Hiperisolamento, Solidão e Coronavírus: A Defensoria Pública de São Paulo e o Direito das Pessoas Presas ao Convívio Familiar

Hyperisolation, Loneliness, and Coronavirus: São Paulo Public Defender’s Office and the Right of Incarcerated Individuals to Family Life

Gustavo Samuel da Silva Santos gssantos@defensoria.sp.def.br

Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho, Brasil

Agnaldo de Sousa Barbosa agnaldo.barbosa@unesp.br

Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho, Brasil

O presente artigo tem como objetivo analisar o pedido judicial formulado pela Defensoria Pública de São Paulo para garantir o direito de visitas de pessoas privadas de liberdade durante a pandemia da COVID-19, buscando compreender quais os argumentos mobilizados pela instituição para garantir que pessoas presas, mesmo com as restrições sanitárias daquele momento, pudessem ter direito à convivência familiar.

Com esse objetivo em mente, houve a oportunidade, ao longo do texto, de discutir diversas questões que envolvem os impactos sociais das políticas públicas sobre encarceramento durante o contexto pandêmico, que agravou o sofrimento e o isolamento de uma população que já convivia com uma série de violações de direitos fundamentais, como a superlotação, em um estado de coisas reconhecidamente inconstitucional. Ademais, pudemos discutir o papel das visitas para além da convivência familiar, como o controle da violência institucional e o acesso à assistência material prestada pelos familiares das pessoas privadas de liberdade.

Para atingir o objetivo, foi realizada uma análise documental, de cunho qualitativo, do pedido inicial da Ação Civil Pública 1024682-42.2020.8.26.0053 (São Paulo, 2020c), que tramitou na 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo/SP. A partir dessa análise, foi possível compreender melhor as políticas de acesso à justiça no Estado de São Paulo e como as instituições públicas lidam com o sistema carcerário, especialmente em um momento de crise. Partimos da hipótese de que as pessoas privadas de liberdade são vistas como sujeitos de segunda categoria por parte da opinião pública e pelo Estado, podendo ter diversos de seus direitos fundamentais restringidos, como expressão, ainda que velada, do princípio do less eligibility, isto é, manter as condições de vida das pessoas presas em situação pior do que a dos mais precarizados trabalhadores em liberdade.

No momento de crise sanitária provocada pela pandemia da COVID-19, as medidas para prevenir e combater a doença não significaram o estabelecimento de melhores condições de higiene, saúde ou enfrentamento ao crônico problema de superlotação nas prisões do país. A resposta foi o recrudescimento da punição, com o esvaziamento de direitos fundamentais, dentre eles o de contato com o mundo exterior e a convivência familiar, com uma restrição brutal das visitas.

A análise proposta não está restrita a uma observação dogmática de estratégias jurídicas da Defensoria Pública para obter êxito na Ação Civil Pública movida. Buscamos compreender como o Direito é usado e mobilizado para efetivar políticas públicas, como campo de resistência às violações decorrentes de ações e omissões estatais face às vidas de pessoas em grupos extremamente vulnerabilizados.

Dessa maneira, uma das nossas inspirações foi a Teoria da Mobilização pelo Direito, que compreende o saber e a prática jurídicas para além dos seus aspectos formais, como códigos, leis e decisões, mas pensando nas práticas comunicativas entre agentes e de produção de significado.

Com base nas teorias norte-americanas da sociologia jurídica, para McCann (2006), o direito não se restringe aos seus aspectos instrumen-tais, como as normas codificadas, as instituições e os agentes de justiça. Ele é entendido de forma mais ampla, como tradições particulares de conhecimento e práticas comunicativas de interação entre os agentes e de produção de significados. Essas práticas interativas ocorrem nos mais diversos ambientes, desde os espaços mais informais, como os locais de trabalho, a vizinhança e as comunidades, até os espaços mais formais como os tribunais. Para McCann (2006) nos espaços informais longe das instituições oficiais, o direito tem maior chance de ser reinterpretado

Outro marco que inspira nossas análises são as contribuições do chamado “Direito Insurgente” (Pazello, 2018), que busca compreender o fenômeno jurídico a partir das contribuições marxianas e marxistas. Sob essa perspectiva, o Direito é parte fundamental na organização do capitalismo na sociedade e viabiliza a exploração da classe trabalhadora.

Entretanto, apesar de rejeitar a ideia de que mobilizações no campo jurídico podem superar a exploração do capital, sob a perspectiva do Direito Insurgente, entende-se que o sistema jurídico é inevitável enquanto perdurar a ordem capitalista. Assim, é proposto um uso tático do Direito, que contemple necessidades imediatas dos trabalhadores (Pazello, 2018).

Dessa forma, para compreender as mobilizações e usos do Direito para garantir a convivência familiar de pessoas privadas de liberdade, buscamos analisar o repertório da Defensoria Pública em uma ação judicial específica a partir do contexto histórico-social que reserva às pessoas presas uma condição de cidadãos de segunda categoria. Tentamos compreender, ademais, o direito à visita e a sua suspensão durante a crise sanitária da COVID-19 para além dos aspectos jurídico-dogmáticos, mas pensados a partir de contribuições de saberes advindos das ciências da saúde e de movimentos sociais, como a Pastoral Carcerária.

Com esse contexto em mente, na primeira seção apresentamos uma breve análise das decisões políticas do Estado de São Paulo e do Brasil sobre a prevenção à COVID-19 no ambiente carcerário. Na segunda seção, buscamos compreender as consequências para as pessoas privadas de liberdade da restrição aprofundada do contato com o mundo exterior durante a pandemia. Na última seção, apresentamos nossa análise do pedido inicial da Defensoria Pública paulista na Ação Civil Pública que buscava garantir o direito de visitas das pessoas privadas de liberdade no Estado de São Paulo.

O impacto da COVID-19 nas políticas públicas brasileiras foi enorme. O país não estava preparado para enfrentar a necessidade de isolamento social e garantir educação, proteção a idosos, segurança para mulheres vítimas de violência. Políticas públicas básicas já eram sucateadas em razão das decisões governamentais neoliberais, uma constante na gestão pública nacional em maior ou menor intensidade desde o início da década de 90, agravadas com a política de teto de gastos, aprovada no governo Temer.

O sistema carcerário no Estado de São Paulo, no período pré-pandemia, já vivia uma situação dramática, sem garantir o mínimo de dignidade para as pessoas privadas de liberdade. Como as demais prisões no país, vivia em um estado de coisas inconstitucional.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em setembro de 2015, reconheceu que há no sistema penitenciário brasileiro violação generalizada de direitos fundamentais da população carcerária, declarando na medida cautelar da ADPF nº 347/DF o estado de coisas inconstitucional para o sistema penitenciário brasileiro. Nesse sentido, ressaltou que a dignidade da pessoa humana e a integridade física e psíquica são alguns dos direitos fundamentais que são sistematicamente e reiteradamente violados, transformando as penas privativas de liberdade em penas cruéis e desumanas

O Núcleo Especializado de Situação Carcerária (NESC, 2022a) da Defensoria Pública de São Paulo apresentou um relatório com as condições das prisões paulistas entre 2014-2019, fruto de suas atividades de inspeção. Observou, em síntese, que São Paulo é o estado com a maior população carcerária do país, com uma sobrerrepresentação no percentual de pessoas presas se confrontado com o número de habitantes.

A taxa de ocupação das prisões era de 156,33%, ou seja, havia mais pessoas presas que vagas no sistema carcerário paulista. E, além da superlotação, já se identificava uma série de violações de direitos, como: falta de acesso a água em quantidade adequada, equipes de saúde insuficientes, alimentação precária, restrições inadequadas ao banho de sol, falta de assistência material, etc.

A partir da leitura das normativas existentes para proteção de diversos direitos básicos das pessoas presas, quando se ingressa nos cárceres, percebe-se a distância que estão de serem concretizadas no estado de São Paulo. Dessa forma, é possível dizer que há o cárcere-real e, muito distante, o cárcere-legal

Com a pandemia, a possibilidade de que a catástrofe humanitária no sistema prisional se concretizasse em mortes em massa era uma das grandes preocupações dos especialistas em saúde pública. Alexandra Sánchez et al. (2020, p. 1) apontavam que era urgente um plano de contingenciamento no sistema prisional que contemplasse uma política ampla de desencarceramento, especialmente para as pessoas em grupos de risco.

Neste cenário, medidas judiciais de desencarceramento são urgentes e necessárias para reduzir a superlotação que pode alcançar a absurda taxa de 300% em algumas unidades prisionais. A pandemia exige respostas rápidas, especialmente em países de baixa renda, com condições desumanas e altas taxas de aprisionamento. O desencarceramento é um ponto nodal da resposta à COVID-19 3,4,5. Entretanto, há um intenso debate sob uma falsa dicotomia: de um lado, uma concepção de segurança pública vê grande risco em liberar PPL e, do outro, destacam a percepção do risco de infecção e de morte por COVID-19 imposto às pessoas encarceradas.

O Conselho Nacional de Justiça editou uma recomendação para que os tribunais evitassem a prisão de pessoas por crimes sem violência ou grave ameaça e de pessoas em grupos de risco. Entretanto, em sua grande parte, o Judiciário brasileiro ignorou tal diretriz. Para Maíra Rocha Machado e Natalia Pires de Vasconcelos (2021, p. 2037), os magistrados não encaravam as pessoas presas como sujeitos, percebendo suas necessidades e características pessoais, ao se decidir pela entrada ou saída da prisão. Os sujeitos são encarados através de categorias generalizantes que os marcam como “traficantes”, “criminosos” ou “perigosos”.

A principal medida tomada pelos governos federal e estadual para conter a disseminação do SARS-COV-2 foi o aprofundamento do isolamento das pessoas presas, com a suspensão de visitas, trabalho externo, atendimento religioso e jurídico presenciais, entre outras. A medida, no entanto, não evitava a circulação de pessoas e do coronavírus nos espaços prisionais, já que permanecia a necessidade de policiais penais e outros servidores nas prisões, além da prisão de novas pessoas no período.

O Núcleo Especializado em Situação Carcerária (NESC) da Defensoria Pública de São Paulo apontou que o governo paulista não enfrentou nenhum dos problemas estruturais das prisões no estado para garantir a proteção das pessoas privadas de liberdade. A ‘proteção’ veio através da limitação do direito de visitas e convivência familiar:

No âmbito do poder executivo estadual, a Secretaria de Administração Penitenciária (SAP) do estado de São Paulo manteve todas as violações preexistentes ao período pandêmico, como precariedade de alimentação, ausência de equipe mínima de saúde, ausência de produtos de higiene em quantidade adequada, racionamento de água etc., que propiciam a proliferação da doença. As medidas preventivas, insuficientes diante da gravidade da situação, restringiam ainda mais os direitos das pessoas presas, colocando-as muitas vezes em situações degradantes, como longos períodos de quarentena sem produtos mínimos de higiene, represamento de material fornecido por familiares e restrições ao direito de visitas das pessoas presas

Luiz Claudio Lourenço e Rafael Mantovani (2023, p. 6) entendem que a política de prevenção do Estado de São Paulo, em certa medida, foi eficaz para a contenção da doença nos presídios, entretanto com um custo muito alto. As medidas preventivas no cárcere eram pautadas numa aguda lógica punitiva, com o acirramento “das modalidades de isolamento e exclusão destinada à população privada de liberdade”.

Todas as medidas sob a justificativa de não propagação da pandemia redundaram em expressivas perdas de direitos, serviços e acirramento do isolamento social. É plausível supor que a gestão prisional viu este momento como uma oportunidade de, sob a justificativa da emergência da pandemia, poder exercer unilateralmente uma série de medidas que tornava mais agudos os sofrimentos dos internos. Por outro lado, sobretudo neste momento inicial, o chamado isolamento e distanciamento social era uma normativa amplamente aceita como receituário possível para evitar a propagação do vírus, o que balizou de legitimidade as ações da SAP

As respostas do Estado de São Paulo à pandemia da COVID-19 nas prisões nos remetem a um princípio caracterizador do cárcere no desenvolvimento da sociedade capitalista, o less eligibility. Tal princípio aponta que as condições do cárcere devem ser sempre piores do que a dos trabalhadores livres. As pessoas presas são relegadas, nessa perspectiva, a cidadãos de segunda classe.

 Atualmente existem resistências importantes a essa maneira de tratar pessoas privadas de liberdade, especialmente construídas por pessoas presas, sobreviventes ao cárcere e seus familiares, além das declarações legais e internacionais de direitos humanos, fixando condições mínimas para que a privação de liberdade não destrua a dignidade das pessoas encarceradas. Entretanto, ao se analisar as condições atuais de encarceramento, manifestações políticas em parlamentos e mesmo em decisões judiciais, percebe-se que a ideia ainda se mantém firme nas decisões sobre políticas públicas para as pessoas encarceradas.

Havia previsão expressa do less eligibility na Poor Law Amendment Act, de 1834, no Reino Unido. Daniel Schneider Bastos (2023, p. 163) explica que a lei surgiu em um momento de consolidação do capitalismo naquele país e visava destruir os sistemas de auxílio produzidos até então sob o argumento de que era necessário combater a imoralidade e ociosidade. Estigmatizavam-se os beneficiários das políticas sociais para que fosse possível um corte abrupto nessas políticas, combinando austeridade das despesas públicas a valorização de uma ética do trabalho.

As Workhouses dessa época eram pensadas como locais em que “ninguém entraria voluntariamente”, projetadas sob o princípio da ordem e da disciplina, com uma rotina rigorosa e imposição de tarefas a serem remuneradas por um valor abaixo do que se obteria no mercado fora do abrigo (Bastos, 2023, p. 165).

Georg Rusche e Otto Kirchheimer (2004) explicam que tal princípio, apesar de não existir expressamente nas legislações posteriores, mantinha-se como essencial para o funcionamento do cárcere na sociedade capitalista, como um espaço que produzia medo no coração dos miseráveis.

O limite mais alto para as despesas com os prisioneiros era, portanto, determinado pela necessidade de manter seu padrão de vida abaixo do padrão das classes subalternas da população livre. O limite mais baixo, aceito em toda parte e explicitamente descrito por uma comissão na Inglaterra em 1850, foi estabelecido pelas exigências mínimas de saúde

Dario Melossi e Massimo Pavarini (2006, p. 265), que buscam compreender a prisão a partir da centralidade do trabalho, afirmam que a prisão é o nível máximo de coação no modo de produção capitalista.

Se o trabalho subordinado é, portanto, coação, a pena carcerária é o “nível mais alto” (ponto terminal e ideal) da coação. Daí deriva a função ideológica principal da penitenciária: a hipótese emergente do cárcere como universo onde a situação material do submetido (internado) é sempre “inferior” à do último dos proletários.

Pensando a realidade brasileira, Fernando Russano Alemany (2019, p. 338) aponta que, no Brasil, o sistema prisional tem como alvo aqueles que sempre foram excluídos do sistema de assalariamento, sem qualquer necessidade de disciplina para o trabalho. As prisões são um espaço para a distribuição de força, especialmente contra as pessoas negras, antes disciplinadas pelos açoites no sistema colonial-escravista e agora marginalizadas na sociedade.

Como demonstra o NESC (2022a, 2022b), direitos básicos, mesmo que previstos expressamente na legislação nacional, são ignorados, e isso não se transforma em um problema que mobilize o Judiciário e o Executivo paulistas por uma solução. A pandemia da COVID-19 tornou mais evidente essa situação, com a negativa de direitos básicos, como a saúde ou a convivência familiar pelo Estado a essa população, com um custo político e jurídico muito pequeno.

As visitas de cônjuges, companheiros, parentes e amigos são previstas como direito da pessoa presa no art. 41, inciso X da Lei de Execução Penal (Brasil, 1984). O direito também é garantido pelas Regras de Mandela, documento da ONU redigido para que parâmetros mínimos fossem garantidos para pessoas privadas de liberdade, especificamente na regra 58, que garante o contato das pessoas privadas de liberdade (CNJ, 2016) através de correspondência, telefone, meios digitais e visitas.

A principal função das visitas é garantir que o preso exerça seu direito fundamental à convivência familiar. É um momento de receber notícias sobre sua comunidade, família, amenizar a saudade dos filhos, esposa, pais. Nas palavras de Isabella Mesquita Martins, Rebeca Arruda de Souza e Vanessa Kopke dos Santos (2021, p. 3), com as visitas, os presos “são abastecidos de afeto e carinho e, principalmente, de notícias sobre seu círculo familiar”.

Gabriel da Cruz Santos et al. (2020, p. 9), ao analisar, em um estudo de caso, os efeitos da pandemia de COVID-19 na saúde mental de um grupo de mulheres presas, apontavam que a suspensão de contato com a família intensificou a sensação de isolamento e insegurança, aumentando a preocupação com a própria vida e com os familiares, e sugeriam medidas para minimizar o impacto da suspensão das visitas presenciais, como maior acesso à informação, reforço na assistência à saúde e viabilizar meios alternativos de comunicação, como cartas, ligações e outros meios.

Alexandra Sánchez et al. (2020, p. 14) recomendavam, em cartilha sobre saúde mental nas prisões durante a pandemia de COVID-19, que fosse garantida a comunicação das pessoas presas com suas famílias, advogados e organizações que as acompanhavam de forma remota. A prisão, segundo eles, não poderia ser sinônimo de incomunicabilidade. A falta de contato tem o poder de gerar sofrimento mental, surtos coletivos e irritabilidade, que podem ser combustível para rebeliões internas. 

Outra função importante das visitas é a de prevenção à tortura e a tratamento cruel. As visitas são um elo de comunicação entre os que estão dentro das prisões e quem está fora, permitindo que mazelas escondidas pelos muros do cárcere se tornem públicas. É um momento em que os presos podem acionar seus parentes e amigos sobre violência sofridas, má qualidade da comida, omissão na prestação de serviços de saúde, etc. De posse dessas informações, o visitante, que não tem as mesmas amarras que a pessoa privada de liberdade, pode provocar órgãos de controle do cárcere, como a Defensoria Pública, o Ministério Público, organizações da sociedade civil, a imprensa, entre outras.

A Pastoral Carcerária, em relatório sobre tortura e maus-tratos durante a pandemia de COVID-19 no cárcere, aponta que a família é agente essencial para prevenção e fiscalização da tortura nos ambientes de privação de liberdade.

Pensando nisso, a pandemia se tornou, também, um obstáculo para apuração da existência de tortura dentro do sistema prisional. Por causa da suspensão das visitas – familiares, religiosas e humanitárias – e do fechamento ainda maior da prisão, a mínima fenda que permitia a entrada no sistema prisional e a detectação de toda violência que lá existe foi vedada

Por fim, as visitas são também uma forma de suprir as ausências do Estado na assistência material. Os relatórios do NESC sobre as inspeções nas prisões paulistas tanto antes quanto durante a pandemia mostram que itens básicos de higiene, como sabonete, pasta de dente, além de roupas e parte da alimentação, são garantidos pelo “jumbo”, itens enviados pelos familiares às pessoas privadas de liberdade regularmente3.

Geralmente, esses itens são entregues durante o período das visitas presenciais. Entretanto, com a suspensão das visitas, a única forma de remessa desses materiais eram os serviços de encomendas dos Correios, o que não é acessível para boa parte dos familiares das pessoas privadas de liberdade.

O NESC (2022b, p. 90) aponta que a suspensão das visitas presenciais e a impossibilidade, quando da retomada parcial da atividade, da entrega do “jumbo” presencialmente fortaleceram organizações como o Primeiro Comando da Capital (PCC), que garantia assistência material não prestada pelo Estado e pela família.

Importante repisar que boa parte das famílias não têm condições econômicas para arcar com o alto custo do Sedex, o que foi acentuado durante a tragédia brasileira na pandemia, com desemprego recorde, perda de poder aquisitivo, inflação no preço dos alimentos etc. Assim, muitas pessoas presas ficaram à própria sorte, em situação ainda pior do que aquela em que se encontravam antes da pandemia. Se as famílias e o Estado não entregam itens básicos à subsistência das pessoas, quem poderia fazê-lo? Segundo agentes penitenciários, “o PCC (Primeiro Comando da Capital), que supre a ausência do Estado e fornece até materiais de higiene e limpeza nas prisões por falta de reposição”

Da mesma maneira se manifestam Thainá Sales e Eduardo Armando Medina Dyna (2020), em artigo para o Observatório de Segurança Pública. Segundo eles, a omissão do Estado e a suspensão da entrega do “jumbo” de forma presencial diminuíram a capacidade das famílias mais empobrecidas em garantir assistência material para seus familiares.

A suspensão das visitas, portanto, teve impacto em diferentes aspectos da vida das pessoas presas. A estratégia, apesar de apontada como meio de garantir a vida das pessoas privadas de liberdade (e prevista, inclusive, nas recomendações sanitárias), especialmente por não ter sido combinada com estratégias de desencarceramento em massa, funcionou como um agravo punitivo, atingindo direitos à saúde, convivência familiar e assistência material, que, em teoria, não deveriam ser restringidos com a privação da liberdade.

Frente à suspensão das visitas presenciais e à falta de qualquer estrutura nas prisões paulistas para garantir contato virtual (pela internet ou telefone) das pessoas privadas com seus parentes durante a pandemia, a Defensoria Pública de São Paulo, por meio do seu Núcleo Especializado em Situação Carcerária (NESC), ingressou com uma Ação Civil Pública.

A ação tinha como pedido a instalação de telefones públicos nas unidades prisionais e que fosse determinado que o Estado de São Paulo garantisse a “visita virtual”, por meio de equipamentos audiovisuais de comunicação, além da apresentação de um plano de retorno das visitas presenciais para o final do período de isolamento social, distribuindo as visitas ao longo dos dias da semana e prevendo meios para proteção dos visitantes, servidores e pessoas privadas de liberdade.

O Núcleo da Defensoria Pública informa na petição que tentou enfrentar a questão fora do âmbito judiciário, tendo enviado uma recomendação em 6 de abril de 2020, com teor semelhante ao dos pedidos da ação judicial. Entretanto, a Secretaria de Administração Penitenciária respondeu que as prioridades orçamentárias no momento eram outras. Com o risco de as pessoas privadas de liberdade permanecerem incomunicáveis e com vínculos familiares fragilizados, o NESC decidiu pela propositura da ação.

Roberta Carreira Barcarollo (2020, p. 103) explica que as omissões ou negligências do Poder Público também fazem parte do processo decisório de políticas públicas. O “não agir”, para a autora, é uma decisão tomada de forma consciente e precisa ser enfrentado quando diz respeito a direitos fundamentais.

Recorrer ao Judiciário, de acordo com Barcarollo (2020, p. 106), é uma alternativa imediata às políticas de “não fazer”. Para a autora, os tribunais deixam de ser meros espectadores e se tornam corresponsáveis pela realização das políticas públicas, quando mobilizados a enfrentar a omissão estatal.

Essa postura judicial deve ocorrer de forma excepcional, em caso de omissão estatal no dever constitucional de efetivação de direitos fundamentais de qualquer espécie que impossibilite a fruição de um mínimo necessário a uma existência digna, devendo o Poder Judiciário intervir para garantir a aplicabilidade do direito e podendo intervir no processo de implementação de políticas públicas, obrigando o Estado a prestações de fazer e preservando a dignidade da pessoa humana

Nesse aspecto, não se trata, com efeito, de mera intervenção do Poder Judiciário na seara da administração pública, como o senso comum de alguns segmentos políticos insiste em alardear, mas da utilização do campo jurídico como arena de luta para a efetivação de direitos garantidos constitucionalmente.

Conforme observa Luiza Cristina Fonseca Frischeisen (2000, p. 117), “o administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricio-nariedade é mínima, não contemplando o não fazer”. O arcabouço constitucional configura, desse modo, elemento norteador da lógica interpretativa que vincula a gestão pública; assim, como lembra Júlia Maurmann Ximenes (2021, p. 48), “mais do que uma forma de proteção contra os abusos do Poder Executivo, a judicialização da política pública, no Brasil, ocorre em função da escassez de políticas que assegurem a efetivação dos direitos de cidadania”.

Essa perspectiva coloca em relevo o que a abordagem de Frances Zemans (1983) chama de visão interativa do Direito, que compreende as injunções jurídicas como parte da dinâmica regulatória da conduta dos indivíduos, mas, ao mesmo tempo, como recurso à disposição dos atores sociais nos embates pela conquista ou efetivação de direitos – nessa acepção, a mobilização dos “recursos jurídicos” não é prerrogativa exclusiva das instituições de Justiça ou dos bacharéis. Michael McCann (2010) reforça essa interpretação, chamando a atenção para o fato de que o apelo aos tribunais deve ser entendido como um dos possíveis “ativos” à disposição nas disputas entre os diversos atores político-sociais e suas visões de mundo.

Ainda de acordo com sua avaliação, a dinâmica de enfrentamentos nos tribunais contribui para pautar temas considerados “difíceis” na agenda pública e obter engajamento de parte da opinião pública; por outro lado, seus resultados também oferecem “sinais” de como se delineará a médio e longo prazo o horizonte de determinados conflitos. Dessa maneira, conforme argumenta McCann (2010, p. 187), “ao mesmo tempo em que os tribunais criam oportunidades e recursos para algumas partes, eles também criam constrangimentos e desincentivos para outras”. As decisões advindas dos tribunais influenciam as disputas reforçando a mobilização e, do mesmo modo, também contramobilizações, dando forma ao que Marc Galanter (1983) denominou de “efeitos irradiadores” – ou seja, repercussões que vão muito além da disputa judicial em si.

Ricardo Prestes Pazello (2018), no entanto, a partir de uma crítica marxista ao Direito, no que ele denominou de “Direito Insurgente”, alerta para as armadilhas do que denomina “uso estratégico do Direito”, isto é, apostar no Direito para mudar a sociedade, com um ideal juridicista de acesso a riquezas produzidas pela sociedade burguesa. Para o autor, o Direito deve ser encarado como a relação entre a igualdade jurídica e o intercâmbio de mercadorias, viabilizando, portanto, a exploração capitalista.

Mas Pazello também rejeita perspectivas idealistas de abandono e negação da luta jurídica, já que o Direito é inevitável enquanto não se destrói a estrutura social atual e outra é construída como alternativa. Em suas palavras,

É, portanto, irresponsabilidade negar o direito diante da necessidade de dele lançar mão frente a disputas e criminalizações. No entanto, é excessiva ingenuidade afirmar e acreditar que este é um caminho linear para modificar as relações sociais de opressão e exploração próprias do capitalismo

Uma das primeiras preocupações do Núcleo Especializado de Situação Carcerária da Defensoria Pública de São Paulo foi demonstrar a legitimidade ativa da instituição, isto é, demonstrar que o pedido feito poderia ser manejado pela Defensoria Pública e, por isso, merece a atenção do Judiciário. Trata-se de um tópico comum em ações judiciais coletivas. O tópico, para além das questões jurídico-processuais, é valioso por dar pistas sobre como a própria Defensoria Pública se enxerga no sistema de Justiça.

É marcante como a instituição rejeita interpretações restritivas do art. 134 da Constituição Federal (que define a Defensoria), apresentando-se como um ator do sistema de Justiça conectado com a democracia, a defesa das classes historicamente marginalizadas, a efetivação dos direitos humanos, identificando-se com o objetivo da República de construir uma sociedade livre, justa e solidária.

Entretanto, a Defensoria Pública não é apenas um órgão patrocinador de causas judiciais. É muito mais! É a Instituição Democrática que promove a inclusão social, cultural e jurídica das classes historicamente marginalizadas, visando à concretização e à efetivação dos direitos humanos, no âmbito nacional e internacional, à prevenção dos conflitos, em busca de uma sociedade livre, justa e solidária, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, com a erradicação da pobreza e da marginalização, em atendimento aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, previstos no artigo 3º da Constituição

Isso implica, segundo os autores do pedido judicial, a necessidade de uma atuação que vá além dos pedidos judiciais individuais, ou seja, a Defensoria Pública não se limita a fazer a defesa de pessoas presas nos processos criminais de conhecimento (que analisam se a pessoa é culpada ou não por um crime e definem a pena a ser cumprida) ou de execução criminal (onde se acompanham o correto cumprimento da pena, as progressões de regime, indultos, etc.). Para garantir a defesa das ‘classes marginalizadas’, é preciso agir de forma coletiva, enfrentando problemas estruturais, como as condições de sobrevivência nos cárceres brasileiros.

A petição judicial do NESC é caracterizada não só por argumentos sobre a importância do contato das pessoas privadas de liberdade com o mundo exterior, mas também por duras críticas à Secretaria de Administração Penitenciária sobre a forma como conduzia, naqueles primeiros meses de enfrentamento à pandemia de COVID-19, suas políticas públicas para a proteção das pessoas privadas de liberdade.

A estratégia para convencer o Judiciário de que o Estado de São Paulo era omisso quanto às visitas foi demonstrar que não havia, ao menos na visão da Defensoria Pública, compromisso do governo estadual com o bem-estar das pessoas presas. Dessa maneira, o item 3 da petição inicial do NESC foi nomeado “O caos do sistema carcerário, o colapso a partir da pandemia do COVID-19 e o Estado de exceção inconstitucional de incomunicabilidade das pessoas presas – do direito à convivência familiar” (São Paulo, 2020b, p. 9).

O NESC aponta inicialmente que o Estado de São Paulo não tinha condições sequer de dimensionar o tamanho da crise sanitária nos espaços de privação de liberdade, já que não testava regularmente as pessoas presas. Até 5 de maio de 2020, apenas 755 pessoas presas haviam sido testadas, em um universo de 755 mil.

O Núcleo da Defensoria indica, ademais, que a situação já era caótica antes mesmo da pandemia, com dados que apontavam chance seis vezes maior de uma pessoa presa morrer com tuberculose em relação às pessoas em liberdade

No Brasil, como se sabe, o sistema prisional está falido, a ponto de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido seu estado de coisas inconstitucional, na ADPF 347, tamanho o vilipêndio à Carta Maior diante das mais diversas e reiteradas violações aos direitos das pessoas que se encontram encarceradas pelo Estado

O NESC insiste em assinalar o caos do sistema penitenciário paulista e a omissão do Estado de São Paulo em garantir a saúde das pessoas privadas de liberdade, reiterando que a suspensão de visitas é medida de pouca eficácia, ao menos na visão dos peticionários, frente à superlotação, à falta de distribuição adequada de itens de higiene, à precariedade dos serviços de saúde na prisão, à falta de acesso à água, etc.

Ao tratar especificamente sobre a suspensão das visitas, no entanto, não se percebe qualquer tentativa de relativização da necessidade de se respeitar as recomendações sanitárias. O pedido da Defensoria Pública não parte de uma ideia, que ganhou muita força durante a pandemia, de que a COVID-19 era inofensiva. Pelo contrário, os índices de mortalidade eram lembrados a todo momento, como no trecho a seguir.

Entretanto, o Núcleo também reiterava a necessidade de que um direito tão importante quanto a convivência familiar não poderia ser completamente esvaziado e negado, especialmente quando não se notava um esforço sério do Estado de São Paulo em tomar medidas que tornassem o espaço carcerário menos insalubre.  Dessa forma, a Defensoria Pública entende que, aplicando-se o juízo de proporcionalidade para resolver a questão posta em discussão, é plenamente possível manter minimamente o direito à visita das pessoas presas, ainda que de maneira mitigada, sem impedir a necessária contenção da pandemia no sistema prisional – extremamente necessária para evitar a catástrofe anunciada que vê-se atualmente diante da superlotação das unidades, conforme abordado anteriormente

O clamor dos defensores públicos paulistas era que o Judiciário fizesse uma ponderação entre dois direitos fundamentais, o da saúde e o da convivência familiar, admitindo-se restrições às visitas, frente às necessidades de proteção sanitária do período, mas exigindo-se criatividade para que o contato com a família, por meio da internet ou telefones públicos, fosse garantido.

Seria possível argumentar que não havia omissão do Estado de São Paulo, mas dificuldades em lidar com um cenário nunca visto pelos administradores públicos. Entretanto, o NESC demonstra que outros estados e países já haviam estabelecido diretrizes para garantir o contato entre as pessoas presas e suas famílias, ainda que através de meios virtuais.

Um dos exemplos citados foi o do Reino Unido, em que foram permitidos o envio de mensagens de voz e e-mail pelas pessoas presas a seus visitantes e a disponibilização de celulares adaptados, capazes de garantir acesso a um pequeno número de contatos pré-autorizados.

Outro exemplo citado, mais próximo da realidade brasileira, foi o da Argentina, que, logo após anunciar as medidas de restrição de circulação de pessoas em razão da pandemia, expediu normativa para garantir o contato entre pessoas presas e seus familiares através de videochamadas.

No Brasil, foram citados exemplos como o do Maranhão, que regulou a visita virtual em 05 de março de 2020, e o do Distrito Federal, que permitiu que presos idosos pudessem fazer ligações semanais para um parente, o envio de cartas entre internos e familiares através de aplicativos de mensagens.

O NESC chamou a atenção ainda para o fato de que muitos estabelecimentos prisionais em São Paulo já contavam com equipamentos eletrônicos que poderiam viabilizar o contato das pessoas presas com seus familiares, instalados para possibilitar audiências virtuais e outros atos processuais.

Os defensores também argumentaram que o contato virtual entre pessoas presas e seus parentes não era uma exigência apenas em razão das restrições sanitárias, mas um direito previsto em convenções internacionais, como as Regras de Mandela, que prevê o direito de os prisioneiros terem permissão, sob supervisão, de se comunicarem periodicamente com seus familiares e amigos por meio de correspondência e utilizando telecomunicações, meios digitais, eletrônicos e outros.

Por fim, os defensores públicos reiteraram a necessidade de que uma medida liminar fosse tomada, isto é, que com urgência fossem determinadas medidas provisórias que garantissem o respeito ao direito fundamental das pessoas presas de ter contato com seus parentes, enquanto uma decisão final não era tomada, após ouvir o Estado de São Paulo, que se produzissem provas e outras providências para o desenvolvimento do processo judicial.

Para que uma decisão desse nível seja tomada, é preciso demonstrar que o pedido feito judicialmente tem algum fundamento e tem chances de ser deferido ao final do processo, o que costuma ser nomeado com a expressão latina fumus boni iuris, a fumaça do bom direito, o que foi feito ao longo de toda a petição inicial. Ainda, é preciso demonstrar que o risco que a demora em se tomar uma atitude possa causar, o que se nomeia como periculum in mora, o perigo na demora.

O NESC apontou que a falta de contato dos presos com a família era extremamente cruel em um momento em que havia tantas incertezas sobre os riscos à vida tanto para quem estava dentro quanto para quem estava fora da prisão. Toda essa angústia, ademais, poderia gerar instabilidade e reações agressivas.

No que diz respeito ao periculum in mora, é evidente que, após mais de dois meses sem visitas e contatos com familiares, a cada semana que passa sob a proibição de visitas e a ausência de qualquer medida compensatória a ela relacionada, os efeitos da ausência de qualquer contato familiar sobre a saúde dos presos é cada vez mais deletério e cruel para a própria saúde mental das pessoas presas e seus familiares. Importante lembrarmos que tal população já se encontra especialmente fragilizada diante da incerteza de viverem em um ambiente extremamente vulnerável ao avanço da pandemia, como têm demonstrado as cartas de desespero recebidas por familiares nas últimas semanas

O resultado do pedido da Defensoria Pública foi uma decisão liminar em 31 de maio de 2020 em que a juíza de direito determinou que o Estado de São Paulo garantisse meios de contato em ambiente virtual ou com a instalação de telefones públicos, não aceitando que o único contato entre as pessoas presas e seus familiares fosse apenas por carta.

A decisão teve seus efeitos suspensos em 16 de junho de 2020 pelo Tribunal de Justiça, que apontou dúvidas sobre a alegada incomunicabilidade das pessoas presas, já que poderiam enviar e receber cartas, e os custos para operacionalizar um sistema de comunicação virtual ou telefônica dos presos com os familiares, em um momento de restrição orçamentária em razão da pandemia da COVID-19.

Entretanto, mesmo com a suspensão da decisão judicial, o Estado de São Paulo, em 25 de junho de 2020, institui o projeto Conexão Familiar, através da Resolução da Secretaria da Administração Penitenciária de número 94/20 (São Paulo, 2020a). Nesse primeiro momento, o projeto consistia apenas na transmissão de mensagens, limitadas a duas por semana, por meio de um formulário eletrônico. Em julho, com a resolução SAP 110/20, foi estabelecida a segunda fase do programa, permitindo contato entre presos e visitantes por videoconferência, com a realização de seis atendimentos por hora, 42 por dia, com tempo máximo de cinco minutos por atendimento (São Paulo, 2020b).

Para além de compreender nuances judiciais e jurídicas envolvendo a Defensoria Pública e os direitos fundamentais de pessoas presas durante a pandemia, compreender ações civis públicas como a promovida pelo NESC permite entender melhor um dos caminhos da mobilização do Direito para a construção de uma política pública.

Ademais, a Ação Civil Pública que analisamos se mostra ainda mais relevante para o debate sobre a identificação de problemas e a formulação de políticas públicas por questionar uma suposta medida de proteção das pessoas presas e seus familiares, a suspensão das visitas em um momento em que o isolamento social era uma necessidade sanitária, como um problema que merecia uma ação estatal para seu enfrentamento.

Ana Claudia Niedhart Capella (2018, p. 15) explica que a existência de situações objetivas, mesmo disfuncionais, não é condição suficiente para que o poder público reconheça a necessidade de uma política pública. Um problema é construção social, que implica análise de juízos subjetivos.

A proposição de uma Ação Civil Pública pela Defensoria Pública para a viabilização de meios eletrônicos de visitas fez com que o aprofundamento do isolamento das pessoas privadas de liberdade não pudesse ser ignorado por aqueles que produzem políticas públicas. Os poderes Executivo e Judiciário de São Paulo não tiveram escolha a não ser enfrentar a demanda de frente.  A mobilização através de uma ação judicial serviu, dessa forma, como um mecanismo para enfrentar o que Capella (2018, p. 60) chama de bloqueio da agenda, ações que impedem que determinado tema seja considerado na agenda pública.

Uma das estratégias para que um tema não seja encarado como problema é a evitação. Segundo Capella (2018, p. 63), uma forma de bloquear a agenda é simplesmente ignorar o problema ou, quando isso não é possível, classificar a questão como um exagero ou algo naturalmente impossível de ser evitado. Com a obrigação de se discutir o tema no Judiciário, era impossível a administração ignorar o problema completamente ou dar respostas evasivas.

Isso não significa, no entanto, que as estratégias de bloqueio de agenda não sejam possíveis no decorrer de uma ação judicial. Pelo contrário, há espaços institucionallizados para se contrapor ao pedido jurídico (contestação, recursos, instrução processual, etc.). Na ACP das visitas, inclusive, apesar da vitória inicial com uma decisão liminar, o Estado de São Paulo conseguiu que o Judiciário reconhecesse como impossível, ao menos naquele momento, o pedido da Defensoria.

Por fim, um olhar atento ao pedido inicial na Ação Civil Pública da Defensoria nos faz perceber que a mobilização de estratagemas jurídicos ia além do pedido de viabilização de visitas virtuais ou por telefone. Com a ação, o NESC conseguiu tornar públicas diversas violações de direitos nas prisões paulistas, como a falta de água, equipes médicas mínimas, alimentação de qualidade, reiterando que os espaços prisionais precisavam de diversas outras políticas públicas, especialmente com a pandemia da COVID-19, antecipando o debate sobre as condições de encarceramento no estado que iria pautar sua agenda pelos anos seguintes.

Pesquisar as políticas públicas, ações judiciais e mobilizações jurídicas e populares durante a COVID-19 tem se mostrado uma experiência importante para compreender as dinâmicas da organização social brasileira, sendo espaço privilegiado para perceber como populações ultravulneráveis, com as privadas de liberdade, inserem-se na agenda pública e política e como importantes atores para a construção de políticas públicas, como a Defensoria, comportam-se em períodos de crise.

É importante, ainda, que haja especial atenção sobre como processos judiciais, especialmente os de natureza coletiva, impactam as decisões do Poder Executivo. A mobilização pelo Direito por meio de Ações Civis Públicas, em que pese não significar uma solução para os problemas sociais, inclusive pelas limitações do próprio Direito, apresenta-se como uma alternativa para a luta política, mais um elemento para contribuir para o reconhecimento político de alguns problemas e a construção de políticas públicas.

Ainda que seja necessário ter ressalvadas em relação aos limites do Direito para a garantia de dignidade das pessoas privadas de liberdade, a arena jurídica se mostrou um espaço tático importante para denunciar e enfrentar as violências no cárcere, como se verificou com a análise da Ação Civil Pública promovida pela Defensoria Pública de São Paulo acima analisada.

Além de provocar os poderes Judiciário e Executivo a enfrentar o tema da convivência familiar e das visitas a pessoas privadas de liberdade durante a pandemia, o recurso à Ação Civil Pública também permitiu à Defensoria Pública partilhar sua visão sobre a situação do sistema carcerário paulista como um todo, apontando as diferentes violações de direitos que as pessoas presas viviam já antes da pandemia de COVID-19.

Retomando as lições de McCann (2010), a mobilização do Direito pela Defensoria Pública contribuiu para pautar um tema “difícil”, especialmente considerando que naquele momento a agenda governamental estava tomada por diversos outros temas (construção de hospitais de campanha, organização de medidas de prevenção, proteção à economia, etc.).

Como resultado imediato, a ACP da Defensoria Pública de São Paulo provocou a edição do programa “Conexão Familiar”. Mesmo que alvo de muitas críticas, estabeleceu-se, naquele momento caótico, uma forma de pessoas presas e suas famílias manterem contato. Mas, para além das questões imediatas do pedido formulado judicialmente, os problemas e a urgência por políticas públicas para pessoas privadas de liberdade foram pautados publicamente com a mobilização jurídica.