requisitos de inteligibilidad, forma, imputabilidad, accesibilidad y conservación, pudiéndose utilizar la prueba de informes, la pericial o cualquier otro medio legal.

2. Desconocimiento_ en este caso se niega la autoría del mensaje por lo que el promovente debe demostrar la calidad de la firma electrónica. Ante la imposibilidad de la prueba de cotejo, como tal, se deberá acudir a la prueba de informes y solicitar al proveedor acreditado que confirme que la firma electrónica ha cumplido con los requisitos de Ley. Mariliana Rico (2005:101) sostiene:

"En el momento de su valoración, el juez deberá tomar en cuenta todos los elementos que rodean la emisión del documento (calidad de los soportes y sistemas empleados en la generación, transmisión y archivo), así como los indicios que aporten pruebas de la autenticidad del instrumento. Para determinar estas circunstancias, se ha de tener en cuenta la calidad de firma electrónica empleada".

7.2. Incorporación, evacuación y control de los mensajes de datos sin firma electrónica

Un mensaje de datos emitido sin la información adicional como es la firma electrónica, no debe desestimarse, aun cuando es evidente que no tiene el mismo valor que aquel que si cuenta con ella. Recuérdese que la jurisprudencia y la doctrina lo califican como principio de prueba por escrito y que, de acuerdo con el artículo 4 DLMDFE, "su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil". El artículo 70 de la LOPTRA dispone que para la promoción y evacuación de estos medios se apliquen analógicamente, "las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código de Procedimiento Civil, Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez". Para demostrar la certeza del instrumento se pueden hacer uso de las siguientes pruebas: Prueba de Informes (81 LOPTRA, 433 CPC). No obstante, por lo general, la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE) no ofrece informes ni aporta datos acerca del origen y veracidad de un mensaje de datos, ya que considera que ello sólo se puede determinar a través de una experticia. Prueba de exhibición (82 LOPTRA, 436 CPC). Se puede solicitar al emisor la presentación de la impresión del mensaje de datos que consta en su correo electrónico, o en su cuenta de cualquiera de las redes sociales o de los mensajes de texto SMS o chats emitidos a través de un teléfono. Prueba de Reproducción (107 LOPTRA, 502 CPC). Se puede solicitar al Juez que se reproduzca la información y, en caso de ser necesario, se puede complementar con la asistencia de un experto informático (Art. 108 LOPTRA, 504 CPC). Así es posible proceder, por ejemplo, en caso de que se quiera demostrar la inscripción de una persona en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Prueba de experticia (92 al 94 LOPTRA, 451, 452 y 457 CPC). Es la prueba más idónea para demostrar la veracidad y certeza de los mensajes de datos y firmas electrónicas. Con ella se puede llegar a demostrar, no sólo el origen, el destinatario, el contenido del mensaje de datos, sino que es posible rastrear un mensaje que haya sido borrado. SUSCERTE tiene personal capacitado para realizar estas experticias. Prueba testimonial: los testigos podrían aportar alguna información que viniera a complementar la veracidad del mensaje de datos.

7.3. Valoración de los mensajes de texto o documentos electrónicos por el Juez

La valoración de las pruebas es una función que corresponde al Juez y un deber que el artículo 509 del CPC le impone: "Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas". La valoración de la prueba electrónica no resulta fácil por varias razones:

a. Las leyes que regulan los mensajes de datos son incompletas y aún contradictorias, como se vio en el caso del artículo 4 del DLMDFE el cual, por una parte los equipara a los documentos privados, mientras que por la otra los somete al régimen de la prueba libre.

b. Las leyes procesales, aún las más recientes, hacen caso omiso de estos medios de prueba por lo que no contienen normas específicas que las regulen; y,

c. El manejo de las pruebas electrónicas requiere de una serie de conocimientos tecnológicos que sólo tienen en parte los profesionales del Derecho de recientes promociones.

Ante las dificultades anteriores no queda otro camino que acudir a los principios generales del Derecho Procesal, a la analogía y a las reglas de la Sana Crítica. El artículo 10 LOPTRA establece como principio general que los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas de acuerdo con las reglas de la Sana Crítica. Esta es definida por Couture (1958:273), como "la correcta apreciación de ciertas proposiciones de experiencia que todo hombre se sirve en la vida". Henríquez La Roche (2003:76), destaca dos aspectos de la regla que se derivan de las dos palabras que la componen_ el subjetivo representado por la palabra crítica: "valoración razonada argumentada y el aspecto objetivo derivado de la palabra sana: comedida, imparcial, fundada en los principios lógicos y las máximas de experiencia". Por ello concluye que ambos elementos deben concurrir por igual para evitar que la apreciación y valoración de la prueba sea producto de un capricho del Juez Fuera del campo del proceso laboral, es esta la opinión que sostienen tanto Velandia Ponce como

Rico Carrillo. Para el primero:

"En su tarea valorativa, dada la naturaleza de la prueba electrónica, no quedará al juez otra alternativa que tratar de establecer la autenticidad de la prueba de acuerdo con esa sana crítica, lo cual lo hará buscar cualquier recurso disponible para acercarse a la verdad probatoria" (Velandia Ponce, 2015:201)

En tanto que para Rico Carrillo (2005:101-102):

"En estos casos entran en juego las reglas de la sana crítica, correspondiendo al juzgador la facultad de valorar el instrumento de acuerdo con los análisis a que haya sido sometido".

Conclusiones

Las nuevas tecnologías y, en especial, las llamadas Tecnologías de la Información y de la Comunicación, se han introducido de tal manera en la vida social y en la intimidad de las personas que han llevado al Derecho a intervenir para regular los efectos que el uso de las mismas han producido en el campo jurídico lo que ha dado origen a un Derecho Informático. No obstante, los cambios tecnológicos se producen con tanta rapidez que su regulación por parte del Derecho siempre presenta un gran retraso a punto tal que hay hechos tecnológicos que aparecen y desaparecen sin que se haya siquiera intentado regularlos, pese a lo cual, los cambios informáticos van interviniendo de manera cada vez más activa en la vida de relación, lo que requiere una respuesta más rápida y actualizada por parte del Derecho. Las regulaciones legales existentes además de escasas presentan lagunas y deficiencias, difíciles de llenar mediante el uso de la analogía dada la escasa similitud con los supuestos de hecho de la normativa existente. En el campo procesal la normativa es tan escasa, por no decir inexistente, que convierte la prueba electrónica en una prueba difícil, compleja cuyo tratamiento requiere de conocimientos científicos lo que requiere un mayor esfuerzo por parte del Juez para comprender, entender y valorar este tipo de medio probatorio. Es el tipo de Juez que la LOPTRA concibe cuando le atribuye la función de director del proceso. Los abogados que intervienen en el proceso requieren igualmente de una preparación especial para enfrentarse a este medio de prueba novedoso y exigente y las universidades deberán organizar sus pensa de modo tal que los futuros abogados adquieran los conocimientos suficientes que les permitan hacer frente al reto que suponen las nuevas tecnologías. Es de hacer notar que la Universidad Católica del Táchira ya lo ha hecho, y edita desde el año 2002 una revista especializada denominada: Derecho y Tecnología. La legislación procesal deberá modificarse para evitar equívocos como los que provoca en artículo 4 del DLMDFE el cual por una parte equipara el documento electrónico al documento privado para, a renglón seguido, someterlo al control previsto para la prueba libre. Esperemos en que pronto, con la reforma del proceso civil, se pueda tener una legislación moderna y lo suficientemente amplia y apta para dar respuesta a los retos que a diario plantea la tecnología.

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Notas

IR