Desafíos del modelo de transparencia y acceso a información pública en Chile

1.- Introducción

El 20 de abril de 2009 entró en vigor la Ley N°20.285 sobre Acceso a Información Pública (Ley de Transparencia), piedra angular del modelo de transparencia de Chile, que posibilitó un cambio cultural de la ciudadanía, en aras de la rendición de cuentas y el control social. Si bien se trató de un avance limitado en varios aspectos, se ajustó a las posibilidades que ofrecía la madurez institucional del país en ese momento, respondiendo a una lógica de gradualidad.

Hoy, a más de 15 años de este suceso, el modelo está superado. A partir de una revisión de la normativa, jurisprudencia y doctrina aplicable, así como de un análisis estadístico de las principales cifras de este quindenio (que va desde el 20 de abril de 2009 al 20 de abril de 2024)1, esta investigación buscará primeramente describir el actual modelo de transparencia.

Luego, se abordará una selección de las principales carencias y desafíos del modelo2, los cuales no han sido abordados adecuadamente en el proyecto de ley boletín número 12.100-07 (PDL Transparencia 2.0), principal iniciativa de reforma a la Ley de Transparencia3. Específicamente, se analizará la necesidad de incorporar al régimen general de transparencia al poder legislativo, judicial y a los órganos autónomos constitucionales; fortalecer la transparencia activa utilizando la tecnología disponible; y regular adecuadamente el régimen de publicidad de las comunicaciones electrónicas de funcionarios públicos.

1 Todos los datos estadísticos de la presente investigación son de este período de 15 años, salvo que expresamente se señale lo contrario.

2Por motivos de limitación de extensión, no desarrollaremos una serie de desafíos que estimamos también prioritarios, tales como aumentar los estándares de transparencia de privados que reciben recursos públicos, regular adecuadamente la inexistencia de la información requerida (hoy usada como causal de reserva no escrita), perfeccionar la regulación del gobierno corporativo del Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia y de su sistema sancionatorio, actualizar la política de gestión de archivos del Estado y avanzar en la implementación de la Ley de Digitalización del Estado.

3 Históricamente, se han presentado otras iniciativas de reforma a la Ley de Transparencia, ninguna de las cuales ha avanzado mayormente en su tramitación, tales como los proyectos de ley boletines números 6.578-07, 6.705-07, 7.006-07, 7.686-07, 9.629-19, 9.981-07, 10.003-07, 11.081-31, 11.697-07,

15.478-06, 15.574-06, 16.358-35, 16.461-36, 17.212-04, y 17.179-04.

2.- Modelo actual de transparencia 2.1.- Origen

El año 2005, Chile incorporó expresamente a su Constitución4 los principios de publicidad y transparencia y de probidad de la función pública5. Ello, en el marco del caso “Claude Reyes”, cuyo origen se remonta a una denuncia de 1998, y que fue ventilado en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)6, la terminaría declarando el año 2006 que, previo a la indicada reforma constitucional de 2005, el derecho de acceso a la información pública (DAI) ya era un derecho constitucional que estaba implícito en la carta fundamental.

Este avance dio un impulso que finalizaría con la aprobación de la Ley de Transparencia que fue publicada el 20 de agosto de 2008, siendo la primera ley de transparencia del país, la cual creó una institucionalidad garante del DAI: el Consejo para la Transparencia (CPLT). Esta ley tuvo un período de vacancia de 8 meses, entrando plenamente en vigor el 20 de abril de 2009, fecha en que el CPLT entró en funciones.

2.2.- El Consejo para la Transparencia

De conformidad con el artículo 31 de la Ley de Transparencia, el CPLT es “una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio”. De lo transcrito, puede apreciarse que la institucionalidad garante del DAI es autónoma. Su autonomía viene dada primeramente por tratarse de una persona jurídica independiente con propio patrimonio. Es decir, no es un servicio dentro de un ministerio, cuyo presupuesto se enmarque en el de este (con las restricciones que ello conlleva). La lógica de lo anterior es que el CPLT fiscaliza a los ministerios en el cumplimiento de sus obligaciones de transparencia y los puede sancionar, por lo tanto, para desarrollar esa labor con independencia, mal podría depender de alguno de estos y estar bajo las directrices del mismo gobierno que tiene que fiscalizar7.

Otra manifestación de su autonomía se verifica en el diseño del sistema de nombramiento y remoción de los consejeros que forman parte del Consejo Directivo, que es su órgano de dirección y administración superior. En este sistema participan

4 Constitución Política de la República de Chile, 2005, artículo 8.

5 Ley N° 20.050, 2005.

6 Corte IDH, 19.09.2006, Caso Claude Reyes y otros vs Chile (Fondo, Reparaciones y Costas).

7 Vergara (2017: 46). En el mismo sentido, Historia de la Ley N° 20.285, 2008, p. 347, en que se señala que “el Consejo es un órgano con una autonomía reforzada, tanto del Ejecutivo como de otros órganos, como la Contraloría General de la República”.

los tres poderes del Estado, ejecutivo, legislativo y judicial, materializándose la lógica

de “controles cruzados” o “check and balance”8.

De conformidad al artículo 36 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo es integrado por cuatro consejeros designados por el Presidente de la República, previo acuerdo del Senado, adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio. Los consejeros duran seis años en sus cargos pudiendo ser designados sólo para un nuevo período y se renuevan por parcialidades de tres años. El Presidente del Consejo Directivo se elige de entre sus miembros, siendo la presidencia rotativa y durando dieciocho meses.

En cuanto a su remoción, el artículo 38 de la Ley de Transparencia, establece que los consejeros serán removidos por la Corte Suprema (CS), a requerimiento del Presidente de la República, de la Cámara de Diputados mediante acuerdo adoptado por simple mayoría, o a petición de diez diputados, por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. Asimismo, el legislador otorgó tal importancia al procedimiento de remoción, que la CS solo puede conocer del asunto en pleno especialmente convocado al efecto y para acordar la remoción reunir el voto conforme de la mayoría de sus miembros en ejercicio.

Para el cumplimiento de su misión, el CPLT tiene facultades normativas, fiscalizadoras y sancionatorias. Su facultad normativa, viene dada principalmente por su capacidad de dictar instrucciones generales para la correcta aplicación de la Ley de Transparencia, que son vinculantes para los sujetos obligados a su cumplimiento. Así, por ejemplo, recientemente ha dictado las instrucciones generales sobre la causal de reserva de información “distracción indebida de las funciones del órgano”9, de transparencia activa10, y sobre derivación y prórroga11. Además, tiene la atribución de proponer al Presidente de la República y al Congreso Nacional, en su caso, las normas, instructivos y demás perfeccionamientos normativos que estime necesarios para asegurar la transparencia y el acceso a la información. A lo anterior, se suma su facultad de evacuar pronunciamientos jurídicos y requerir a los sujetos obligados que ajusten sus procedimientos a la Ley de Transparencia12.

8 Leturia y Villanueva (2022: 24-25).

9 Resolución Exenta N° 491 de 09 de diciembre de 2022 del CPLT.

10 Resolución Exenta N° 500 de 09 de diciembre de 2022 del CPLT.

11 Resolución Exenta N° 590 de 18 de diciembre de 2023 del CPLT.

12 Artículo 33 Ley de Transparencia. “El Consejo tendrá las siguientes funciones y atribuciones: (…) d) Dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la legislación sobre transparencia y acceso a la información por parte de los órganos de la Administración del Estado, y requerir a éstos para que ajusten sus procedimientos y sistemas de atención de público a dicha legislación (…) f) Proponer al Presidente de

La facultad normativa es otra expresión de su autonomía, por cuanto las instrucciones generales, pronunciamientos y en general las resoluciones que el CPLT dicta, no están sujetos a toma de razón de la Contraloría General de la República (CGR) 13 u otro trámite de control externo.

Su facultad fiscalizadora dice relación con su rol de vigilancia a los sujetos obligados por la Ley de Transparencia, tanto respecto de su cumplimiento con el DAI de la ciudadanía, como con sus obligaciones de transparencia activa14.

Y, por último, su facultad sancionatoria es la potestad que le concede la Ley de Transparencia para aplicar sanciones en caso de constatar infracciones a la misma. Estas sanciones se aplican ya sea como resultado del fallo de los casos que conoce (amparos o reclamos) o de procesos de fiscalización. Tratándose de infracciones al DAI, las multas pueden ir desde el 20% al 50% de la remuneración del jefe de servicio del órgano requerido de información. Sin embargo, en caso de que este persista en la no entrega oportuna de información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución firme, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días. Tratándose de infracciones a obligaciones de transparencia activa, las multas pueden ir desde el 20% al 50% de la remuneración de los funcionarios responsables de la infracción15.

Dichas sanciones deben ser publicadas en la página web del servicio en que ejerce sus funciones el funcionario sancionado y en la del CPLT. Toda ellas se aplican previa instrucción de sumario administrativo o investigación sumaria16.

De conformidad con el artículo 32 de la Ley de Transparencia, el objeto del CPLT es “promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información”. De lo

la República y al Congreso Nacional, en su caso, las normas, instructivos y demás perfeccionamientos normativos para asegurar la transparencia y el acceso a la información. ”.

13 Artículo 43 inciso 6 de la Ley de Transparencia. “Las resoluciones del Consejo estarán exentas del trámite de toma de razón por la Contraloría General de la República”.

14 Artículos 11 letra i) (principio de control), 32 y 33 letra a) de la Ley de Transparencia.

15 Artículo 33 letra a) y Título VI de la Ley de Transparencia.

16 Artículos 48 y 49 de la Ley de Transparencia.

transcrito se sigue que el CPLT tiene tres áreas de acción: garantizar, fiscalizar y promover17.

2.2.1. Garantizar

En materia de garantía del DAI, el CPLT conoce y falla los casos en que se alega que una entidad pública obligada a cumplir la Ley de Transparencia lo ha vulnerado. Estos casos pueden ser de dos tipos: amparos; cuando se alega que una solicitud de acceso a información (SAI) es respondida insatisfactoriamente por éstas o no es respondida del todo; o reclamos, cuando se alega que éstas no mantienen publicada y actualizada la información que dicha ley mandata que sea puesta a disposición del público (obligaciones de transparencia activa).

Un hito crucial en materia del rol garante del CPLT fue la creación del Portal de Transparencia del Estado (PTE) en 2013, herramienta a través de la cual la ciudadanía puede realizar SAI, revisar transparencia activa o iniciar amparos y presentar reclamos, respecto de más de 1.000 órganos de la Administración del Estado. Desde su creación, el PTE ha recibido 42.633.163 visitas y se han dirigido por su intermedio

1.935.408 de SAI, datos que sugieren una consolidación de una cultura ciudadana de transparencia.

En lo que respecta exclusivamente a las SAI, se puede apreciar un aumento gradual con el paso del tiempo, observándose tres momentos en que se evidencia dicho incremento. La primera alza en la presentación de SAI se observa notoriamente en el período 2013-2017, iniciando el 2013 con cerca de 3.000 SAI y terminando el 2017 con aproximadamente 170.000. Luego, en un segundo período entre los años 2018- 2022, el número de SAI se estabiliza por sobre las 200.000 anuales, verificándose un alza gradual a medida que avanzaba el tiempo, aunque menos abrupta que en el período anterior. En el detalle, el 2018 cerró con poco más de 200.000 SAI, cifra que el 2022 aumentó a más de 260.000. Finalmente, se observa un tercer período, a partir del 2023, en que se traspasa la barrera de las 300.000 SAI anuales, límite que se proyecta va a ser sobrepasado en los años siguientes.

En cuanto a los casos (amparos y reclamos) conocidos históricamente por el CPLT desde su creación en 2009, se llega a 87.305 casos, de los cuales 70.951 fueron amparos y 16.354 reclamos. Si se analiza la cantidad de casos ingresados año a año, se evidencia un patrón de aumento estable, cuyo promedio interanual es de un 26%.

17 Las secciones 2.2.1, 2.2.2, y 2.2.3 fueron elaborados a partir de la presentación de CPLT, 2025. 15 años CPLT Fortaleciendo y liderando la Transparencia en Chile 2009-2024. Santiago: Consejo para la Transparencia.

En cuanto al plazo de resolución de dichos casos, puede apreciarse que, a pesar de haber un aumento significativo de ingresos año a año, el tiempo que tardó el CPLT en resolverlos se mantuvo dentro del rango de 49 a 98 días, promediando 75 días por caso, lo cual estimamos acotado para un procedimiento administrativo.

Respecto a las decisiones del CPLT sobre dichos casos, se destaca que, en una etapa temprana de resolución, un 40% fue declarado inadmisible y un 25% fue resuelto prematura y ágilmente a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Este se basa en la comunicación directa con los órganos requeridos, disminuyendo los tiempos de tramitación totales. Asimismo, de aquel 35% restante de casos que siguieron el proceso de tramitación ordinario, un 70% fue acogido total o parcialmente.

En lo que respecta a la revisión de las decisiones del CPLT por los Tribunales Superiores de Justicia, vía reclamo de ilegalidad, recursos de queja o protección, acción de inaplicabilidad, entre otros, se destaca que, aproximadamente, solo el 20% ha sido acogido total o parcialmente, lo que refuerza la jurisprudencia emanada del CPLT, confirmada en un 80% de los casos por las cortes.

2.2.2.- Fiscalizar

En cuanto a su rol fiscalizador, el CPLT ha vigilado a los sujetos obligados por la Ley de Transparencia, tanto respecto de su cumplimiento con el derecho de la ciudadanía a acceder a información a través de SAI, como con sus obligaciones de transparencia activa. Ello a través de procesos de análisis orientados a la objetividad y oportunidad, aplicados en los tres niveles de gobierno: central, regional y local.

A partir del año 2010, el CPLT implementó un programa de fiscalizaciones, partiendo con 269, cifra que subió en 2023 a cerca de 2.000, presentando un aumento promedio interanual de 25% en el número total de fiscalizaciones. Esto se traduce en la realización de cerca de 19.000 fiscalizaciones en la historia del CPLT, con un universo de más de 1.100 órganos fiscalizados en la actualidad.

Ya sea como resultado del incumplimiento de las decisiones del CPLT o de fiscalizaciones, a lo largo de su historia, el CPLT ha instruido más de 600 procedimientos sancionatorios, de los cuales, aproximadamente, un 23,5% han sido a órganos del nivel central, un 0,5% a nivel regional (gobernaciones regionales) y un 76% a nivel local (municipalidades, corporaciones y asociaciones municipales). En cuanto a la distribución territorial de los órganos sancionados, la mayor cantidad de procedimientos coincide con las grandes urbes del país, siendo el 30% a órganos de la Región Metropolitana, el 11% en la Región del Biobío, el 10% en la Región de los Lagos y el 8% a aquellos pertenecientes a la Región de Valparaíso.

Los referidos procedimientos sancionatorios han resultado en sanciones en cerca del 70% de los casos. Del total de ellas, un 10% han sido impuestas a órganos del

nivel central, y un 90% a nivel local (los órganos de nivel regional no registran sanciones).

2.2.3.- Promover

En relación con la función promotora del CPLT, desde su creación en 2009, éste ha realizado cerca de 1.500 actividades de capacitación a la ciudadanía, orientadas a promover la transparencia en la función pública, la publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado y el DAI. Estas actividades han tenido un total de más de 72.000 beneficiarios, entre los que se distinguen los encargados de transparencia de los órganos obligados al cumplimiento de la Ley de Transparencia, conocidos como “enlaces de transparencia” y cuya capacitación es fundamental para el aumento de los estándares de transparencia del país, pues son justamente ellos quienes contestan las SAI y mantienen actualizada la información institucional en la web del servicio respectivo.

Adicionalmente, desde su creación, el CPLT ha mantenido canales de atención ciudadana, destinados a resolver consultas tanto de los organismos que están sujetos al cumplimiento de la Ley de Transparencia, como de la ciudadanía en general. El ingreso de consultas a través de dichos canales ha crecido exponencialmente a lo largo de los años, según se aprecia en el Cuadro 1 siguiente.

Cuadro 1. Consultas por año

Año Consultas 2009 1.996 2010 4.870 2011 8.010 2012 7.543 2013 7.902 2014 7.022 2015 7.561 2016 7.484 2017 7.821 2018 7.171 2019 10.736 2020 11.013 2021 16.293 2022 17.321 2023 26.277 2024 9.117 TOTAL 158.137

Fuente: elaboración propia a partir de la figura N°30 del libro CPLT, 2025. 15 años CPLT Fortaleciendo y liderando la Transparencia en Chile 2009-2024. Santiago: Consejo para la Transparencia.

Actualmente, y dado el aumento gradual de las consultas año a año, el CPLT pasó de tener cuatro canales de atención (página web, vía telefónica, presencial en sus oficinas y postal), a diversificar sus medios de contacto, incorporando los canales adicionales de correo electrónico, redes sociales y chat virtual.

Dentro del canal redes sociales, se destaca el inicio de operación del WhatsApp de enlaces, creado el año 2023, para la atención exclusiva a encargados de transparencia de los distintos órganos obligados por la Ley de Transparencia. Por su parte, dentro del canal telefónico, debe relevarse la existencia del Fono Soporte del Portal de Transparencia, que constituye una línea telefónica creada también en 2023 para responder consultas técnicas sobre el uso y funcionamiento del Portal de Transparencia.

En relación con la distribución del total de consultas por canal de atención a usuarios, como puede apreciarse en el Cuadro 2 siguiente, el canal preferido por la ciudadanía es el email con un 48% de las consultas, seguido de la vía telefónica con un 28%, y luego vía web institucional del CPLT, con un 12%, todo lo cual revela que todavía existe una preferencia de las personas por los “canales tradicionales”, por sobre métodos más recientes e innovadores como redes sociales o el chat virtual.

Cuadro 2. Distribución de consultas por canal de atención

Canal de ingreso Número de consultas Email 75.366 Teléfono 43.722 Web 18.994 Presencial 10.038 Chat Virtual 8.498 Redes Sociales 1.484 Postal 35 TOTAL 158.137

Fuente: elaboración propia a partir de la figura N°31 del libro CPLT, 2025. 15 años CPLT Fortaleciendo y liderando la Transparencia en Chile 2009-2024. Santiago: Consejo para la Transparencia.18

Otra arista relevante en materia de promoción del DAI está dada por las relaciones internacionales del CPLT, que ha mantenido a lo largo de los años una activa participación en las principales redes internacionales asociadas a su quehacer, tanto a nivel mundial como hispanoamericano. Se destaca su presencia en la International Conference Of Information Commissioners (ICIC), a partir del año 2009. Asimismo, es miembro de la Red de Transparencia y Acceso a la Información (RTA) desde 2011, en la que ejerció la secretaría ejecutiva en los períodos 2012-2014 y 2021-2023, y la

18 La diferencia con la figura N°31 es que se consideraron las consultas ingresadas por “orientación proactiva” (454) como parte del canal email, dado que técnicamente no es propiamente un canal, si no una forma de catalogar consultas que llegan a una unidad distinta de “Atención Integral a Personas” del CPLT y que se deriva internamente a esta última, habitualmente por email.

presidencia en el período 2015-2017. Como también ha sido parte de la Red Iberoamericana de Protección de Datos (RIPD) desde 2014.

2.3.- Relación entre el modelo de transparencia y corrupción

El modelo de transparencia está relacionado con el fenómeno de la corrupción. Sin embargo, transparencia y prevención de la corrupción no son conceptos sinónimos, aunque comúnmente se confundan19. Tanto el concepto de “transparencia” como el de “corrupción” son equívocos, ya que sus definiciones y límites son controvertidos en doctrina20.

Sin perjuicio de lo anterior, para efectos de esta investigación adoptaremos la definición de transparencia de Camacho (2006: 51), que señala que se trata de aquellos “procedimientos y conductas que hacen posible la accesibilidad a la información y la tornan comprensible, escrutable y controlable por terceros”. Asimismo, consideraremos la corrupción como una violación a un deber posicional, es decir, una trasgresión a las reglas del cargo que se ostenta o a las funciones que se cumplen en un sistema normativo específico21. En Chile, no está definida legalmente, y en la práctica penal se la ha asociado a los “delitos funcionarios” contenidos en la legislación penal, tales como cohecho, fraude al fisco, malversación de caudales públicos, soborno o tráfico de influencias22.

Para abordar la relación existente entre transparencia y corrupción, nos parece pertinente hacer uso de la fórmula de la corrupción del profesor estadunidense Robert Klitgaard, de su libro “Controlling Corruption”, en que expone sus ideas sobre las causas y consecuencias de la corrupción, desde la teoría económica, principalmente, la teoría del agente-principal. Sostiene que son tres los componentes fundamentales para comprender la corrupción, postulando la siguiente fórmula: corrupción = monopolio + discrecionalidad – transparencia.

19 Navarrete (2024: 5) a propósito de percibir la transparencia como un valor social orientado a combatir la corrupción, señala que ha habido un estiramiento conceptual de esta que ha dificultado su entendimiento.

20 Navarrete (2024: 7). En el mismo sentido, Caruso (2009: 146-147), quien en la cita N°1 hace un repaso por una serie de autores que han desarrollado la complejidad para definir el término corrupción.

21 Caruso (2009: 151-152). En el mismo sentido, Klitgaard (1988: 23) y Malem, (2002: 35).

22 Así lo ha entendido el Ministerio Público, órgano persecutor penal en Chile, que en su página web detalla cuáles son sus áreas de persecución y asimila el área corrupción a los delitos funcionarios. Disponible en:

http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/areas/corrupcion.jsp#:~:text=Los%20delitos%20de%20corrupci

%C3%B3n%20tambi%C3%A9n,del%20Fisco%20en%20sentido%20amplio.

Así, lo que planteó Klitgaard es que cuando existe monopolio en la toma de decisiones, altos niveles de discrecionalidad y bajos estándares de rendición de cuentas y transparencia, prolifera la corrupción. Es posible pensar en ella como un juego de probabilidades, en el que se evalúa el riesgo de ser descubierto versus el beneficio personal que se obtendría con el acto ilegal. Por ello, Klitgaard señala que la corrupción es un crimen de cálculo y no de pasión, cuya ocurrencia depende en buena medida del diseño institucional y las “ventanas de oportunidad” que este permite23.

De esta forma, la transparencia es uno de los factores determinantes de la corrupción, pero no el único. A medida que aumenta la transparencia, aumenta también el riesgo de ser descubierto en el ejercicio de cálculo antes indicado, por lo que podría esperarse razonablemente que disminuyeran los actos de corrupción. El costo de ser corrupto sería más alto y eso desincentivaría cometer este tipo de actos.

En Chile, la lucha contra la corrupción no es una atribución que esté encargada a un solo órgano del Estado de manera exclusiva y excluyente. No existe una agencia nacional anticorrupción, si no una serie de órganos del Estado que tienen atribuciones en la prevención, investigación, persecución y sanción de la corrupción, a los cuales, conjuntamente, se los ha denominado como “sistema de integridad” o “ecosistema de integridad”.

Como bien se señala en la Estrategia Nacional de Integridad Pública de 2023 (ENIP):

“en Chile, el sistema de promoción de la integridad y prevención de la corrupción comprende múltiples instituciones reguladas en diversos cuerpos legales. Algunas de ellas tienen reconocimiento y autonomía constitucional, como el Poder Judicial, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República. Otras instituciones cuentan con regulación legal en sus funciones, como el Consejo para la Transparencia, la Comisión para el Mercado Financiero, el Servicio Civil y la Unidad de Análisis Financiero, entre otros”.24

Es decir, el CPLT y, en definitiva, el modelo de transparencia, juegan un rol relevante en materia de prevención de la corrupción, dado que el CPLT es uno de los actores de este sistema. En específico, este órgano - y el sistema que sostiene - se relacionan solo con uno de los factores determinantes de la corrupción: la transparencia. Lo complejo es que esfuerzos aislados (entiéndase que solo “atacan” a una de las determinantes) no son suficientes para prevenir la corrupción.

23 Klitgaard (1988). Entiéndase “discrecionalidad” como el ejercicio de una potestad en aquellas

funciones de su competencia que no están regladas.

24 ENIP (2023), p. 76. Disponible en: https://www.integridadytransparencia.gob.cl/wp- content/uploads/2023/12/Estrategia-Nacional-de-Integridad-Publica-2.pdf

El problema, transversalmente diagnosticado, es que no hay una adecuada coordinación inter agencial entre las instituciones que conforman el indicado sistema. En ese sentido, la ENIP destaca que a pesar de que “estas instituciones dialogan en la Alianza Anticorrupción de las Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC), que es un grupo de trabajo intersectorial que desde el 2012 impulsa la implementación y difusión de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”, así como más recientemente, en el Grupo Nacional de Expertos Contra la Corrupción, “suelen identificarse brechas tanto en lo relativo a la falta de mejores mecanismos de coordinación y cooperación, como en la necesidad de reformas legales que robustezcan este ecosistema”.

Efectivamente, los resultados de la consulta pública, que es uno de los insumos en base al cual se elaboró la ENIP, confirman este diagnóstico. En ella, se preguntó a los encuestados su posición respecto a la afirmación “las instituciones públicas trabajan coordinadamente contra la corrupción”. Al respecto, el 54,13% de los funcionarios públicos encuestados y el 78,84% de los no funcionarios dijeron estar en desacuerdo o muy en desacuerdo. Solo un 20,58% de los funcionarios y un 7,19% de los no funcionarios estuvieron de acuerdo o muy de acuerdo. Adicionalmente, este diagnóstico fue compartido por las distintas instituciones que participaron del proceso de acercamiento institucional que también sirvió de base para la elaboración de la ENIP 25.

De lo anterior se sigue que la cooperación inter agencial es el punto de encuentro entre transparencia y corrupción, en el sentido de que el modelo de transparencia, encarnado en el CPLT, debe jugar un rol preponderante en el sistema de integridad, a fin de disminuir la corrupción, actuando coordinadamente con los demás órganos que conforman este sistema. Ello toma especial importancia cuando se observan los costos de la corrupción26. Efectivamente, estudios han estimado que los fenómenos asociados a la corrupción costaron globalmente 4,7 billones de dólares aproximadamente en 202127. A contrario sensu, se ha estimado que disminuir un punto porcentual en el Índice de Percepción de Corrupción de Transparencia Internacional produce un aumento del 1,7% del producto interno bruto (PIB) per cápita anual28.

25 ENIP (2023), p. 77.

26 ENIP (2023), p. 28-30.

27 Association of Certified Fraud Examiners (2022). Occupational Fraud 2022: A report to the nations, p. 8.

28 Podobnik et al. (2008: 547-550).

3.- Principales desafíos del modelo de transparencia y acceso a información

Las cifras abordadas en la sección 2.1.1 anterior dan cuenta de un uso masivo por la ciudadanía de las herramientas que el modelo de transparencia pone a su disposición para garantizar el DAI, especialmente las SAI, amparos y reclamos. Ello, sugiere que se trata de mecanismos útiles, que en estos 15 años han consolidado una cultura de la transparencia.

Sin embargo, existe una serie de espacios de mejora del modelo. Precedentemente se sostuvo que la Ley de Transparencia significó un avance limitado en varios aspectos, ya que se ajustó a las posibilidades que ofrecía la madurez institucional del país en ese momento, respondiendo a una lógica de gradualidad. Hoy, es momento de avanzar de grado, perfeccionando esos aspectos que limitan el modelo y que serán abordados en esta sección.

Actualmente el país ofrece la madurez institucional suficiente en materia de transparencia para extender su impacto en el Estado y mejorar su eficacia y cobertura. La institucionalidad cuenta con la experiencia necesaria, conocimiento y aprobación creciente29, mecanismos consolidados y, sobre todo, un momento político que creemos ideal.

La corrupción es una de las 5 mayores preocupaciones de los chilenos30, por lo que una mejora sustantiva en la política pública de transparencia, entendiendo esta como uno de los factores que determinan este fenómeno, debiera concertar un apoyo transversal.

3.1.- Incorporar al régimen general de transparencia al poder legislativo, judicial y a los órganos autónomos constitucionales31

Dependiendo de los autores, se engrosa o reduce el listado de órganos que se consideran órganos autónomos constitucionales (OAC), lo cual sugiere que su conceptualización es equívoca. Sin embargo, en general, los factores comunes mencionados son el Tribunal Constitucional (TC), el Banco Central (BC), la CGR, el Ministerio Público (MP), el Tribunal Calificador de Elecciones (TCE), los gobiernos regionales, las municipalidades, el Consejo Nacional de Televisión, el Servicio

29 Respecto al conocimiento del CPLT, según su Encuesta Nacional de Transparencia de 2020, un 18% de los encuestados lo conocía. En 2023, ante la misma pregunta, se alcanzó un 72% en la encuesta Criteria Research.

En cuanto a su aprobación, en diciembre de 2022 fue la primera medición en su historia en la encuesta CADEM, marcando un 48% de aprobación. A julio de 2023, aumentó a un 58%.

30Encuesta CEP N°91, junio-julio 2024. Disponible en: https://www.cepchile.cl/encuesta/encuesta- cep-n-91/.

31 Esta sección se elaboró a partir de Leturia y Villanueva (2022).

Electoral (SERVEL) y – considerados por unos y excluidos por otros – el Congreso Nacional y el Poder Judicial32.

Históricamente ha existido resistencia de parte de varios sectores del Estado a integrar a todos los órganos del Estado al régimen general de transparencia que rige para los sujetos plenamente obligados por la Ley de Transparencia33.

Los sujetos plenamente obligados por ella, según se establece en su artículo 2, son los órganos de la Administración del Estado y un reducido grupo de OAC, como los gobiernos regionales, las municipalidades, el Consejo Nacional de Televisión y el SERVEL34. Sin embargo, quedan excluidos del régimen general de transparencia, y sujetos a un régimen especial y menos exigente, OAC tan relevantes como el BC, el TC, la CGR, el MP o el TCE (y los Tribunales Electorales Regionales), así como el Congreso Nacional y el Poder Judicial, como dijimos, considerados por unos y excluidos por otros como OAC35.

Aunque todo indica que este es un punto más político y de redistribución de poder que jurídico36, existe una sentencia del TC, pronunciada con ocasión del control preventivo de constitucionalidad de la Ley de Transparencia, que sostiene que un órgano cuya autonomía se consagra en la CPR, no puede ser fiscalizado por uno cuya autonomía está consagrada en una norma de rango legal (como el CPLT), incluso cuando ese control no afecte en lo más mínimo el ejercicio de las funciones

32 Zuñiga (2007: 226); Fernández (2003: 218); Camacho (2013: 35); Montecinos, Alejandro, Cuestiones orgánicas de la Constitución. Autonomías constitucionales, informe en Derecho encargado por el diputado Jaime Bellolio Aravia, Chile, 2020, p. 1; y Rajevic, Enrique, Factibilidad de otorgar a un organismo administrativo autónomo por ley potestades para fiscalizar deberes de transparencia por parte de órganos constitucionales autónomos, informe en Derecho encargado por el CPLT, Chile, 2018, p. 3.

33 Ferrada (2010: 353). En el mismo sentido, Viera Gallo, José Antonio. Informe en Derecho: “El principio de transparencia, el derecho de acceso a la información pública y el Consejo para la Transparencia ante el desafío de la nueva Constitución”, 2021, pp. 49-50.

34 Artículo 2 Ley de Transparencia. “Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa (…)”.

35 Fernández (2003: 218), Camacho, (2013: 35), y Zúñiga (2007: 226). En el mismo sentido, Montecinos, Alejandro. Informe en Derecho: “Cuestiones orgánicas de la Constitución. Autonomías constitucionales”, 2020, p. 1; Rajevic, Enrique. Informe en Derecho: “Factibilidad de otorgar a un organismo administrativo autónomo por ley potestades para fiscalizar deberes de transparencia por parte de órganos constitucionales autónomos”, 2018, p. 3.

36 Ferrada (2010: 353).

esenciales para las cuales ha sido establecida dicha autonomía y se refiera sólo a aspectos administrativos37.

Esta sentencia ha causado y justificado que instituciones públicas queden fuera de la lógica de la rendición de cuentas y el escrutinio público, y que tengan un tratamiento autónomo y diferente, dado por una “auto legislación” y autocontrol de las obligaciones de transparencia contenidas en la Ley de Transparencia, eximiéndose del control que debiera ejercer el CPLT sobre ellos vía procedimientos de amparo y reclamo, fiscalizaciones y aplicación de sanciones. Asimismo, las instrucciones generales del CPLT no son vinculantes a su respecto38.

La tesis contraria, que busca incorporar al sistema de transparencia a todos los órganos del Estado, mediante criterios y sistemas de control uniformes, se encuentra sólidamente expresada en el voto de minoría de los ministros Correa Sutil y Vodanovic incorporado en la referida sentencia del TC. Este voto distingue entre facultades esenciales y exclusivas de los OAC, de aquellas periféricas, administrativas o meramente funcionales.

Señala que las facultades esenciales y exclusivas, bajo ningún concepto podrían ser afectadas mediante disposiciones que limiten o entorpezcan, en cualquier aspecto, su autonomía. Pero no habría problema en que las facultades administrativas fuesen objeto de cierto control externo, armonizando así su necesaria autonomía, con otros valores constitucionales también muy relevantes, como la publicidad de la función pública, consagrado expresamente como una de las bases de la institucionalidad39.

Dichos ministros señalan respecto de los OAC excluidos del régimen general que este control:

“no les afecta en el cumplimiento de aquellas funciones que les son propias y que la Carta Fundamental les encarga. La autonomía constitucional exige que estos órganos estén en condiciones de ejercer sus funciones constitucionales con plena independencia y libres de injerencias de terceros. En esas materias, cualquier sometimiento a la superintendencia de otro poder sería inconstitucional. Sin embargo, tal autonomía no equivale a una autarquía absoluta en todas sus decisiones y ciertamente no se contrapone a que la Constitución y la ley puedan establecer, dentro de límites, un control inter-órganos, en materias que no sean las

37 Tribunal Constitucional, 10.07.2008, rol 1051-08, considerandos 38º, 37º, 44º, 46º, 48º y 54º, y considerando 9° del voto disidente del ministro Mario Fernández Baeza. Al respecto, ver también Cea (2000: 69), Fernández (2006: 179-200), y Román (2010: 371).

38 Si bien el régimen especial de cada OAC varía según lo establecido en la Ley de Transparencia y sus respectivas leyes orgánicas constitucionales, puede verse en detalle el aplicable para el TC, BC y CGR en Leturia y Villanueva (2022), específicamente en el cuadro del numeral 6.1. de la sección VI.

39 Román (2010: 374), recalca lo señalado.

propias de su competencia constitucional o esencial. A juicio de estos disidentes, ninguno de estos órganos constitucionalmente autónomos verá afectada su autonomía para resolver en las materias de su exclusiva competencia, por la instauración de un control heterónomo en materia de publicidad de sus actos”40.

La línea argumental del voto de minoría nos parece acorde con las exigencias propias de una sociedad democrática. La pregunta por el tipo de autonomía, legal o constitucional, debiera ser secundaria, y dependerá del momento y circunstancias de cada país41. Ello es confirmado por Ferrada, quien señala que pensar que cualquier relación orgánica entre OAC y órganos autónomos legales (como el CPLT) puede poner en entredicho la autonomía de los primeros o afectar el funcionamiento del sistema político es a todas luces exagerado y es una visión jurídica limitada, pues todos los órganos del Estado deben ser controlados. Además, agrega que los problemas de competencia que se podrían generar deben resolverse con una adecuada regulación y no con exenciones (2010: 352-353).

A pesar de todos estos argumentos que hacemos nuestros y que constituyen nuestra posición, hay que reconocer que ha dominado la contraria. Con ello, el problema pasa de una discusión jurídica a un problema político entre los diversos órganos del Estado, que hace más difícil sortearlo. Si bien el gobierno podría a través de una indicación al PDL Transparencia 2.0 cuestionar un (mal) criterio del TC, no estuvo dispuesto a hacerlo ni cuando la presentó ni ahora ya avanzada su discusión legislativa. Incluso considerando que buena parte de los ministros de aquella época ya no están en ejercicio y que el argumento de base puede ser fácilmente refutado, parece poco probable que se desafíe el criterio del TC.

Concretamente, el PDL Transparencia 2.0. incorpora al sistema, con distintas obligaciones de transparencia activa y mecanismos para responder a las SAI, a los siguientes OAC: el Congreso Nacional, el MP, el TC, el SERVEL, el TCE, los Tribunales Electores Regionales, la CGR, el BC y el Poder Judicial, a través de su Corporación Administrativa (junto a los tribunales especiales de la República y los demás órganos que ejercen jurisdicción). Sin embargo, se mantiene la limitación al CPLT de poder conocer amparos o reclamos a su respecto, fiscalizarlos y sancionarlos, o dictar instrucciones generales que les sean vinculantes.

En simple, respecto de estos organismos no hay un órgano externo administrativo ante el cual se pueda pedir la protección del derecho de acceso a la información pública, lo que obstaculiza su ejercicio, dado que es más costoso y complejo acudir

40 Tribunal Constitucional, 10.07.2008, rol 1051-08, Considerando 5º del voto disidente.

41 Viera Gallo, José Antonio. Informe en Derecho: “El principio de transparencia, el derecho de acceso a la información pública y el Consejo para la Transparencia ante el desafío de la nueva Constitución”, 2021, p 47.

a los Tribunales de Justicia que a sede administrativa, en donde se ocupa un procedimiento simplificado y el afectado no requiere de abogado que lo represente42.

Sostenemos que el CPLT debiera ser el órgano que garantice el DAI respecto de los OAC. Ello, dado que su autonomía es robusta y cuenta, además, con un sustento normativo constitucional expreso (artículo 8 de la Constitución). No tiene mayor sentido multiplicar la existencia de micro órganos fiscalizadores, generaría burocracia y gastos públicos innecesarios y podría causar jurisprudencias contradictorias. En definitiva, no parece racional inventar más órganos fiscalizadores, cuando ya se cuenta con un organismo especializado, autónomo y valorado por su labor. Al respecto, se ha sostenido que el CPLT goza de una “autonomía constitucional reforzada”, aunque forme parte de la Administración Central del Estado, constituyendo una repartición pública sui generis.43, todo lo cual hace abogar por que tenga la tuición de las obligaciones de transparencia de todo el Estado.

Por otra parte, y en un aspecto más operativo y de facilidades de evaluación de la política pública de transparencia en base a la evidencia, cabe relevar que buena parte de los OAC no están adscritos al PTE, por lo que no es posible conocer la cantidad de SAI que la ciudadanía les dirige. Tampoco es posible saber si contestan dentro de plazo, o si tienen un porcentaje fuera de lo usual de subsanaciones, derivaciones o prórrogas44 que sugieran un mal uso de la Ley de Transparencia, que en la práctica constituyan una barrera de acceso a la información. Esto es grave, porque este tipo de datos es fundamental para conocer y poder proponer mejoras al sistema de transparencia. A continuación, en el Cuadro 3 siguiente se podrá consultar la información de que dispone el CPLT al respecto45.

42 CEP, Chile 21, Espacio Público y Libertad y Desarrollo (LyD), “Transparencia, acceso a información pública y gestión de la información en el Estado”, 2018, p. 10. Disponible en: https://lyd.org/wp- content/uploads/2019/01/sip-168-transparencia-acceso-a-informacion-publica-y-gestion-de-la- informacion-en-el-estado-documento-enero2019.pdf.

43 Viera Gallo, José Antonio. Informe en Derecho: “El principio de transparencia, el derecho de acceso a la información pública y el Consejo para la Transparencia ante el desafío de la nueva Constitución”, 2021, p.35.

44 Ver artículos 12 (subsanación), 13 (derivación), y 14 inciso segundo (prórroga), todos de la Ley de Transparencia. Asimismo, la Instrucción General contenida en la Resolución Exenta N° 590 de 18 de diciembre de 2023 del CPLT.

45 La información del Cuadro 3 abarca el período 2013 (año de creación del PTE) - 2024. Los OAC que aparecen S/I (sin información) no están operando en el PTE.

Cuadro 3. SAI recibidas por Órganos autónomos constitucionales

OAC Cantidad de SAI recibidas (2013-2014) Municipios 702.021 Gobiernos Regionales 19.850 Consejo Nacional de Televisión 822 Contraloría General de la República 1.368 Tribunal Constitucional 363 Poder Judicial 9.095 Servicio Electoral S/I Tribunal Calificador de Elecciones S/I Congreso Nacional S/I Banco Central S/I Ministerio Público S/I

Fuente: elaboración propia a partir de los registros del Portal de Transparencia del Estado.

Frente a la exclusión de la mayoría de los OAC del régimen general de transparencia, las alternativas posibles son ofrecer una solución limitada (como lo hace el PDL Transparencia 2.0.) o dotar al CPLT de reconocimiento constitucional, cosa que los últimos dos gobiernos no han mostrado interés en plantear y que, por lo demás, parece bastante lejano luego de los dos procesos constituyentes cuyas propuestas fueron rechazadas en los plebiscitos de 2022 y 2023, respectivamente.

Cabe agregar que, esta debilidad del sistema de transparencia fue detectada tanto por entidades y organizaciones especializadas como por la ciudadanía. En cuanto a las primeras, encontramos por ejemplo a la Comisión Engel en 2015, así como otras organizaciones de la sociedad civil años después en 2018, las que propusieron equiparar y fortalecer las obligaciones en materia de transparencia y acceso a la información pública, ampliando los sujetos obligados, incorporando al poder legislativo, judicial y a los demás los OAC, obligándolos a cumplir con los mismos estándares que en la actualidad se aplican al poder ejecutivo, recalcando además, la extensión de la competencia del CPLT sobre todas las instituciones del Estado46.

En mismo sentido se manifestó la ciudadanía, a través de la encuesta hecha por el CPLT el 2018, que levantó una opinión ciudadana en un amplio proceso participativo a lo largo de las 16 regiones del país, y que en total convocó a alrededor de 2.200 participantes (Proceso Participativo 2018). En esta el 92 % de los encuestado adhirió a realizar una estandarización de las obligaciones en materia de transparencia a todo el sector público (incorporando al poder legislativo, judicial y demás OAC hoy

46 CEP, Chile 21, Espacio Público y LyD, 2018, “Transparencia, Acceso a Información Pública y Gestión

de la Información en el Estado”.

excluidas). Además, el 46% de los encuestados optó por aumentar la capacidad fiscalizadora del CPLT y un 40% su capacidad sancionatoria47.

Finalmente, en el ámbito internacional, la Organización de Estados Americanos (OEA) aprobó en 2020 la Ley Modelo sobre Acceso a la Información Pública 2.0. (Ley Modelo 2.0) que apunta a la misma dirección. En su artículo 2 establece que aplica a:

“toda autoridad pública perteneciente a todas las ramas del gobierno (Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y a todos los niveles de la estructura gubernamental (…); a los órganos, organismos o entidades independientes o autónomos de propiedad del gobierno o controlados por el mismo, bien actuando por facultades otorgadas por la Constitución o por otras leyes”.48

En la misma línea, el Comité Jurídico Interamericano ha sostenido que:

“el derecho de acceso a la información se extiende a todos los órganos públicos en todos los niveles de gobierno, incluyendo a los pertenecientes al poder ejecutivo, al legislativo y al poder judicial, a los órganos creados por las constituciones o por otras leyes (…)”49.

3.2.- Fortalecimiento de la transparencia activa

Si se analiza la demanda por información de la ciudadanía en estos primeros 15 años de vigencia de la Ley de Transparencia, expresada en la cantidad de SAI50 y casos (amparos y reclamos) que ingresan cada año, es razonable proyectar que irá en aumento. Más aún, si – como proponemos – se incorpora a los OAC (considerando al poder judicial y legislativo) al régimen general de transparencia, pues quedarán bajo tuición del CPLT, que podrá conocer amparos y reclamos a su respecto. En paralelo, las capacidades institucionales del CPLT, expresadas en el presupuesto en personal asignado anualmente por ley de presupuestos, han ido progresivamente a la baja en los últimos años. Para ilustrar lo señalado, cabe atender a los gráficos siguientes.

47 CPLT, “Fortaleciendo la Democracia, la rendición de cuentas y el control social. 10 Años Consejo para la Transparencia”, 2019, p. 152. Para mayor información, la encuesta está disponible en: https://www.consejotransparencia.cl/informe-nacional/.

48 OEA, Asamblea General, AG/RES. 2905 (XLVII-O/17) sobre “Fortalecimiento de la Democracia”, 2017, en relación a la sesión ordinaria de 21 de octubre de 2020. En el mismo sentido, Corte IDH, Sentencia de 24 de noviembre de 2010, Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Párrafo 230.

49 Comité Jurídico Interamericano, Resolución 147 del 73° Período Ordinario de Sesiones: Principios sobre el derecho de acceso a la información, de 7 de agosto de 2008.

50 Según lo ya tratado en la sección 2.2.1.

Gráfico 1: Casos (2009-2024)

Fuente: elaboración propia a partir de la figura N°11 del libro CPLT, 2025. 15 años CPLT Fortaleciendo y liderando la Transparencia en Chile 2009-2024. Santiago: Consejo para la Transparencia.

Como puede apreciarse, entre 2009 y 2024 el ingreso de casos ante el CPLT experimentó un crecimiento significativo, pasando de 626 casos en 2009 a 13.782 en 2023. Lógicamente, para el año 2024, se refleja una disminución, que no es representativa de la tendencia, dado que los datos están hasta el 20 de abril de ese año, fecha en la cual el CPLT cumplió 15 años. En cuanto a los tipos de casos, la cantidad de amparos ha sido consistentemente la más alta, llegando a los 70.951, mientras que los reclamos, alcanzan un total de 16.354.

Gráfico 2: Evolución del presupuesto real del CPLT en personal (2010-2023)51

Fuente: elaboración propia a partir de las leyes de presupuesto respectivas.

Entre 2010 y 2020, el presupuesto real del CPLT en personal muestra una tendencia al alza, alcanzando un máximo en 2020 con $6.574 millones. Posteriormente, se observa una disminución sostenida hasta estabilizarse en torno a los $6.100 millones en los años más recientes.

51 El presupuesto real en personal del CPLT se calculó a partir de la partida presupuestaria "Gastos en personal" (sub-ítem 21) de cada año. Este valor nominal fue transformado a valor real, expresado en pesos de 2023.

Se excluyeron los datos del 2024, a fin de usar los presupuestos en personal totales de cada año y no un valor proporcional para 2024 (con corte al 20 de abril).

Estas observaciones aplican también a los Gráficos 3 y 4.

Si cruzamos ambas variables, cantidad de casos y el presupuesto real del CPLT en personal respecto de los años completos (2010-2023), veremos lo siguiente:

Gráfico 3: Evolución de casos y el presupuesto real del CPLT en personal (2010-2023)

Fuente: elaboración propia a partir de la figura N°11 del libro CPLT, 2025. 15 años CPLT Fortaleciendo y liderando la Transparencia en Chile 2009-2024. Santiago: Consejo para la Transparencia, y las leyes de presupuesto respectivas.

Si bien se trata de una simplificación, porque no todo el personal del CPLT está destinado a la resolución de casos, es ilustrativo analizar a continuación la cantidad de recursos de que dispone el CPLT para fallar cada caso, dividiendo cada año el presupuesto real en personal por el número total de casos ingresados.

Gráfico 4: Evolución del presupuesto real en personas por caso (2010-2023)

Fuente: elaboración propia a partir de la figura N°11 del libro CPLT, 2025. 15 años CPLT Fortaleciendo y liderando la Transparencia en Chile 2009-2024. Santiago: Consejo para la Transparencia, y las leyes de presupuesto respectivas.

Lo que puede observarse es una tendencia a la baja respecto del presupuesto en personas con el que cuenta el CPLT para resolver cada caso. La disminución es constante, desde 2010 cuando el presupuesto por caso alcanzaba los $3.268.037, hasta un mínimo de $442.887 en 2023.

Ante esta situación, y proyectando que las tendencias observadas se mantendrán, parece razonable pensar que en algún minuto la presión ejercida por los amparos y reclamos en las capacidades institucionales del CPLT lo harán colapsar o, al menos, tardar demasiado en la resolución de casos que hoy resuelve en tiempos bastante acotados para ser procedimientos administrativos.

Analógicamente, estamos frente a una burbuja que va aumentando su tamaño mientras más se infla (efecto del aumento de los casos que el CPLT debe resolver) y que en algún momento explotará. Para evitar aquello, hay que liberar presión, el aire tiene que salir por algún lado. Sostenemos que esa válvula de escape está dada por el fortalecimiento de transparencia activa.

El razonamiento es simple: si como ciudadano es fácil buscar y encontrar la información pública que requiero por mi cuenta en corto tiempo, debería preferir ese método por sobre hacer una SAI, dado que ellas son contestadas por el órgano

requerido en un plazo considerablemente más extenso (20 días hábiles, prorrogables por 10 más en casos excepcionales).

No olvidemos que la gestión de las SAI tiene varios costos asociados, difíciles de cuantificar, tales como las horas/hombre que ocupan respondiéndolas funcionarios públicos que en vez podrían estar ocupados en la satisfacción del giro propio de cada servicio en que trabajan (costo de oportunidad) o el valor de las notificaciones por carta certificada que debe realizar el órgano solicitado cuando la entrega de la información requerida pueda afectar derechos de terceros52.

Además, las SAI son un mecanismo ineficiente para el ciudadano, dado que, si estas no son respondidas satisfactoriamente, su alternativa para obtener la información es iniciar un procedimiento de amparo que sabemos tardan históricamente 75 días promedio en resolverse. Este tiempo es desmedido desde la perspectiva del ciudadano. Ello, si se considera que gran parte de la información que se ordena entregar por esa vía podría haber estado previamente publicada en las páginas web de los órganos que debieron entregarla. La información que llega tarde puede ya no ser útil, como aquella necesaria para fiscalizar el actuar de una autoridad, pero que llega cuando ésta ya no ejerce el cargo.

Con la disminución de las SAI por el fortalecimiento de la transparencia activa, naturalmente debiera bajar también la cantidad de amparos, pues ellos se inician como consecuencia de una SAI no contestada o contestada insatisfactoriamente. O incluso, aun no disminuyendo las SAI, en el largo plazo, bajaría la carga de trabajo de los órganos que tienen que contestarlas, pues las respuestas dejan de ser elaboradas y pasan a ser redirecciones al respectivo enlace en donde se encuentra la información, todo de conformidad con el artículo 15 de la Ley de Transparencia53.

Asimismo, si existe más y mejor información publicada en los sitios web de los órganos del Estado, a la cual se puede acceder de forma sencilla, gracias a un buscador potente, enfocado en las necesidades y capacidades del “cliente” (ciudadano), también debiera razonablemente esperarse que los reclamos disminuyeran, por cuanto estos teóricamente se inician cuando las personas no obtienen la información que requieren al revisar el sitio web del órgano correspondiente y estimar que no está cumpliendo con sus obligaciones de transparencia activa.

Adicionalmente, y como un efecto en cadena, si disminuyen los casos de amparos y reclamos, razonablemente puede esperarse que disminuyan también todos aquellos procedimientos con que comúnmente se busca impugnar las decisiones

52 Artículo 20 Ley de Transparencia.

53 Artículo 15 Ley de Transparencia.

del CPLT en esos casos (o las sanciones que aplica como consecuencia de estos). A saber, los reclamos de ilegalidad o recursos de protección ante la corte de apelaciones respectiva, el recurso de queja ante la CS o la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el TC54, cuya gestión genera un costo importante en horas/hombre y defensa judicial tanto para el órgano requerido como para el CPLT55. Este efecto buscado es positivo, dado que como podrá verse en el Gráfico 5 siguiente, los recursos son una herramienta instalada para ciudadanos y órganos requeridos de información.

Gráfico 5: Evolución recursos (2009-2024)

Fuente: elaboración propia a partir de la figura N°15 del libro CPLT, 2025. 15 años CPLT Fortaleciendo y liderando la Transparencia en Chile 2009-2024. Santiago: Consejo para la Transparencia.

Como consecuencia del razonamiento desarrollado precedentemente, sostenemos que el Estado debe aprovechar la tecnología disponible para potenciar la transparencia activa, de manera que se convierta en la regla general de acceso a la información por sobre las SAI, disminuyendo así los costos que estas tienen para el Estado y los solicitantes. Debe invertirse la lógica actual que exige a los sujetos obligados por la Ley de Transparencia publicar, sin necesidad de solicitud expresa, un listado relativamente acotado de materias en sus páginas web, dejando el resto

54 Se seleccionó estos cuatro tipos de recursos, dado que son los más habituales, pero no los únicos.

55 CPLT, “Reporte de gestión y datos CPLT”, octubre de 2021 (no publicado). Los costos asociados a procedimientos judiciales del período que va desde enero de 2011 a octubre de 2021 para el CPLT han superado los $220.000.000 (contratación de abogados externos, encargo de informes en derecho, entre otros).

a requerimiento individual de cada ciudadano y el consecuente análisis caso a caso del respectivo servicio de si entregarse o no56.

¿Pero cómo lo hacemos? Primeramente, sostenemos que, si una determinada información es o ha sido declarada pública “por su propia naturaleza”, no hay razón para que el Estado dificulte el acceso a la misma. Por ello, respecto de información que se ha ordenado exhibir por resolución firme del CPLT y existiendo una jurisprudencia asentada al respecto, no debe exigirse a cada solicitante de la misma información el mismo trámite ya realizado por otro, sino que su publicación debiera considerarse una obligación de transparencia activa.

En el ámbito internacional, todo parece tender hacia lo propuesto, e incluso va más allá. En el capítulo II de la Ley Modelo 2.0, el cual no solamente exige la publicación de una serie de materias – como los esquemas de publicación o los viáticos y gastos de representación de los funcionarios – que no están contempladas en el artículo 7 de la Ley de Transparencia y que sería recomendable agregar, sino que también señala en el comentario a su artículo 5 número 3 letra b) que “el órgano garante debe verificar que la Información desclasificada pase a ser sujeta a transparencia activa”. Asimismo, en su artículo 10 establece que las respuestas positivas a las SAI deben hacerse públicas por los sujetos obligados, así como que las informaciones que habiéndose entregado por SAI y se soliciten por segunda vez, pasan a ser materias que obligatoriamente deben publicarse por TA. Adicionalmente, su artículo 6 literal

D) letra c) manda a publicar por TA un “repositorio de todas las solicitudes de información recibidas, así como las respuestas otorgadas a las mismas”, así como la letra d) que agrega que también debe publicarse un “resumen de todas las apelaciones, denuncias u otras acciones interpuestas por las personas”.

Sin embargo, no solo es necesario aumentar las materias a publicar, sino que también mejorar la forma en que la información se pone a disposición de la ciudadanía, privilegiando la automatización de los procedimientos internos y los formatos universales y reutilizables. Varias organizaciones de la sociedad civil chilena especialistas en transparencia han advertido debilidades al respecto y propuesto avances en un informe al cual adherimos. Una primera observación es que “(…) en diversas áreas de interés, tales como salud, educación, presupuesto, la información no se encuentra fácilmente a disposición de los usuarios interesados y su formato hace que su posterior uso sea complejo” 57, por lo que es muy relevante que la información se publique en un formato estándar para todos los sujetos

56 El artículo 7 de la Ley de Transparencia regula el listado de antecedentes que los sujetos obligados deben mantener a disposición de la ciudadanía en sus páginas web y actualizarlos de forma mensual.

57 CEP, Chile 21, Espacio Público y LyD, “Transparencia, acceso a información pública y gestión de la información en el Estado”, 2018, p. 12.

obligados, que permita extraer los datos y analizarlos58., terminando con las barreras de acceso a la información en ese aspecto.

Pero nuevamente surge la pregunta de cómo podemos hacer realidad estas buenas intenciones. La respuesta está en la tecnología. Ilustrativo resulta atender al oficio número 000247 de fecha 30 de septiembre de 2021 que el CPLT envió a la Dirección de Presupuestos para solicitar recursos extra para mejorar el PTE. En este documento se expresa que el PTE fue diseñado con tecnología de los años 2011 y 2012, con probados elementos tecnológicos de aquella época. Sin embargo, releva que:

“en los últimos años han aparecido nuevas tecnologías de aplicación práctica como el Procesamiento de Lenguaje Natural, Inteligencia Artificial, BigData, algoritmos de recomendación, nuevas técnicas de buscadores orientadas a facilitar el acceso a la información, mejorar a trazabilidad y la encontrabilidad de la información”. Agrega que “Adicionalmente, están en ciernes importantes desafíos y cambios en el ámbito legal, la Ley Transformación Digital y otros cuerpos legales como las de la Ley de Protección de Datos Personales y la aplicación de buenas prácticas en materia de accesibilidad, igualdad de género y lenguaje ciudadano “59.

Adicionalmente, y luego de destacar que mantener un portal con obsolescencia tecnológica significaría un aumento de costos para el servicio, señala que un nuevo PTE que utilice las tecnologías mencionadas implica que “al ciudadano se le podrá personalizar la información pública con criterios inclusivos y de accesibilidad, mejorando la encontrabilidad de la información (del Portal y otras fuentes de datos), reducir las barreras de elitización y disminuir la necesidad de realizar solicitudes de acceso a la información”. Así, tecnologías como las mencionadas son el camino obligado.

Finalmente, debemos relevar que si bien el PDL Transparencia 2.0. le da reconocimiento legal al PTE y lo institucionaliza como una herramienta obligatoria, este no satisface las necesidades señaladas. Solo obliga a publicar a los sujetos pasivos de la ley un listado de todas las materias (no los casos) sobre las cuales recibieron SAI durante el año anterior, detallando además el acto por el cual se ha hecho entrega de la respectiva información. No se explica adecuadamente por qué no debe publicarse un índice de las SAI denegadas, así como la información que se haya ordenado entregar por resolución firme de la autoridad competente, ni por qué se eligió un plazo tan amplio como el “año anterior”.

58 CEP, Chile 21, Espacio Público y LyD, “Transparencia, acceso a información pública y gestión de la información en el Estado”, 2018, p. 13.

59 Oficio N°000247 de 30/09/2021 del CPLT a la Dirección de Presupuestos.

3.3.- Regulación adecuada del régimen de publicidad de las comunicaciones electrónicas de funcionarios públicos60

Los medios de comunicación electrónica usados por funcionarios públicos, y, en especial, el correo electrónico, no tienen una regulación adecuada y específica de su régimen de publicidad ni en la Ley de Transparencia ni en las demás normas relacionadas. Por ello, los conflictos a los que su uso da lugar han tenido que ser resueltos por la jurisprudencia, ponderando derechos fundamentales, con resultados distintos dependiendo de la sede y época. Los derechos considerados en pugna son primordialmente el derecho a la información y de acceso a información pública, por una parte, y la privacidad y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, por la otra, cuyos contenidos y límites han sido usados para dar primacía a la reserva o publicidad de los referidos correos electrónicos61.

La delimitación entre lo público y lo privado no es fácil. Por una parte, existe consenso en que deben existir espacios protegidos para la deliberación y el diálogo franco y desinhibido de los funcionarios públicos, así como para la comunicación privada62. Por la otra, es fundamental facilitar el escrutinio de la función pública, mediante el conocimiento de los antecedentes y fundamentos de las actuaciones del Estado, de las cuales se presume un interés y relevancia pública63, y cuyo acceso y conservación es altamente facilitada por las nuevas tecnologías.

Las razones para propiciar una solución son evidentes y numerosas. Desde las garantías de seguridad que deben darse a las comunicaciones de los funcionarios públicos y las necesidades de disminuir la judicialización innecesaria en estas materias, hasta el alcance que las soluciones a estas problemáticas podrían generar una vez que comiencen a ser aplicadas, o ello se intente, a otros mecanismos de comunicación electrónica, como WhatsApp, Signal, entre otras.

El cada vez mayor uso de medios electrónicos por el Estado64, hace razonable estimar que habrá una creciente avidez de la ciudadanía por ejercer control social sobre las comunicaciones electrónicas de funcionarios públicos, lo que no hace más

60 Esta sección se elaboró a partir de lo desarrollado en Leturia y Villanueva (2023).

61 Por ejemplo, las sentencias de la CS en las causas roles 15.010-2019, 94.866-2020 y 150.257-2020; y del TC en las causas roles 2153-11, 2246-12, 2351-12, 2379-12, 2395-13, 2689-14, 2982-16.

62 Sentencia TC en causa rol 2351-12, considerando 19.

63 Camacho (2006: 48-49)

64 Ya en el 2001 el “gobierno electrónico” fue elevado a política de Estado. Véase “Instructivo presidencial para el desarrollo del gobierno electrónico” 005, 2001, pp. 1-6. Gobierno de Chile.

que confirmar la necesidad de resolver el problema enunciado respecto de su régimen de publicidad. Sin embargo, el PDL Transparencia 2.0 nada dice al respecto.

No creemos que exista una regulación necesariamente “exitosa” a nivel comparado que pueda imitarse65, por lo que proponemos una solución legislativa que permita cumplir con los estrictos requisitos de afectación al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas establecidos en el artículo 19 número 5 de la CPR. Ello, ya que la forma en que se consagró este derecho es el principal argumento para eximir del control ciudadano a toda información que se haya comunicado vía correo electrónico por funcionarios públicos.

Debe reformarse la Ley de Transparencia, avanzando en esta dirección, de manera que especifique y detalle mejor los casos y formas en que el órgano requerido de información podría llevar a cabo el denominado “filtro previo”, explicitando las hipótesis en que podría darse y describiendo un debido proceso para realizarlo. Por “filtro previo” debe entenderse el examen del contenido de los correos electrónicos, a fin de aplicar el principio de divisibilidad, tachando la información privada y exhibiendo la pública.

Postulamos que, si el contenido del correo electrónico dice relación con el desempeño de la función pública, el todo o parte correspondiente que lo haga debe ser público. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio de las excepciones reguladas en la Ley de Transparencia que apliquen a cada caso, o de los términos y condiciones de uso de los emails referidos a continuación. Además, esta reforma legislativa debe contemplar sanciones a las vulneraciones al deber de secreto que pese sobre el órgano que realice las revisiones que permitan la divisibilidad de la información.

Por muchas razones, es posible que una solución legislativa específica como la propuesta tarde algunos años. Mientras ese sea el estado de cosas, es posible recurrir a acuerdos voluntarios entre los funcionarios públicos y el órgano estatal respectivo, que regulen los términos y condiciones de uso por parte de los primeros de las plataformas que el segundo les entrega, como una solución suficientemente razonable. En ellos, debe establecerse la publicidad a priori de los correos electrónicos por decir relación con el desempeño de la función pública. Debe quedar claro que las comunicaciones hechas por ese medio deben estar relacionadas exclusivamente con esa finalidad, habilitando en paralelo las plataformas que sean necesarias para que los funcionarios públicos se comuniquen sus asuntos privados.

65 Covarrubias, I. y Díaz de Valdés J. M. 2012. “Informe en Derecho. Algunas experiencias relevantes de derecho comparado sobre el derecho de acceso a la información pública en relación a los correos electrónicos de funcionarios públicos”, señalan en las pp. 7, 32 y 49 que en Estados Unidos, Inglaterra y España no hay una legislación específica que regule la publicidad de los correos electrónicos.

Finalmente, cabe sostener que, si estos acuerdos son bien implementados, podrían reducir importantemente los riesgos de la espera que inevitablemente tiene la vía legislativa.

4.- Conclusiones

El modelo de transparencia y acceso a información chileno ha sido exitoso en consolidar una cultura de la transparencia en la ciudadanía, lo cual se evidencia en el masivo uso de las herramientas que la Ley de Transparencia pone a su disposición (SAI, revisión de transparencia activa e interposición de amparos y reclamos ante el Consejo para la Transparencia). Sin embargo, a más de 15 años de su entrada en vigor, hay una serie de desafíos pendientes que requieren abordarse, a través de una reforma legislativa que perfeccione y modernice la normativa vigente.

En primer lugar, se debe incorporar al régimen general de transparencia al poder legislativo, judicial y a la mayoría de los órganos autónomos constitucionales, sujetos a regímenes especiales y atenuados de transparencia. Estos privilegios implican que el CPLT no puede conocer amparos o reclamos a su respecto, fiscalizarlos y sancionarlos, o dictar instrucciones generales que les sean vinculantes. Ello ha sido históricamente justificado por una sentencia del TC, pronunciada con ocasión del control preventivo de constitucionalidad de la Ley de Transparencia, que sostiene que un órgano cuya autonomía se consagra en la CPR, no puede ser fiscalizado por uno cuya autonomía está consagrada en una norma de rango legal, desconociendo que el control sobre las obligaciones de transparencia es de carácter administrativo y no afecta el ejercicio de sus funciones esenciales, en el que deben gozar de plena autonomía.

En segundo lugar, es necesario aprovechar la tecnología disponible para fortalecer la transparencia activa, con el objeto de que se convierta en la regla general de acceso a información por parte de la ciudadanía, relegando a las SAI como una herramienta secundaria. Lo anterior, dado que es razonable esperar que el ciudadano prefiera una forma de acceder a información más rápida y sin los costos asociados a las SAI, en la medida que sea una herramienta fácil de usar y efectiva. Ello generaría un efecto en cadena, que debería disminuir las SAI, amparos y reclamos ante el CPLT y los recursos judiciales contra este último. Así, se disminuiría también la presión en esta institución, cuya carga de trabajo va subiendo año a año y sus capacidades institucionales (expresadas en su presupuesto en personal) van en un sentido contrario.

Finalmente, debe regularse de forma adecuada el régimen de publicidad de las comunicaciones electrónicas de funcionarios públicos. Ello, dado que, con la regulación vigente, los conflictos a los que su uso ha dado lugar han debido resolverse por la jurisprudencia ponderando entre los derechos fundamentales a la información y a la intimidad, con resultados disímiles dependiendo de la sede y

época. La Ley de Transparencia debe especificar y detallar los casos y formas en que el órgano requerido de información podría llevar a cabo el denominado “filtro previo”, explicitando las hipótesis para su realización y normando un debido proceso para ello. Así, previa aplicación de divisibilidad, debe entregarse todo o parte del contenido del correo electrónico respectivo que diga relación con el desempeño de la función pública.

Ahora bien, mientras esta reforma no se materialice, es recomendable solucionar este problema, a través de acuerdos voluntarios entre los funcionarios públicos y el órgano estatal en el que se desempeñan.

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