1. Introducción al régimen de las materias clasificadas

Como es bien conocido, con la finalidad de preservar de forma preventiva las informaciones cuya divulgación pueda dañar a los intereses públicos esenciales de la nación, como son la seguridad nacional, las relaciones exteriores y la seguridad pública, en todos los países, incluidos los de mayor tradición democrática, existe la técnica de las «materias clasificadas». Así, sobre la legitimidad inicial de esta técnica en un sistema democrático se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo (STS 140/2023, de 7 de febrero, recurso de casación 8005/2021), declarando lo siguiente:

«(…) esta Sala ha venido declarando, por todas, en sentencia de 4 de abril de1997 (recurso contencioso administrativo nº 634/1996) que las propias exigencias de eficacia de la acción administrativa, aludidas en el artículo 103.1 de la Constitución o la necesidad de preservar la existencia misma del Estado, en cuanto presupuesto lógico de su configuración como Estado de Derecho, pueden justificar que se impongan límites a la publicidad de la acción estatal y más concretamente, y por lo que hace al caso a resolver, que se encomiende al Gobierno, a quien compete, la dirección de la defensa del Estado - artículo 97 de la Constitución-, una competencia primaria, en los términos que fije el legislador - artículo 105.b) de la Constitución-, para decidir sobre la imposición de restricción a la publicidad de la acción estatal frente a cualquier autoridad,

con mayor razón cuando en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 1950, se prevé la posibilidad de que el ejercicio de ciertos derechos pueda ser sometido a restricciones que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional -artículos 10.2. y 11.2-, por lo que debe reconocerse validez, desde la perspectiva constitucional a la Ley de secretos oficiales de 1968, al menos en los aspectos en los que atribuye competencia al Consejo de Ministros, para clasificar o desclasificar como secretos determinados asuntos o actuaciones estatales, a través del procedimiento que en esa Ley se establece».

Todo ello sin desconocer que la potestad de clasificación se presta –como de hecho así ha ocurrido y es de dominio público- a un sin fin de abusos a través de una ampliación desmesurada de sus contenidos. Y lo cierto es que no han sido infrecuentes las ocasiones en las que, en un proceso continuo de desvirtuación reduccionista, lo que aparece como seguridad del Estado-comunidad no es más que la seguridad del Estado-aparato y sus clientelas. Alegar en tales casos el secreto para la defensa del Estado –es decir, del sistema democrático- no es más que un sarcasmo, pues el mismo sistema democrático reclama, incluso para subsistir, la transparencia que nutre a la opinión pública1.

No es (ni podría ser) el objeto de este breve trabajo el estudio de esta compleja institución, si bien parece oportuno exponer una breve síntesis de su régimen, antes de analizar la doctrina del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG)2. Y, así, el primer problema que surge es que esta materia se encuentra ordenada todavía en la Ley de Secretos Oficiales de 5 de abril de 1968 (en adelante, LSO)3. Por tanto, debe subrayarse que es inaudita la permanencia aún de esta ley fruto de un contexto político (y tecnológico) tan lejano al actual, y ello a pesar de

1 Cuando la Constitución (art. 8.1) establece que las Fuerzas Armadas tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional; y ordena (art. 30.1) que los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España, parece claro que se está refiriendo al Estado-comunidad, y no al Estado-aparato, de acuerdo con la conocida distinción procedente de MORTATI en la doctrina italiana. De este modo, el secreto para proteger al Estado democrático es el secreto para protegernos a todos, al Estado-comunidad, y no al Estado-aparato. Así, en las SSTS de 4 de abril de 1997 recaídas en el célebre asunto de los “papeles del CESID” se afirma que la Seguridad del Estado “es la de todos los españoles”, y se añade: «pues la seguridad que la Ley de Secretos Oficiales trata de preservar es la del Estado, y no la de sus autoridades y funcionarios, que personalmente puedan estar relacionados con una causa penal».

2 Para una panorámica de esta cuestión, véase CASAL OUBIÑA, D. (2023).

3 La LSO fue desarrollada por el Decreto 242/1969, de 20 de febrero. Además, existen diversas Órdenes Ministeriales de protección de información clasificada, como la Orden ICT/1078/2019, de 21 de octubre, por la que se regula la protección de la información clasificada en el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

varios intentos frustrados de renovación4, situación que ha conducido, en la práctica, a la articulación de categorías adicionales sin cobertura legal adecuada5.

Pero, sobre todo, debe recordarse que la Ley 20/2022, de 19 octubre, de Memoria Democrática, en su disposición final sexta, ordenó al Gobierno a presentar en el plazo de un año a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificación de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre Secretos Oficiales, «con el objetivo de garantizar el derecho de acceso a la información pública de todos los archivos pertenecientes a la Administración General del Estado, y especialmente los referidos a la Guerra de España y la Dictadura, en los términos que prevea dicha ley», plazo que se cumplió el 20 de octubre de 20246.

En todo caso, de acuerdo con la LSO, los secretos oficiales responden a dos categorías. De un lado, tienen carácter secreto, sin necesidad de previa clasificación, las materias así declaradas por Ley –art. 1.2-, ordenándose así una reserva formal de Ley, en coherencia con el principio general de transparencia de la actuación de los poderes públicos7. Un ejemplo de declaración de secreto por norma con rango de

4 Ya en 1995 el Defensor del Pueblo que propuso la aprobación de una nueva regulación legal de los secretos oficiales. Informe anual 1995 a las Cortes Generales, pp. 33 y ss. Así, el Gobierno aprobó el 23 de agosto de 1996 un Anteproyecto de Ley de Secretos Oficiales, pero del cual desistió casi inmediatamente. Para el intento más serio de renovación de la LSO hubo que esperar a la XII Legislatura, en la cual el Grupo Parlamentario Vasco presentó una Proposición de Ley de reforma de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales. BOCG, Congreso de Diputados, Serie B, 16 de septiembre de 2016, Núm. 32-1. El trámite de enmiendas tuvo cuarenta y dos ampliaciones del plazo. La legislatura concluyó cuando el texto estaba pendiente del informe de la Comisión Constitucional, produciéndose su caducidad. Por su parte, en 2022 el Gobierno aprobó un Anteproyecto de Ley de Información Clasificada, que tampoco prosperó, en relación con el cual el propio CTBG emitió un informe crítico el 11 de octubre de 2022.

5 Como las llamadas Orientaciones para la Instrucción de Seguridad del Personal, de 15 de diciembre de 2009, y la Norma NS/04 de Seguridad de la Información, de octubre de 2009, con la introducción de nuevas categorías en la calificación de los documentos clasificados (confidencial, reserva interna, difusión limitada).

6 Con todo, hubo enmiendas al proyecto de ley de memoria democrática orientadas a ordenar directamente la no aplicación de la Ley de Secretos Oficiales a los fondos previos a su entrada en vigor. Enmienda nº 62 del diputado sr. Errejón: «A partir de la entrada en vigor de esta ley, las restricciones de acceso a la información amparadas en la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales y en los Acuerdos de Consejo de Ministros y en virtud de los Acuerdos del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, 17 de marzo y 29 de julio de 1994, 16 de febrero de 1996 y 15 de octubre de 2010, no serán de aplicación con el objetivo de garantizar el derecho de acceso a la información pública de todos los archivos pertenecientes a la Administración General del Estado, y especialmente los referidos a la Guerra de España y la Dictadura». BOCG, Congreso, Núm. 64-3, 14 de diciembre de 2021.

7 El propio artículo 1.1 de la LSO declara que los Órganos del Estado estarán sometidos en su actividad al principio de publicidad, de acuerdo con las normas que rijan su actuación, salvo los casos en que por la naturaleza de la materia sea ésta declarada expresamente «clasificada», cuyo secreto o limitado conocimiento queda amparado por la presente Ley.

ley sería la Ley 11/1995, de 11 de mayo, reguladora de la utilización y control de los créditos destinados a gastos reservados8.

Y, de otro lado, la LSO prevé que podrán ser declaradas «materias clasificadas» los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado –art. 2-, bien jurídico que debe entenderse de acuerdo con la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, la cual establece que la política de defensa tiene por finalidad la protección del conjunto de la sociedad española, de su Constitución, de los valores superiores, principios e instituciones que en ésta se consagran, del Estado social y democrático de derecho, del pleno ejercicio de los derechos y libertades, y de la garantía, independencia e integridad territorial de España. Asimismo, tiene por objetivo contribuir a la preservación de la paz y seguridad internacionales, en el marco de los compromisos contraídos por el Reino de España –art. 2-9.

En relación con la titularidad de esta potestad, la versión inicial de la LSO atribuía la competencia para declarar materias clasificadas a una pluralidad amplia de autoridades (Consejo de Ministros, Ministros, Jefes de Estado Mayor, Embajadores, Gobernadores Civiles...). Sin embargo, de acuerdo con los Pactos de La Moncloa, la reforma efectuada por la Ley 48/1978 reservó la potestad calificadora al Consejo de Ministros y a la Junta de Jefes de Estado Mayor, y precisó que esta competencia no puede ser transferida ni delegada –art. 5-. Además, debe señalarse que la Junta de Jefes de Estado Mayor no existe en la organización actual derivada de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional. Y lo cierto es que la atribución

8 Véase CTBG, R/1006/2021, de 20 de mayo de 2022, sobre uso de determinados fondos reservados.

9 La LSO disponía en su redacción original -art. 2- que podían ser declaradas materias clasificadas aquéllas cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda poner en riesgo la seguridad del Estado “o comprometer los intereses fundamentales de la Nación en materias referentes a la defensa nacional, la paz exterior o el orden constitucional”, y, en tal sentido, se expresó el Decreto 242/1969 – art. 1-. Pero durante la transición política, en los famosos Pactos de la Moncloa, se acordó por las fuerzas políticas del momento la "necesidad de reformar la ley franquista sobre secretos oficiales de 1968, adecuándola a las necesidades de un régimen democrático", para lo cual se contemplaba la revisión de los supuestos legales a partir de los cuales se podría aplicar la calificación de secreto a una materia, en función, únicamente, de la seguridad y defensa del Estado, así como la reducción de los órganos competentes para llevar a cabo tal calificación. Los Pactos de la Moncloa, Presidencia del Gobierno, Madrid, 1977, p. 74. Y, en este sentido, se aprobó -dos meses antes de la Constitución- la Ley 48/1978, de 7 de octubre, que limitó tal declaración a las materias que puedan dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado -coincidiendo precisamente con la expresión utilizada por el art. 105.b CE-, dejando de ser objeto de secreto las materias referentes al orden constitucional y la paz exterior. Sin embargo, esta modificación se relativizó de inmediato, desde el momento en que la Ley Orgánica 6/1980, relativa a los criterios básicos de la defensa nacional y la organización militar, dispuso que la defensa nacional tiene por finalidad garantizar de modo permanente la unidad, soberanía e independencia de España, su integridad territorial y el ordenamiento constitucional (art. 2).

de potestad clasificatoria al Jujem ya había sido cuestionada por la doctrina, al no tratarse de un órgano del Gobierno. Asimismo, aun cuando la LSO no lo explicite, del conjunto del ordenamiento se desprende que, al tratarse de una potestad discrecional, su ejercicio requiere de la necesaria motivación10.

La clasificación de una información como clasificada, en cualquiera de sus dos modalidades de «secreto» y «reservado» en atención al grado de protección que requiera la información clasificada –art. 3-, comporta su sujeción a un régimen jurídico especial de custodia y circulación11.

Así, la LSO (art. 8) establece: «Las calificaciones de secreto o reservado, hechas con arreglo a los términos de la presente Ley y de las disposiciones que reglamentariamente se dicten para su aplicación, determinarán, entre otros, los siguientes efectos:

A) Solamente podrán tener conocimiento de las "materias clasificadas" los órganos y las personas debidamente facultadas para ello y con las formalidades y limitaciones que en cada caso se determinen.

B) La prohibición de acceso y las limitaciones de circulación a personas no autorizadas en locales, lugares o zonas en que radiquen las "materias clasificadas".

C) El personal que sirva en la Administración del Estado y en las Fuerzas Armadas estará obligado a cumplir cuantas medidas se hallen previstas para proteger las "materias clasificadas"».

Y, según el artículo 13, «Las actividades reservadas por declaración de Ley y las "materias clasificadas" no podrán ser comunicadas, difundidas ni publicadas, ni utilizado su contenido fuera de los límites establecidos por la Ley. El incumplimiento de esta limitación será sancionado, si procediere, conforme a las Leyes penales, y por vía disciplinaria, en su caso, considerándose en este último supuesto la infracción como falta muy grave».

De este modo, básicamente, se restringe el acceso a estos documentos a un círculo más o menos restringido de personas cuyas funciones exija este acceso, las cuales

10 Así, lo indicó la STS de 30 de enero de 1998 sobre el caso de los papeles del CESID.

11 La clasificación en dos categorías es problemática desde que España ingresara en la OTAN, pues este organismo internacional cuenta con cuatro clasificaciones distintas (top secret, secret, confidential y restricted). Así, el Reino de España ha firmado diversos acuerdos sobre intercambio de información clasificada con la práctica totalidad de los países aliados, en los que se compromete a dar a los documentos recibidos una protección "equivalente" a la del país de origen. El resultado de esta disfunción ha sido que el Gobierno español ha acabado utilizando en la práctica el sistema de clasificación de la OTAN, sin más base legal para ello que la que ofrecen los acuerdos internacionales.

están sujetas a un deber personal de guardar secreto, que se extiende también a cualquier persona a cuyo conocimiento o poder llegue cualquier materia clasificada, siempre que le conste esta condición –art. 9.1-, y cuyo incumplimiento puede comportar sanciones penales y/o disciplinarias12.

Por lo demás, como es obvio, toda clasificación es cancelable por el propio órgano que acordó la clasificación –art. 7 LSO-, lo que demuestra, una vez más, que el secreto es algo contingente y no esencial a la información relativa a la defensa y seguridad del Estado. Ahora bien, ni LSO ni su Reglamento imponen la fijación de un plazo de duración de la clasificación, que obligue al órgano competente a reconsiderar la clasificación del documento, dando lugar de lo contrario a una degradación de categoría y, en su caso, a una descalificación automática. Por ello, los tribunales señalaron que la descalificación de una información previamente clasificada ha de hacerse de forma expresa, mediante un acto formal, que no es susceptible de ser desvirtuado o sustituido por situaciones de facto, lo cual constituye un importante déficit de la ordenación legal13.

Finalmente, en cuanto al control jurisdiccional, ya la Ley 48/1978, de 7 de octubre, suprimió el precepto -art. 10.2- de la versión original de la LSO destinado a excluir, en aplicación de lo previsto en el art. 40 de la antigua LJCA de 1956, el control de la jurisdicción contencioso-administrativa de las cuestiones que se suscitaran en relación con el ejercicio de la potestad de calificación de materias secretas y reservadas. Pero, sobre todo, en las célebres sentencias de 4 de abril de 1997, recaídas en el conocido caso de los "papeles del Cesid", el Tribunal Supremo vinculó la potestad de clasificación (y desclasificación) a la función de dirección política que la Constitución (art. 97) atribuye al Gobierno, limitando el control de legalidad por parte del Tribunal Supremo cuando el legislador haya definido mediante "conceptos judicialmente asequibles" (expresión con la que parece que se quiere eludir la referencia clásica a los conceptos jurídicos indeterminados) los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política14.

12 El Código Penal de 1995 recogió (art. 598) el tipo básico introducido por la Ley Orgánica 14/1985 en el antiguo Código Penal (art. 135 bis), según el cual: "El que sin propósito de favorecer a una potencia extranjera, se procurare, revelare, falseare o inutilizare información legalmente clasificada como reservada o secreta, relacionada con la seguridad nacional o la defensa nacional o relativa a los medios técnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas o las industrias de interés militar, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años".

13 Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 14 de diciembre de 1995, recaída en el conflicto de jurisdicción número 10/1995-T, planteado entre el Ministerio de Defensa y el Juzgado de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional. Como viene reclamando la doctrina, la futura Ley debería contener una fórmula de desclasificación automática de los archivos cada cierto número de años (25 o 30 años), como ocurre en todos los países civilizados. P. ej., REY MARTÍNEZ (2013: 201).

14 Vid. E. ÁLVAREZ CONDE (1997); B. LOZANO (1997); J. BARATA I MIR (1997); N. GARRIDO CUENCA (1997);

R. LASAGA SANZ (1999); J.J. DIEZ SÁNCHEZ (1999). Crítico con la postura del Tribunal Supremo,

Sin embargo, la jurisprudencia más reciente abre, con buen criterio, la posibilidad de revisión jurisdiccional del fondo de la decisión. Así, el Tribunal Supremo en la STS 140/2023, de 7 de febrero (recurso de casación 8005/2021), sobre una petición de acceso a información relativa a las licencias concedidas para la exportación de armas a Arabia Saudí, que fue denegada en aplicación del citado acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de marzo de 1987, el cual declaró materia clasificada con la calificación de secreto a las actas de las reuniones de la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y Doble Uso, consideró lo siguiente:

«La solicitud de información sobre los detalles de la exportación a Arabia Saudí de los porta-morteros Alakran que se pretende conocer, no justifica suficientemente el interés público esencial que avala tal pretensión, ni poderosas razones sobre la lesión de los derechos fundamentales afectados o los bienes jurídicamente protegidos que determinen el acceso a los detalles de tal operación, mediante el alzamiento de la declaración de "materia clasificada" y secreta de la misma. De modo que no se ha puesto de relieve el carácter innecesario o superfluo de tal confidencialidad, atendida la afectación que concurre a la defensa, a los particulares y a la protección de sus datos, así como a los daños y los perjuicios en el ámbito comercial y económico que se derivarían del acceso a una información de esa naturaleza»15.

Y concluye fijando la siguiente doctrina jurisprudencial: «En lo relativo a la segunda cuestión de interés casacional, debemos señalar que, en el supuesto de tratarse de materia clasificada y calificación de secreta, como es el caso, ha de justificarse suficientemente el interés público esencial que avala tal pretensión de información

MELERO ALONSO (2000: 229) señaló: «El secreto no tiene la entidad suficiente para ser un acto de dirección de la defensa, ya que se limita a garantizar que ciertas actividades no serán conocidas públicamente. Algunas de las actividades materiales que protege el secreto constituyen tipos de actuación administrativa, como el comercio de armas. También tienen carácter administrativo las “sanciones del personal militar” y “las plantillas de personal y de medios y de equipo de las Unidades” (clasificadas como reservadas por el acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, puntos B.6 y B.7 respectivamente). Si se considerase la clasificación como un acto político se estaría dando una incoherencia entre la actividad material protegida y el acto que establece el secreto. El Gobierno dirigiría la defensa a través del acto clasificatorio, pero no por medio de su intervención en las actividades materiales que el secreto protege».

15 Y la sentencia añade: «Téngase en cuenta que se trata de "materia clasificada" que se predica de los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado (artículo 2 de la Ley de secretos oficiales), y en este caso las actas referidas tiene no sólo el carácter de "materia clasificada", sino que también tienen el carácter de secreto, pues a tenor del artículo 3 de la expresada Ley, se admite la calificación, de las materias clasificadas, en dos categorías: secreto y reservado en atención al grado de protección que requieran. Y en el caso examinado tienen el nivel más intenso pues se trata de "materia clasificada" con calificación de secreta».

y las poderosas razones relativas a la lesión de los derechos fundamentales afectados, o los relevantes bienes jurídicamente protegidos, que determinen el acceso a los detalles de tal operación mediante el alzamiento por el Consejo de Ministros de la declaración de "materia clasificada" y secreta.»

Todo lo cual implica, a sensu contrario, que el control jurisdiccional no se ciñe a los aspectos meramente formales o reglados16.

2. Los acuerdos de clasificación del Consejo de Ministros

El Consejo de Ministros ha adoptado diversos acuerdos sobre declaración de materias clasificadas, entre los que destacan los siguientes:

Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, ampliado por Acuerdos de Consejo de Ministros de 17 de marzo y 29 de julio de 1994, por los que se otorga con carácter genérico la clasificación de secreto a una serie de materias relacionadas con la defensa nacional17.

Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de febrero de 1996, por el que se clasifican determinados asuntos y materias con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales, y que extiende la clasificación de «secreto» a “la estructura, organización, medios y técnicas operativas utilizadas en la lucha antiterrorista por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como sus fuentes y cuantas informaciones o datos puedan revelarlas”.

Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2007, por el que se declara la calificación de «secreto» del Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas, la cual comprende, además de los datos contenidos en el propio Catálogo, los equipos, aplicaciones informáticas y sistemas de comunicaciones

16 Por su parte, la reforma de 1978, es el art. 10.2 de la Ley, que establece que la declaración de “materias clasificadas” no afectará al Congreso de los Diputados ni al Senado, que tendrán siempre acceso a cuanta información reclamen, en la forma en que determinen los respectivos Reglamentos y, en su caso, en sesiones secretas. Lo cierto es que, a pesar de lo previsto en la LSO, los Reglamentos parlamentarios no han regulado expresamente esta materia, sino una Resolución de la Presidencia del Congreso de 11 de mayo de 2004 sobre secretos oficiales.

17 Entre otras, las claves y material de cifra criptográfico; el despliegue de unidades y orden de batalla; en general, todos los sistemas de mando, control y comunicaciones, incluidas las redes militares permanentes; las deliberaciones de la Junta de Defensa Nacional, de la Junta de Jefes de Estado Mayor, de los Consejos Superiores de los tres Ejércitos y de la Comisión Delegada del Gobierno para Situaciones de Crisis; la estructura, organización, medios y procedimientos operativos específicos de los servicios de información, así como sus fuentes y cuantas informaciones o datos puedan revelarlas; los estados de eficacia operativa y de moral de las Unidades; los informes y datos estadísticos sobre movimiento de fuerzas, buques o aeronaves militares; las actuaciones de seguridad de vuelo.

inherentes al mismo, así como el nivel de habilitación de las personas que pueden acceder a la información en él contenida.

Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de octubre de 2010, a propuesta del Ministro de Asuntos Exteriores, por el que se otorga con carácter genérico la clasificación de secreto a un amplísimo conjunto de materias que se relacionan, así como a los actos, documentos, informaciones, datos y objetos sobre las mismas, cuya revelación no autorizada puede dañar o poner gravemente en riesgo la seguridad y defensa de España o de sus aliados o amigos así como los intereses políticos, sociales, económicos y comerciales y las relaciones diplomáticas con terceros países18.

Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de junio de 2014, a propuesta del Ministerio de Interior, y claramente inspirado en el acuerdo de 16 de febrero de 1996, mediante este otro se otorga, «con carácter genérico, la clasificación de secreto a la estructura, organización, medios y técnicas operativas utilizados en la lucha contra la delincuencia organizada por las Fuerzas y Cuerpos de

18 La relación es amplísima: Posiciones básicas de España y estrategias en negociaciones políticas, de seguridad, económicas y comerciales que conciernan a los intereses esenciales del Estado tanto en el ámbito bilateral como en la Unión Europea, la Organización del Tratado del Atlántico Norte, el sistema de Naciones Unidas, la Conferencia Iberoamericana u otras Organizaciones y Conferencias Internacionales. 2.- Información sobre posiciones españolas en conflictos internacionales o internos de naturaleza política, social, económica o comercial que puedan comprometer los intereses españoles o su capacidad de interlocución con terceros países. 3.- Información relativa a la actualización de grupos terroristas y movimientos a ellos asociados, delincuencia organizada y tráfico de drogas, personas y armas con implicaciones o ramificaciones en España o en los países con los que España haya suscrito acuerdos sobre dichas materias o mantenga relaciones de amistad. 4.- Información relativa al despliegue de unidades de las Fuerzas Armadas y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado españolas y aliadas tanto en España como en misiones internacionales. 5.- Negociaciones y buenos oficios sobre secuestros y liberación de ciudadanos españoles o extranjeros, así como la información relativa a las extradiciones o traslado de personas condenables. 6.- Contactos de mediación o buenos oficios llevados a cabo por España con terceros países y con grupos y líderes de oposición para facilitar procesos de paz y la promoción o defensa de los derechos humanos. 7.- Protección de Derechos Humanos, con especial incidencia en casos humanitarios especialmente sensibles y las gestiones con terceros países en este ámbito. 8.- Cuestiones de asilo y refugio. 9.- Tramitación de beneplácitos de Jefes de Misión españoles y extranjeros. 10.- Información relativa a las cuestiones que afecten a la soberanía, independencia y a la integridad de España o de países amigos y a las posiciones de España sobre contenciosos de índole territorial inter-estatales o intra-estatales. 11.- Informaciones relativas a la aplicación de Acuerdos bilaterales o multilaterales sobre asuntos de seguridad y defensa suscritos por España, incluidas aquellas relacionadas con sobrevuelos, estancias y escalas de buques y aeronaves. 12.- Asuntos relacionados con los crímenes más graves de trascendencia internacional sobre los que pueda tener jurisdicción la Corte Penal internacional u otros Tribunales Internacionales y aquellos sometidos ante Tribunales españoles. 13.- La información relativa a los preparativos de los viajes de SS.MM. los Reyes y del Presidente del Gobierno y, cuando las circunstancias lo aconsejen, de los Ministros y otras autoridades del Estado. 14.-Las claves y material criptográfico.

Seguridad del Estado, así como sus fuentes y cuantas informaciones o datos puedan revelarlas»19.

Además de la extraordinaria amplitud de las declaraciones “genéricas” de secreto contenidas en los acuerdos reseñados, que desvirtúan en gran medida la reserva formal de ley20, debe señalarse que algunos acuerdos no fueron publicados, de modo que solo se pudo conocer su contenido debido precisamente al ejercicio del derecho de acceso a información pública. Así, el CTBG tiene declarado que los acuerdos de clasificación de materias, en sí mismos, no son secretos21.

3. El acceso a las materias clasificadas constituye un régimen especial

Desde los inicios de su andadura, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno tuvo que afrontar reclamaciones relacionadas con secretos oficiales, planteándose en estos casos la aplicación de la controvertida disposición adicional primera, de acuerdo con la cual: «2. Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información».

Pues bien, incluso desde el restrictivo criterio inicial del CTBG, conforme al cual sólo cuando la norma en cuestión contenga una regulación completa y alternativa del acceso a la información, será de aplicación la citada disposición adicional primera22,

19 El acuerdo se justifica “ante la peligrosidad que hoy en día han alcanzado las actividades ilícitas promovidas por la delincuencia organizada, con el fin de garantizar al máximo la seguridad de cuanto se refiere a la lucha que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado desarrollan en este ámbito”.

20 El principal problema que presentan estas declaraciones es su carácter «genérico» (así calificado expresamente), de tal modo que no recaen sobre informaciones, documentos, expedientes o, si quiera, series documentales concretas, sino sobre tipologías de asuntos o materias genéricas. Piénsese en la abstracción de la declaración como secreto por el acuerdo del Consejo de Ministros de octubre de 2010 de las «Cuestiones de asilo y refugio». En último término, una extensión tan amplia de la potestad de clasificación vendría a vaciar de contenido la reserva de ley para la declaración de materias clasificadas, pues ¿para qué utilizar la ley si el acuerdo del Consejo de Ministros puede tener el mismo alcance?

21 El contenido del acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de octubre de 2010 no se hizo público hasta el 9 de mayo de 2012, con ocasión precisamente de la respuesta a una solicitud de acceso a información pública. Por su parte, el acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de junio de 2014, sólo se conoció tras la resolución del CTBG R/366/2017, de 30 de octubre de 2017, por la que se ordenó al Ministerio de Interior la comunicación del Acuerdo. Lo cierto es que el propio CTBG comprobó que el propio Ministerio del Interior había publicado en su página web otros acuerdos adoptados al amparo de la LSO, concretamente, concretamente, los Acuerdos del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986 y de 16 de febrero de 1996.

22 Criterio Interpretativo 8/2015, de 12 de noviembre de 2015, Aplicación DA 1ª sobre regulaciones especiales del derecho de información. Este criterio ha sido rectificado a partir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 10 de marzo de 2022, ECLI:ES:TS:2022:871)].

era evidente que lo dispuesto en la Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales, constituye un régimen jurídico específico de acceso en la medida en que regula la excepción al principio general de publicidad de la actividad pública y al régimen ordinario de transparencia y acceso a la información. En tal sentido, el CTBG ha reconocido que lo dispuesto en la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre Secretos Oficiales, constituye un régimen jurídico específico de acceso23.

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo24, ya se trate de un régimen completo y alternativo, ya se trate de disposiciones parciales contenidas en normas sectoriales, en principio tal régimen especial, aun siendo de aplicación preferente, no comporta la exclusión de la aplicación supletoria de la LTAIBG, excepto en aquellas previsiones que resulten incompatibles con las especialidades contempladas en la norma sectorial25.

Y esto es justamente lo que sucede con el régimen excepcional ordenado en la Ley 9/1968, sobre Secretos Oficiales, en la que se establece de forma terminante el carácter reservado de los datos e informaciones que sean materias clasificadas, de tal modo que «Solamente podrán tener conocimiento de las "materias clasificadas" los órganos personas debidamente facultadas para ello...» (art. 8:). De este modo, la LSO ordena un régimen jurídico completo y cerrado que excluye toda posibilidad de aplicación supletoria de la LTAIBG.

Y así lo ha entendido el Tribunal Supremo en la STS 714/2023, de 29 de mayo (recurso de casación 373/2022), en la que se declara lo siguiente (fundamento sexto):

«Por tanto, en lo que se refiere al acceso a los datos, documentos e informaciones sobre las que haya recaído la declaración de materia clasificada la Ley 9/1968, sobre secretos oficiales, establece una regulación específica y claramente restrictiva. Y, siendo ello así, la invocación de lo establecido en el artículo 14.1, apartados a/, b/,j/ y k/ y en la disposición adicional primera.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, resulta escasamente operativa.

En efecto, en los distintos apartados del artículo 14.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, se enumeran una serie de limitaciones al derecho de acceso (por razones de seguridad nacional, defensa, secreto profesional, garantía de la

23 CTBG, R/368/2024, de 2 de abril, relativa a información sobre los oficiales generales de los cuerpos militares; R/486/2024, de 29 de abril de 2024, sobre acceso al pliego de prescripciones técnicas de un expediente de contratación llevado a cabo por el Ministerio de Defensa en relación con el mantenimiento de los equipos criptográficos de una serie de misiones en el exterior; R/926/2024, de

23 de agosto, sobre embarcaciones intervenidas a narcotraficantes.

24 STS 314/2021, de 8 de marzo (RC nº 1975/2020); STS 871/2022, de 10 de marzo (ECLI:ES:TS:2022:871).

25 R/134/2022, de 18 de julio, sobre ayudas del Fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas.

confidencialidad,... entre otras) cuya aplicación ha de ser justificada y proporcionada, lo que requiere un adecuado examen de las circunstancias del caso y una ponderación de intereses destinada a comprobar si existe un interés público o privado que justifique el acceso (artículo 14.2 de la Ley 19/2013). Sin embargo, cuando se trata del acceso a datos, documentos e informaciones que constituyan "materias clasificadas", conforme a lo previsto en la Ley sobre secretos oficiales, aquella ponderación de intereses está contenida en la propia Ley 9/1968, que establece ese régimen específico de acceso al que nos venimos refiriendo.

En el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia hemos reseñado la jurisprudencia que delimita el significado y alcance del apartado 2 de la disposición adicional primera de la Ley de transparencia. Sin embargo, acabamos de señalar que cuando se trata de datos, documentos e informaciones sobre las que ha recaído la declaración de materia clasificada, conforme a lo previsto en la Ley 9/1968, sobre secretos oficiales, el régimen de acceso viene establecido en una regulación legal específica y ciertamente más restrictiva que la establecida en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno.

Por ello, de conformidad con lo razonado en aquella jurisprudencia entendemos que en lo que se refiere al acceso a los datos, documentos e informaciones que constituyan "materia clasificada" resulta de aplicación la regulación específica establecida en la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, que prevalece sobre la regulación contenida en los artículos 12, 13 y 14 la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno».

De este modo, se ha de concluir que el régimen jurídico de secretos oficiales desplaza por completo al régimen general de acceso a la información pública codificado en la LTAIBG26. En la medida en que la LSO regula un régimen presidido por la finalidad de preservar la confidencialidad de las informaciones, ello supone la excepción al principio general de publicidad de la actividad pública y al régimen ordinario de transparencia y acceso a la información, de tal modo que la catalogación de una información como materia clasificada comporta la entera exclusión de la LTAIBG, que no es susceptible de aplicación, ni siquiera supletoriamente. Y, en consecuencia, el CTBG carece de competencia para pronunciarse sobre el ejercicio por parte del Consejo de Ministros de la potestad de clasificación (y desclasificación),

26 CTBG, R/368/2024, de 2 de abril, relativa a información sobre los oficiales generales de los cuerpos militares; R/486/2024, de 29 de abril de 2024, sobre acceso al pliego de prescripciones técnicas de un expediente de contratación llevado a cabo por el Ministerio de Defensa en relación con el mantenimiento de los equipos criptográficos de una serie de misiones en el exterior; R/926/2024, de 23 de agosto, sobre embarcaciones intervenidas a narcotraficantes.

que –como se ha señalado antes- la jurisprudencia vincula a la función constitucional de dirección política del Gobierno27.

Así, en este ámbito de materias clasificadas, el CTBG carece de facultades para revisar la decisión de clasificación adoptada por el Consejo de Ministros, que solo corresponde enjuiciar a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Por esta razón, en el caso de que la Administración alegue para denegar el acceso a la información solicitada que esta se encuentra sujeta a una calificación oficial de reserva o secreto en aplicación de la LSO, el examen del asunto por parte del CTBG ha de comenzar necesariamente por la comprobación de tal cuestión, pues de apreciarse la información en cuestión se encuentra efectivamente clasificada, su carácter determinante hace innecesario el análisis de los demás motivos28. Y, una vez identificada una información como materia clasificada, el Consejo se ve obligado a proceder a la desestimación de la reclamación29.

4. La competencia del Consejo de Transparencia para comprobar la pertenencia de la información a una materia clasificada

Ahora bien, aun cuando el CTBG ha admitido que carece de competencia para revisar las declaraciones de clasificación de información adoptadas por el Consejo de Ministros, en cambio, sí se ha declarado competente para valorar si la información solicitada está o no efectivamente cubierta por un acuerdo de clasificación del Consejo de Ministros30.

27 Además, cabe recordar que la Ley de Patrimonio Histórico Español –art. 57.1- dispuso que la autorización para consultar documentos secretos o reservados sólo podrá ser concedida por la autoridad que hizo la respectiva declaración.

28 CTBG, R/96/2022, de 7 de julio, sobre coste e inicio de seguridad privada; R/415/2022, de 3 de noviembre, relativa a documentación vinculada al Sahara Occidental; R/458/2022, de 17 de noviembre, relativa al dispositivo de seguridad implantado para la visita del Rey emérito a Sanxenxo en mayo de 2022; R/153/2023, de 13 de marzo, sobre incidentes en centros penitenciarios; R/563/2023, de 12 de julio, sobre acceso a diversa información sobre incautaciones de drogas y armas en centros penitenciarios; R/945/2023, de 7 de noviembre, sobre acceso a expedientes disciplinarios de la Guardia Civil; CTBG, R/223/2024, de 22 de febrero, sobre acceso a diversos proyectos armamentísticos; R/486/2024, de 29 de abril, sobre acceso al pliego de prescripciones técnicas; R/676/2024, de 21 de junio, sobre informe elaborado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y, en un asunto idéntico, R/681/2024, de 21 de junio.

29 CTBG, R/155/2023, de 14 de marzo, en relación a los envíos de armas al Gobierno de Ucrania; R/746/2023, de 14 de septiembre, sobre número de policías infiltrados en movimientos sociales; R/945/2023, de 7 de noviembre, sobre acceso a expedientes disciplinarios de la Guardia Civil; R/223/2024, de 22 de febrero, sobre acceso a diversos proyectos armamentísticos; R/486/2024, de 29 de abril, sobre acceso al pliego de prescripciones técnicas; R/1044/2024, de 18 de septiembre, sobre comisiones de servicios en el CNP.

30 P. ej., CTBG, R/648/2021, de 10 de marzo de 2022, sobre número de efectivos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que desempeñan sus funciones para la Casa de S.M. el Rey;

Así, en la medida en que el artículo 10.1 de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre Secretos Oficiales, establece que la calificación de una materia en cualquiera de las categorías de “secreto” y “reservado” se “conferirán mediante un acto formal”, el CTBG tiene declarado que no basta la invocación genérica de un acuerdo de clasificación del Consejo de Ministros, sino que es necesario establecer la conexión concreta entre los documentos solicitados y esta calificación31. Es decir, debe acreditarse que las concretas informaciones solicitadas se encuentran formalmente clasificadas como “secreto” o “reservado”, lo que comporta determinar si pueden, en efecto, encuadrarse en las declaraciones de materias clasificadas contenidas en los acuerdos del Consejo de Ministros. Además, debido al alcance abstracto y condicionado de algunas declaraciones, los límites entre información clasificada y no clasificada son más difusos de lo que pudiera parecer32.

A este respecto, el CTBG se ha pronunciado en numerosas ocasiones en supuestos en los que la Administración ha alegado la existencia de información clasificada conforme a las previsiones de la Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales, subrayando que no deben realizarse interpretaciones extensivas de los supuestos contemplados en los acuerdos de clasificación del Consejo de Ministros. De este modo, la invocación de la LSO debe basarse en una motivación rigurosa, con la solvencia necesaria para hacerla valer frente a una solicitud de acceso a la información, sin que quepan aplicaciones genéricas de los acuerdos de clasificación33. Es decir, si bien el CTBG carece de competencia para revisar las

R/92/2022, de 7 de julio, sobre coste e inicio de seguridad privada; R/111/2022, de 11 de julio; R/458/2022, de 17 de noviembre, relativa al dispositivo de seguridad implantado para la visita del Rey emérito a Sanxenxo en mayo de 2022; R/153/2023, de 13 de marzo, sobre incidentes en centros penitenciarios; R/165/2023, de 16 de marzo, sobre drogas intervenidas en centros penitenciarios; R/201/2023, de 27 de marzo, sobre dotaciones policiales en los aeropuertos españoles; R/563/2023, de 12 de julio, sobre acceso a diversa información sobre incautaciones de drogas y armas en centros penitenciarios.

31 CTBG, R/415/2022, de 3 de noviembre, relativa a documentación vinculada al Sahara Occidental.

32 Piénsese que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de octubre de 2010 otorga la clasificación de secreto «a los actos, documentos, informaciones, datos y objetos sobre las mismas, cuya revelación no autorizada puede dañar o poner gravemente en riesgo la seguridad y defensa de España o de sus aliados o amigos, así como los intereses políticos, sociales, económicos y comerciales y las relaciones diplomáticas con terceros países». Es evidente que esta parte se solapa con los límites de la LTAIBG, pero también que su aplicación requiere de un test del perjuicio («cuya revelación no autorizada puede dañar o poner gravemente en riesgo»).

33 CTBG, R/810/2021, de 4 de abril de 2022, sobre relación a los acompañantes del Presidente del Gobierno en viaje oficial; R/415/2022, de 3 de noviembre, relativa a documentación vinculada al Sahara Occidental; R/746/2023, de 14 de septiembre, sobre número de policías infiltrados en movimientos sociales; R/878/2023, de 23 de octubre, en relación con la petición del número de los efectivos destinados a la protección de personalidades públicas y altos cargos; R/676/2024, de 21 de junio, sobre informe elaborado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

declaraciones de clasificación de información adoptadas por el Consejo de Ministros, sí es competente para valorar si la información solicitada está o no cubierta por tales acuerdos34.

Y este modo de proceder del CTBG puede considerarse que está avalado por el Tribunal Supremo, en la STS 714/2023, de 29 de mayo, recurso de casación 373/202235. La sentencia declara lo siguiente (fundamento 6 C):

«El acceso a los datos, documentos e informaciones que constituyen "materias clasificadas" conforme a lo previsto en la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, está sujeto a la regulación específica y ciertamente restrictiva establecida en dicha Ley; de manera que el acceso a tales datos, documentos e informaciones no podrá obtenerse mediante la invocación de los principios y preceptos de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. En cambio, cuando la solicitud de acceso se refiere también a otros documentos que no quedan alcanzados -al menos, no directamente- por la clasificación de secreto, para dilucidar si la denegación de acceso está debidamente justificada en lo que se refiere a estos documentos no debe acudirse a la normativa específica de la Ley de Secretos Oficiales sino a la regulación general del derecho de acceso contenida en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, y, en particular, a los límites al derecho de acceso establecidos en el artículo 14 de esta Ley».

34 Con todo en alguna resolución no se tiene en cuenta esta distinta posición del Consejo. Así, en la R/248/2023, de 14 de abril, sobre determinada intervención de la UCO, a pesar de que la resolución admite que la información solicitada está encuadrada como secreta en el Acuerdo de Ministros de 16 de febrero de 1996 que clasifica de secreto la estructura, organización, medios y técnicas operativas utilizadas en la lucha antiterrorista por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, entra a valorar la justificación de un interés público (que desestima). Así, en el fundamento 6 se dice: «al pretenderse el acceso a una información que ha sido clasificada con el grado de secreto —y no haberse justificado este interés público esencial o las poderosas razones relativas a la lesión de los derechos fundamentales afectados, o los relevantes bienes jurídicamente protegidos (pues las alegaciones del reclamante en este punto resultan insuficientes por genéricas)—, procede la desestimación de la reclamación pues este Consejo carece de facultades para disponer que se conceda el acceso a la misma». En mi opinión, una vez admitida la aplicación al caso del Acuerdo de clasificación, el Consejo no debía realizar una ponderación de intereses, pues ello supondría no aplicar el Acuerdo.

35 En un asunto en el que se pedía acceso a la autorización o licencia concedida para la exportación de munición de artillería fabricada por Expal Systems con destino a los Emiratos Árabes Unidos y/o Arabia Saudí, tras reconocer la clasificación de secreto sólo recae sobre los informes de la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y de Doble Uso, siendo la autorización necesariamente posterior a las actas de Junta Ministerial, no queda alcanzada -al menos, no directamente- por la clasificación de secreto que afecta a las propias actas de la JIMDDU y sus anexos.

5. Ejemplos de la actuación del CTBG

Destacan diversas resoluciones del CTBG en la que se aprecia que el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 28 de noviembre de 1986, por el que se clasifican determinados asuntos y materias con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales, ampliado por Acuerdos del Consejo de Ministros de 17 de marzo y 29 de julio de 1994, tiene por finalidad “proteger la seguridad y la defensa del Estado” y que, en coherencia con ello, la totalidad de las clasificaciones que se formulan tienen por objeto informaciones referidas a las Fuerzas Armadas y están vinculadas a la seguridad y la defensa nacional. En consecuencia, no cabe entender que el carácter reservado que en el mencionado Acuerdo se confiere a «[l]os planes de seguridad de Instituciones y organismos públicos así como de las Unidades, Centros u Organismos de las Fuerzas Armadas y de los Centros de Producción de material de guerra», o a «[l]os planes de protección de todas aquellas personas sometidas a la misma, específicamente los de las autoridades y de los miembros de las Fuerzas Armadas», abarque también, de modo genérico, a todos los planes de protección de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, «pues ello comportaría una interpretación extensiva de una excepción que sería contraria al principio general de nuestro derecho que demanda una interpretación estricta de las mismas; demanda de interpretación estricta que, (…), resulta aún más enérgica al afectar al deber general de transparencia de los poderes públicos dimanante del principio democrático y comportar una limitación de un derecho de rango constitucional, como es el derecho de acceso a la información pública»36.

De modo similar, a propósito de una petición de información sobre el rango y la situación administrativa de los oficiales generales de los cuatro cuerpos militares, ante la alegación de la aplicación de la clasificación (Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986) con carácter genérico de reservado a «[l]as plantillas de personal y de medios y de equipo de las Unidades», el CTBG consideró que resulta difícilmente encuadrable en tal supuesto, pues no se está solicitando, así, información sobre el número de efectivos, organización y medios disponibles de cada unidad que es la que pretende protegerse al clasificar como reservada la información referida a «plantillas de personal y de medios y de equipo de las Unidades», en la medida en que puede implicar un perjuicio y un riesgo para la

36 CTBG, R/648/2021, de 10 de marzo de 2022, sobre número de efectivos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que desempeñan sus funciones para la Casa de S.M. el Rey; R/92/2022, de 7 de julio, sobre coste e inicio de seguridad privada; R/111/2022, de 11 de julio; R/458/2022, de 17 de noviembre, relativa al dispositivo de seguridad implantado para la visita del Rey emérito a Sanxenxo en mayo de 2022; R/153/2023, de 13 de marzo, sobre incidentes en centros penitenciarios; R/165/2023, de 16 de marzo, sobre drogas intervenidas en centros penitenciarios; R/201/2023, de 27 de marzo, sobre dotaciones policiales en los aeropuertos españoles. Por su parte, la R/563/2023, de 12 de julio, sobre acceso a diversa información sobre incautaciones de drogas y armas en centros penitenciarios, hace extensiva esta consideración a los planes de protección de instituciones penitenciarias y centros de inserción social.

operatividad y la seguridad de tales unidades37. En la misma línea, el CTBG ha apreciado que la referencia a «unidades» del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986 no es de aplicación al personal de dos hospitales militares, pues ello supondría una interpretación extensiva de lo dispuesto con carácter excepcional en tales acuerdos38.

Igualmente, el CTBG tiene declarado que es insuficiente una mera invocación genérica del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986 para excluir la aplicación de la LTAIBG en relación con los viajes del Presidente del Gobierno y altos cargos y autoridades del Estado realizados con cargo a fondos públicos. Y, con independencia de que se pueda poner en duda que el Acuerdo invocado resulte aplicable en todos sus elementos a la utilización de aeronaves militares con fines civiles, es evidente que el alcance de lo clasificado como secreto o reservado no se extiende a la información solicitada, pues no versa sobre informes y datos estadísticos de las aeronaves ni sobre los planes de protección de personas, sino sobre la identidad de los acompañantes del Presidente del Gobierno en un viaje oficial39.

Asimismo, el CTBG ha apreciado que el acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de febrero de 1996, por el que se declara secreta la «estructura, organización, medios y técnicas operativas utilizadas en la lucha antiterrorista por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como sus fuentes y cuánta información datos puedan revelarlas», en la medida en que se refiere a una estructura, organización, medios y técnicas operativas concretos y específicos, esto es los destinados a la lucha antiterrorista, no puede entenderse aplicable para extender el carácter de secreto a

37 CTBG, R/368/2024, de 2 de abril, relativa a información sobre los oficiales generales de los cuerpos militares. Conclusión que se ve corroborada por el hecho de que la información solicitada, a excepción de la relativa al «pase a la situación de excedencia por razón de violencia de género y de ésta a cualquier otra» se ha de publicar en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa por mandato expreso del Real Decreto 1111/2015, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de adquisición y pérdida de la condición de militar y situaciones administrativas de los militares profesionales. De modo similar, R/1143/2024, de 15 de octubre, sobre número de agentes de policía destinados en Navarra, País Vasco y Cataluña desde 2017.

38 CTBG, R/1017/2023, de 24 de noviembre, sobre plantilla personal estatutario de hospitales militares.

39 Así, ya se expresó en las pioneras R/429/2015 y R/509/2015, ambas de 15 de febrero de 2016, y relativas al listado de los pasajeros que han acompañado a las autoridades transportadas por la flota del Grupo 45 de la Fuerza Aérea Española. Igualmente, R/573/2018, de 20 de diciembre, sobre viaje oficial del Presidente del Gobierno a varios países de Sudamérica en 2018; R/8/2019, de 25 de marzo, relativa a datos de los acompañantes del Presidente del Gobierno en viaje oficial a Cuba; R/745/2021, de 25 de marzo de 2022 y 897/2021, de 4 de mayo de 2022, ambas sobre viajes del Presidente del Gobierno y su comitiva a Estados Unidos en julio y septiembre de 2021.

los catálogos de puestos de trabajo de la policía nacional y sus reclasificaciones40. Como tampoco puede extenderse dicho acuerdo al protocolo de uso de las pistolas eléctricas táser o de los dispositivos conductores de energía para ser utilizados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, descartándose el carácter reservado de tal información41.

Por su parte, en relación con la información relativa a infraestructuras críticas, debe señalarse que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2007 declaró la calificación de «secreto» del Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas, la cual comprende, además de los datos contenidos en el propio Catálogo, los equipos, aplicaciones informáticas y sistemas de comunicaciones inherentes al mismo, así como el nivel de habilitación de las personas que pueden acceder a la información en él contenida. Asimismo, de acuerdo con la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas, se entiende por «información sensible sobre protección de infraestructuras estratégicas», los datos específicos sobre infraestructuras estratégicas que, de revelarse, podrían utilizarse para planear y llevar a cabo acciones cuyo objetivo sea provocar la perturbación o la destrucción de éstas [art.

2.l)]. Y, además, el Real Decreto 704/2011, de 20 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de protección de las infraestructuras críticas, recuerda la clasificación de secreto del Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas, efectuada por el indicado Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2007 (art. 4.3).

Ahora bien, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la aplicación del carácter secreto del Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas en la STS 1256/2021, de 25 de marzo (ECLI:ES:TS:2021:1256):

“Por tanto, la confidencialidad que proclama el artículo 4.3 del RD 704/2011 se extiende únicamente a las infraestructuras clasificadas por el Ministerio del Interior como estratégicas y críticas e incluidas en el Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas, sin que se haya acreditado en las actuaciones que los puentes de ferrocarril a los que se refiere la información solicitada, todos o alguno de ellos, tengan esa clasificación y estén incluidos en el Catálogo, por lo que debemos rechazar las críticas que efectúa el Abogado del Estado a la sentencia impugnada por excluir los puentes de ferrocarril como infraestructuras estratégicas protegidas por la confidencialidad establecida por los artículos 3 y 4 del citado Reglamento.”»42

40 CTBG, R/230/2023, de 4 de abril, expedientes de reclasificación de la RPT de la Dirección General de la Policía.

41 CTBG, R/389/2023, de 20 de mayo; R/1023/2023, de 28 de noviembre.

42 En el mismo sentido, la Audiencia Nacional declaró: «no basta con que determinada información tenga relación con infraestructuras así clasificadas para que deba denegarse el derecho a la

En tal sentido, el CTBG tiene declarado que la invocación del carácter estratégico o crítico de una infraestructura ha de ser acreditada por quien lo alega. Es decir, debe aportarse en el procedimiento por parte de la Administración (única que puede hacerlo) alguna evidencia de que las instalaciones en cuestión han sido clasificadas, en su totalidad o en parte, como estratégicas o críticas por el órgano competente para ello y con arreglo a las previsiones de la mencionada Ley, o bien su inclusión en el Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas43.

De otro lado, el CTBG ha apreciado que, si bien es cierto que la infiltración de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en movimientos sociales constituye una técnica operativa que permite obtener información que pueda ser relevante en la lucha contra la delincuencia, también lo es que facilitar un número global anual de agentes que estuvieron o están infiltrados, sin mayor especificación o desglose, no supone facilitar una información que desvele la estructura u organización o los medios y técnicas operativas utilizadas en la lucha contra la delincuencia organizada o la lucha antiterrorista, que es la información clasificada por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de junio de 2014, por el que se clasifican determinados asuntos y materias respecto a la lucha contra la delincuencia organizada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad44.

Asimismo, el CTBG ha declarado que la exigencia de un acto formal de clasificación es también aplicable, con mayor razón, a las categorías adicionales previstas en las Normas de la Autoridad Nacional para la protección de la información clasificada (aprobadas por el Director del Centro Nacional de Inteligencia), por las que se añaden a los grados de secreto y reservado, dos nuevos grados de protección: confidencial y de difusión limitada45. Por tanto, debe ponerse en conocimiento del CTBG el acto formal que ha clasificado la información cuyo acceso se pretende

información. Deberá justificarse, al menos someramente, por qué los datos contenidos en los informes, por el nivel de detalle o por su carácter sensible, pueden comprometer la seguridad pública en el caso de difundirse» (SAN de 17 de junio de 2020, Sección 7ª, recurso de apelación n° 70/2019).

43 CTBG, R/111/2022, de 11 de julio, relativa al Puerto de Santander; R/294/2024, de 11 de marzo, sobre incidencias en página web durante jornada electoral; R/579/2024, de 28 de mayo, sobre la Autoridad Portuaria de A Coruña. En el mismo sentido, la sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ Cataluña tanto en la sentencia 2097/2023, de 7 de junio (recurso 534/2021), como en la sentencia 924/2024, de 20 de marzo (recurso 3876/2021), descartó la aplicación de la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas, puesto que la garantía de confidencialidad sobre instalaciones estratégicas se refiere a las que están catalogadas como tales, no constando que las instalaciones de distribución eléctrica en cuestión formen parten del Catálogo.

44 CTBG, R/746/2023, de 14 de septiembre, sobre número de policías infiltrados en movimientos sociales.

45 CTBG, CTBG, R/824/2023, de 5 de octubre, relativa a instrucción sobre asignación de servicios de protección a personas.

como información clasificada de difusión limitada o confidencial, a fin de verificar, al menos, la existencia de un acto formal dictado por órgano competente, o, al menos especificar qué parámetros de las mencionadas normas de la Autoridad de protección de la información clasificada conducen a la consideración de la información como confidencial o de difusión limitada46.

Y, finalmente, en relación con los contratos en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, si bien la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, admite que el «órgano de contratación podrá no publicar determinada información relativa a la adjudicación del contrato, justificándolo debidamente en el expediente, siempre que su divulgación pueda constituir un obstáculo para aplicar la legislación, sea contraria al interés público, en particular a los intereses de defensa o la seguridad interior o perjudique los intereses comerciales legítimos de candidatos o licitadores públicos o privados, o pueda perjudicar la competencia leal entre ellos», cuando se ha alegado dicho precepto para denegar el acceso a información contractual, el CTBG ha requerido que se aporte la acreditación de que en relación con los contratos a los que se refiere la solicitud de información se haya adoptado el acuerdo de no publicación de la adjudicación con la debida justificación en el expediente, tal y como exige la Ley47.

Por lo demás, el hecho de apreciar que la información en cuestión no se encuentre efectivamente clasificada no significa evidentemente que sea accesible, sino que será de aplicación la LTAIBG y la metodología del doble test del daño y ponderación de intereses. Así, el CTBG expresó sus dudas razonables sobre si toda la información referida a la cualificación técnica exclusiva de una empresa contratista del Misterio de Defensa en materia de integración de sistemas tecnológicos de inteligencia al servicio de las fuerzas armadas puede considerarse incluida en la calificación de materia reservada en virtud de las previsiones del apartado segundo letra e) («La producción, adquisición, suministros y transportes de armamento, munición y material bélico») y el apartado tercero del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986. No obstante, el CTBG admitió que revelar las capacidades técnicas exclusivas de una empresa que ha desarrollado un sistema de inteligencia que ha sido seleccionado para realizar una prueba de cara a su contratación por las fuerzas armadas, afectaría de modo indubitado a las exigencias de reserva necesarias para garantizar su eficaz funcionamiento, en el caso de que dicho sistema acabe siendo finalmente implantado. De ahí que no quepa negar que el acceso pleno a tales informaciones supondría un perjuicio cierto para la defensa y la

46 CTBG, R/192/2024, de 16 de febrero, sobre acceso a una instrucción sobre tratamiento de quejas y sugerencias.

47 CTBG, R/837/2021, de 20 de abril de 2022, sobre compra y uso de pelotas de goma por la Policía Nacional.

seguridad nacional y que, por tanto, afecta a los límites de las letras a) y b) del artículo

14.1 LTAIBG48.

6. Otras posibles intervenciones del Consejo de Transparencia

Como se ha señalado antes, si el CTBG constata que la información reclamada se encuentra efectivamente clasificada se ve obligado a desestimar la reclamación, pues carece de competencia para ordenar la desclasificación de información. Sin embargo, ello no significa necesariamente que el CTBG no pueda desarrollar otro tipo de intervención. Así, con ocasión del inicio de tramitación del Anteproyecto de Ley de Información Clasificada de 2022, el propio CTBG emitió un informe (de 11 de octubre de 2022) en el que formuló dos sugerencias de interés49.

De un lado, expresó que se debería reconocer expresamente al CTBG la competencia para instar la desclasificación de informaciones cuando, estando conociendo de una reclamación que tenga por objeto informaciones clasificadas (en las categorías de «Confidencial» y «Restringido»), albergue dudas fundadas sobre la justificación de la clasificación o de su mantenimiento en el tiempo50.

Y, de otro lado, con el fin de reforzar la eficacia práctica de la garantía judicial ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, el CTBG propuso que se valore el reconocimiento al CTBG de legitimación de para interponer el recurso contencioso, en tanto que autoridad independiente garante del ejercicio del derecho de acceso a la información. Y, en defensa de la propuesta, el CTBG señaló que el otorgamiento de legitimación específica para promover el recurso contencioso-administrativo a una autoridad independiente no es ajeno a nuestro ordenamiento51.

48 R/246/2024, de 28 de febrero, sobre expediente de contratación pública en el ámbito de inteligencia de las Fuerzas Armadas.

49 Para el CTBG, «La atribución de la competencia de control jurisdiccional en exclusiva al Tribunal Supremo, que viene en gran medida determinada por la condición de las autoridades de clasificación, comporta un alto nivel de garantía en la fiscalización de la regularidad de las decisiones de clasificación de la información. Sin embargo, no puede desconocerse que la complejidad, los costes y la duración de los procedimientos ante el Tribunal Supremo pueden resultar disuasorios para el ciudadano medio y, como consecuencia de ello, restar eficacia práctica a la garantía judicial».

50 Vid. BLANES CLIMENT, M. A. (2023).

51 Así, el actual artículo 127 bis LJCA, introducido por la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, prevé un procedimiento especial para la garantía de la unidad de mercado que únicamente puede ser promovido por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. Y esta atribución de legitimación a la CNMC ex lege ha sido avalada por el Tribunal Constitucional, en la STC 110/2017, de 5 de octubre, en la que se indica que «La legitimación de la CNMC se fundamenta, así, en la defensa y promoción de aquellos fines de los que el ordenamiento jurídico le hace garante, fines que se insertan en la protección de intereses generales vinculados con la garantía y defensa de objetivos

Esperemos que, de seguir el texto su tramitación, el Gobierno (en el proyecto de ley) o las Cortes Generales (en su tramitación parlamentaria) asuman esta razonable propuesta del CTBG, que no hace sino reforzar la vía del control jurisdiccional, sobre todo teniendo en cuenta que, al no aplicarse la LTAIBG, la legitimación para instar el control jurisdiccional se limita exclusivamente a las personas directamente afectadas.

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