Participación colectiva de víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP)*

Collective Participation of Victims before the Special Jurisdiction for Peace (JEP)

Juliette Vargas Trujillo juliette.vargas@instituto-capaz.org

Centro de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL), Alemania

Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional.

En el contexto actual de la Justicia Transicional en Colombia, la JEP, como componente judicial del Sistema Integral de Verdad, Justicia Reparación y No Repetición (SIVJRNR), tiene prevista la participación de víctimas en los procedimientos con motivo de la investigación y juzgamiento de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, entre otros crímenes, cometidos en el marco del conflicto armado colombiano. Dada la envergadura de los crímenes de competencia de la JEP y las complejas dimensiones del conflicto armado de más de 50 años de duración, el número de afectaciones y de víctimas es extraordinariamente alto^[1]. Aunado a ello, los siete casos priorizados hasta la fecha por la JEP^[2] abordan patrones de macrocriminalidad^[3] y algunos de estos incluso tienen connotación nacional^[4], por lo que se puede prever una participación masiva de víctimas.

La experiencia en escenarios de justicia penal internacional ha demostrado que la participación de víctimas es un aspecto complejo, especialmente cuando se trata de casos que implican macrovictimizaciones^[5]. Dada la masividad de víctimas que eventualmente pueden participar en los procedimientos penales, y con el fin de que tal participación no desborde las capacidades de las Cortes, se establecen diferentes mecanismos de participación colectiva a través de representantes legales comunes y en algunos casos se restringen las modalidades de participación^[6]. Sin embargo, cabe preguntarse hasta qué punto esta participación colectiva puede convertirse en algo meramente simbólico, y si realmente puede interpretarse como una participación significativa de las víctimas^[7].

Precisamente, con motivo de la primera Sentencia Interpretativa (SENIT) de la Sección de Apelaciones del Tribunal para la Paz de la JEP (TP-SA) de 3 de abril de 2019, que ordena a la Secretaría Ejecutiva de esta jurisdicción “diseñar y operar un sistema de coordinación con el objetivo de lograr una acción coordinada de participación colectiva de víctimas”^[8], estas inquietudes cobran de nuevo vigencia en Colombia. Actualmente, ya hay algunos colectivos étnicos en todo el país que se encuentran representados a través del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa de la JEP (SAAD)^[9]. No obstante, aún no se ha establecido un protocolo o unos criterios formales que determinen, entre otras cuestiones, cómo se implementará la participación colectiva en casos de víctimas que no corresponden a colectivos étnicos y, por ende, que no están agrupadas en razón a esta pertenencia. Por ello, vale la pena analizar algunas experiencias de participación colectiva en otros escenarios análogos para identificar lecciones aprendidas y aspectos esenciales que se deben tener en cuenta para lograr esta tarea, especialmente para que no se desnaturalice el sentido de la participación de las víctimas desde el paradigma de centralidad de las mismas que se ha propuesto como eje del SIVJRNR^[10].

Es evidente que la JEP se ha planteado como mecanismo judicial con particularidades tales que no permite comparaciones simplistas con modelos de participación de víctimas aplicados en otros escenarios de justicia penal internacional y de justicia transicional. Sin embargo, la experiencia de los juicios de “Justicia y Paz” en Colombia figura como antecedente inmediato de la JEP, y permite identificar falencias y logros que hacen parte de los referentes necesarios para afrontar los retos actuales de la Justicia Transicional. Por otra parte, es interesante observar cómo ha operado la participación de víctimas en la Corte Penal Internacional (CPI) y ante las Salas Extraordinarias en las Cortes de Camboya (ECCC, por sus siglas en inglés), teniendo en cuenta que estos tribunales marcan un hito en la historia de la Justicia Penal Internacional, entre otras razones, por dar a las víctimas un rol inédito hasta entonces^[11]. En consecuencia, estos tres escenarios serán tenidos en cuenta como referente para el análisis que se propone.

Cabe aclarar que una participación efectiva y significativa de las víctimas en los procedimientos penales no depende únicamente de la coordinación colectiva de la participación o de la representación legal. Es evidente que otros factores como el acompañamiento psicosocial, las medidas de protección y seguridad, y las medidas restaurativas y de acompañamiento fuera de los tribunales son también fundamentales; sin embargo, en este artículo solo se aborda el tema de la participación colectiva desde el punto de vista de la representación y asesoría legal, teniendo en cuenta las limitaciones de formato. En ese sentido, en este estudio se plantea básicamente que la participación colectiva a través de un representante legal puede fácilmente convertirse en una participación meramente simbólica a partir de factores como la homogenización de las víctimas, la ausencia de comunicación entre éstas y sus representantes, y la no concesión de un mínimo de incidencia a éstas en la escogencia de su representante y en los criterios de agrupación.

Metodológicamente el artículo se vale de la normatividad, decisiones judiciales, libros y artículos de análisis, así como de informes de organizaciones de la sociedad civil para hacer referencia a las experiencias de la CPI, las ECCC y de Justicia y Paz. Por otra parte, dado que se trata de un tema incipiente y hasta ahora en desarrollo en el contexto de la JEP, las fuentes de información han sido principalmente respuestas a derechos de petición dirigidos a la JEP, la observación de algunas audiencias de carácter público de la JEP, así como el análisis del marco normativo y desarrollos jurisprudenciales relacionados con el tema provenientes tanto de la Corte Constitucional como de la JEP misma.

En la primera parte del artículo se hará una distinción conceptual entre las ventajas y desventajas generales de la participación colectiva de víctimas en procedimientos penales con el fin de entender las posibilidades que ésta brinda en términos de incidencia y satisfacción de intereses de las víctimas. En la segunda parte se explicará el marco jurídico de la JEP que sirve de base a la participación de víctimas, teniendo en cuenta los desarrollos jurisprudenciales e identificando los avances que se han hecho hasta el momento en este terreno. En la tercera parte se expondrán los desafíos, lecciones aprendidas, logros y falencias más notables que se pueden extraer de las experiencias de la CPI, de las ECCC y de Justicia y Paz respecto a los aspectos problemáticos identificados de la participación colectiva de víctimas. Finalmente, con base en la referencia a las experiencias y aspectos problemáticos de las experiencias analizadas en la sección anterior se identificarán aspectos que pueden llegar a ser problemáticos para la JEP, dada la ausencia de regulación o falta de claridad sobre cómo implementar lo establecido. Así, preguntas referentes a la forma de establecer o delimitar el número de víctimas por representante legal común, los criterios de agrupación de las víctimas, o criterios para escoger a los representantes legales se analizarán como aspectos problemáticos y se abordarán varias propuestas para el diseño e implementación de mecanismos de participación colectiva en el caso específico de la JEP, dada su naturaleza y el contexto colombiano.

La participación de las víctimas en procedimientos penales tiene diferentes modalidades en escenarios de justicia penal internacional o justicia transicional. Con base en la tipología de Taylor, las víctimas tienen formas de participación directa como proveedoras de información cuando actúan como testigos ante un tribunal, o cuando tienen posibilidad de expresión incidental a través de declaraciones de impacto en la tradición anglosajona con el fin de determinar la sentencia de la persona condenada^[12].

No obstante, gran parte de las prerrogativas de las víctimas que participan en procedimientos penales se lleva a cabo por excelencia a través de representante legal, dada la complejidad de los aspectos técnico-jurídicos que conlleva el desarrollo del proceso penal. Esto quiere decir que la mayoría de derechos de participación de las víctimas en procedimientos penales se ejercen de manera indirecta, con el propósito de asegurar que una persona capacitada en aspectos jurídicos procesales y sustanciales asesore debidamente a la víctima y actúe en su nombre y representación para defender sus intereses. Parte de las garantías de acceso a la justicia de las víctimas es precisamente contar con representación legal para las actuaciones que así lo requieran^[13].

En escenarios en los que se juzgan casos de violaciones masivas de los derechos humanos o graves infracciones del derecho internacional humanitario, normalmente la participación de víctimas tiene lugar a través de representante legal común, debido a que las dimensiones de macrocriminalidad, por tratarse de crímenes internacionales, conlleva asimismo abordar macrovictimizaciones.^[14] En otras palabras, la gravedad y gran escala de los crímenes que se investigan se traduce en un número indeterminado o muy alto de víctimas. Por lo tanto, la única manera de hacer posible que un número elevado de víctimas pueda participar en los procedimientos sin colapsar a los tribunales es a través de mecanismos de participación colectiva por medio de representante legal común^[15].

Este tipo de participación tiene algunas ventajas que vale la pena resaltar, teniendo en cuenta los desafíos que se presentan cuando hay un número alto de víctimas que desean participar en los procedimientos. En primer lugar, los mecanismos colectivos de participación permiten, como lo enuncia su nombre, una participación amplia de víctimas, que de otro modo quedaría restringida ante la imposibilidad de lidiar con un número alto de personas actuando cada una de manera individual a lo largo del proceso penal.

En segundo lugar, en términos muy operativos, la participación colectiva permite la sostenibilidad del sistema de representación gratuito proporcionado por la institucionalidad correspondiente para las víctimas que no cuentan con recursos para pagarlo. Es decir, ante las obvias limitaciones de presupuesto para el funcionamiento de un tribunal que debe garantizar el derecho de participación y de representación legal gratuita, la participación colectiva a través de un apoderado común es una alternativa que permite asegurar este derecho a un número elevado de víctimas^[16].

En tercer lugar, este tipo de participación posibilita a las víctimas que sus intereses sean representados sin necesidad de que su presencia física sea requerida en cada audiencia, trámite o diligencia. Es decir, sea porque su representante legal es quien atiende personalmente a las audiencias o sea porque algunos voceros de las víctimas toman parte directamente en las diligencias, la participación colectiva facilita la participación indirecta. En términos de seguridad y protección para las víctimas, así como en términos de costos y tiempo que implicaría una participación directa e individual, esta es una alternativa que permite, en teoría, que su participación no los ponga en riesgo o que sean excluidos por no tener los recursos para movilizarse y estar presentes en el tribunal correspondiente^[17].

La participación colectiva también puede eventualmente fomentar y fortalecer procesos de organización de víctimas cuando hay identidad de intereses y objetivos. A través de representante legal común, la participación colectiva es una alternativa para víctimas que, aun cuando quieren que alguien actúe a favor de sus intereses, no desean tener contacto directo con sus victimarios, y en ese sentido, este tipo de participación puede servir como mecanismo de protección para evitar traumas o revictimizaciones^[18].

En primer lugar, este tipo de participación pone en riesgo la individualidad de las víctimas cuando se homogenizan los intereses del grupo y no se tienen en cuenta las opiniones y preocupaciones particulares o disidentes. Esto puede ocurrir cuando dentro del grupo hay voces líderes que se tienen por voces legítimas, pero que no necesariamente representan los intereses de todo el colectivo. En ese sentido, la participación masiva en los procedimientos implica no solo que las víctimas deban participan a través de su(s) representante(s) legal(es), sino que son subsumidas dentro de una posición de grupo, aun cuando no compartan las mismas opiniones o intereses^[19].

En segundo lugar, la participación colectiva puede significar un distanciamiento de las verdaderas dinámicas y posibilidades del proceso si no hay una verdadera comunicación y procesos de consulta eficaces entre las víctimas como colectivo, y entre víctimas y el representante legal. En tercer lugar, esta misma falta de comunicación y consulta puede traer como consecuencia la desinformación de las víctimas y por ende la pérdida de confianza o del interés en el procedimiento penal. Sumado a ello, la falta de comunicación también puede llegar a reflejarse en la imposibilidad de que el representante entienda el contexto y particularidades de las víctimas a quienes representa. Esto significaría que este tipo de participación podría restringir o incluso suprimir la capacidad de incidencia de las víctimas^[20].

Es necesario aclarar que la JEP, como componente judicial del SIVJRNR, tiene rasgos definitorios particulares que necesariamente irradian los mecanismos de participación de víctimas. Por una parte, la JEP plantea un procedimiento de carácter adversarial para casos de no reconocimiento de verdad, que otorga a las víctimas la calidad de “intervinientes especiales”^[21]. Por otra parte, en virtud del principio de “dialógico”, se tiene un procedimiento de carácter deliberativo a modo de diálogo con participación de víctimas y comparecientes ante la JEP, que se aplicará en los casos de reconocimiento de verdad y que debe ser privilegiado sobre el principio adversarial cuando a ello haya lugar^[22]. Es así como, la JEP propone un modelo procedimental híbrido entre lo adversarial y lo dialógico, según el grado de reconocimiento de verdad que otorguen las personas comparecientes (voluntarios o no), de modo que las víctimas pueden tener las prerrogativas propias de su calidad de intervinientes especiales cuando se trate de procedimientos adversariales, pero pueden llegar a tener un rol más amplio cuando se trate de procedimientos dialógicos^[23].

Adicionalmente, dentro de los principios de la JEP se establecen los enfoques diferenciales como prerrogativas o consideraciones especiales que otorga la normatividad procedimental en razón de la calidad particular de las víctimas, bien sea por su género u orientación sexual, por su pertenencia a un grupo étnico, o por su territorio, entre otras variables^[24]. Se debe tener en cuenta que muchos de estos enfoques se aplican desde una perspectiva interseccional, es decir, que en una misma víctima o grupos de víctimas pueden confluir varios enfoques^[25].

Para efecto de la participación, estos enfoques diferenciales se pueden interpretar como parámetros para agrupar a las víctimas y aplicar medidas especiales que faciliten su intervención en los procesos. Así, por ejemplo, hasta el momento el SAAD de la Secretaría Ejecutiva de la JEP ha representado a algunos colectivos étnicos, lo que significa que en virtud del enfoque étnico se ha decidido representar a las víctimas que hacen parte de estos grupos según su pertenencia a grupos indígenas y afrodescendientes^[26]. Adicionalmente, respecto a los grupos étnicos, indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueras y Rrom, la normatividad de la JEP establece que tienen derecho a utilizar su lengua para participar en las diferentes fases de la JEP, por lo que esta Jurisdicción debe garantizar el acceso a traductores como parte de las medidas para facilitar su participación^[27]. Respecto al enfoque territorial, vale la pena destacar que, si bien la JEP tendrá sede en Bogotá, la normatividad permite que sus salas y secciones sesionen en “cualquier lugar del territorio nacional para facilitar el acceso a la justicia a las víctimas”^[28]. Es decir, se abre la posibilidad de descentralizar audiencias y diligencias, de modo que en términos prácticos la logística para que las víctimas asistan a las sesiones se facilitaría en gran medida.

En cuanto a quiénes pueden ser consideradas víctimas, cabe aclarar que la Ley de procedimiento de la JEP o Ley 1922 de 2018 (Ley de Procedimiento-JEP) no establece una definición en sentido estricto. Sin embargo, con base en los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacione.”^[29], la Corte Constitucional ha establecido que: víctima es

toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. ^[30]

Además, según la Corte:

Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización.^[31]

Conforme a esta definición, ante la JEP pueden participar víctimas directas o indirectas, y se tendrá en cuenta un espectro amplio de impactos y daños en diferentes niveles, lo que significa que, en principio, hay una apertura significativa para que las víctimas participen.

En cuanto a la forma en que las víctimas pueden acreditarse como intervinientes especiales en los procedimientos de la JEP, el art. 3 de la LP-JEP estipula que basta con que las víctimas presenten prueba siquiera sumaria de su condición, que puede ser el relato de las razones por las que la persona se considera víctima, especificando época y lugar de los hechos victimizantes. Adicionalmente, las víctimas indirectas deben demostrar su “interés directo y legítimo” para actuar en el caso al acreditar su condición^[32].

Las víctimas pueden actuar en las diferentes etapas y trámites procesales de la JEP en calidad de intervinientes especiales^[33]. Aunque esta figura supone una diferencia sustancial entre la calidad de las víctimas y la calidad de otros sujetos procesales ―como la persona compareciente, la defensa y la Unidad de Investigación y Acusación (UIA)―, el marco normativo de la JEP ha contemplado que las víctimas tengan prerrogativas casi a la par con otros sujetos en cuanto a los recursos judiciales que tienen a su disposición^[34]. No obstante, el alcance de la participación de las víctimas depende de las diferentes etapas del proceso penal.^[35]

Es importante destacar que, en virtud del principio dialógico, las víctimas tienen derechos de participación en la construcción de la verdad, y, por tanto, sus observaciones respecto al establecimiento de los compromisos concretos, claros y programados que deben cumplir los comparecientes en virtud del régimen de condicionalidad deben ser tenidas en cuenta^[36]. Adicionalmente, las víctimas pueden presentar a la JEP informes sobre los hechos victimizantes que les han afectado a través de sus organizaciones como puerta de entrada a la misma, independientemente de que estén acreditadas^[37].

Las víctimas acreditadas pueden actuar por sí mismas o a través de su representante legal^[38]. Si bien aún no se ha estipulado con claridad en qué momentos pueden participar por sí mismas, se ha podido observar que, en el desarrollo de algunas diligencias, como las audiencias de condicionalidad que tuvieron lugar en 2018, algunas víctimas pudieron expresar sus opiniones directamente y de manera individual, en virtud del principio dialógico^[39].

Las víctimas tienen derecho a recibir asesoría, orientación y representación legal por parte de la JEP. Este derecho cobra especial relevancia cuando las víctimas no cuentan con los recursos económicos para contratar los servicios de un apoderado de confianza o no cuentan con el apoyo de una organización de víctimas que actúe con su anuencia para representar sus intereses^[40]. En ese sentido, la JEP debe coordinar las acciones necesarias para garantizar la representación judicial con otras entidades y organismos públicos, bien sea a través del SAAD adscrito a la Secretaría Ejecutiva de la JEP, o a través del sistema de defensa pública^[41].

Para cumplir esta finalidad, el SAAD contrata los servicios de profesionales jurídicos para que asuman la representación de las víctimas acreditadas ante la JEP que no cuentan con los medios económicos para tal fin^[42]. Es notable el esfuerzo que ha hecho el SAAD para que sean las mismas organizaciones de víctimas con experiencia y con enfoque territorial las que puedan prestar los servicios de representación^[43].

Hasta agosto de 2019 la JEP ha representado a través del SAAD a 39 colectivos étnicos y alrededor de 127 víctimas individuales en todo el país^[44]. De estos colectivos, 22 hacen parte del caso 004 sobre la situación territorial en la región de Urabá, y agrupan a 871 víctimas de las zonas humanitarias y de biodiversidad en dicha región^[45]. No obstante, estos colectivos son resultado de procesos organizativos que ya estaban conformados y articulados para la defensa de sus derechos. Esto significa que hasta el momento el SAAD no ha tenido una demanda significativa de servicios de representación legal por parte de las víctimas, ni ha tenido que lidiar con la participación colectiva de víctimas que no estén articuladas en torno a su identidad étnica, por lo menos en lo concerniente a este caso. Sin embargo, como se explicará con más detalle a continuación, es probable que aumenten significativamente tanto las cifras de víctimas participantes, así como el número de víctimas que solicitan el servicio de representación legal gratuito, lo que hará que el rol del SAAD sea de gran relevancia para la participación de víctimas en los procedimientos.

Como lo ha señalado la Corte Constitucional, la masividad de violaciones que son competencia de la JEP permite suponer que miles de víctimas pretendan participar ante esta jurisdicción. Tal participación masiva de víctimas implica una tensión entre dos derechos constitucionales de las mismas víctimas “el derecho de acceso a la administración de justicia y el derecho a obtener respuesta en un plazo razonable como parte del debido proceso”^[46], pues atender a todas las víctimas de manera individual sería un ejercicio imposible en el marco de la Justicia Transicional.

En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado con relación a situaciones de macrovictimización que “una participación de las víctimas de carácter esencialmente individual llevaría al colapso del funcionamiento del SIVJRNR y en especial de la JEP”^[47]. Sumado a ello, la Corte Constitucional ha indicado que la participación masiva podría poner en riesgo el principio de “igualdad de armas”, lo que significa que se debe ponderar el derecho de las víctimas a participar y los derechos de los procesados^[48]. La Sección de Apelaciones del Tribunal para la Paz de la JEP a su vez ha considerado que la participación directa e individual de todas las víctimas “podría entrar en tensión con [los] principios constitucionales de eficiencia, eficacia, celeridad y economía procesal”^[49].

En virtud de estas consideraciones, tanto la Corte Constitucional como la JEP han privilegiado los mecanismos colectivos para que las víctimas puedan participar, aun cuando la normatividad contempla la posibilidad de participar de manera individual y directa. Teniendo en cuenta la estricta temporalidad que la JEP tiene para desarrollar su mandato en un plazo perentorio^[50], esta ha considerado que la participación colectiva tiene aptitud para imprimirle eficacia al proceso judicial y puede “reducir objetivamente el número de intervenciones y prevenir la repetición de solicitudes”^[51].

Al respecto, la normatividad procedimental establece que, si se trata especialmente de macrovictimización, la Sala o Sección del Tribunal para la Paz de la JEP donde se surte el trámite tiene la potestad de disponer que haya uno o más representantes comunes para que las víctimas actúen como uno o en varios grupos “a fin de que se puedan agenciar de forma colectivas [sic] sus derechos”^[52]. Adicionalmente, las salas y secciones de la JEP pueden ordenar la acumulación de casos cuando hay identidad de partes, o cuando se identifican patrones de macrociminalidad^[53]. Es decir, que aún en caso de que las víctimas puedan pagar su apoderado de confianza o que cuenten con una organización de víctimas que les brinde representación legal, en escenarios de masividad de víctimas la JEP puede disponer que estas se organicen como grupo para participar.

Sin embargo, hasta la fecha esta participación colectiva no ha tenido un despliegue significativo. En esta etapa temprana de funcionamiento de la JEP, el procedimiento que ha señalado la Secretaría Ejecutiva respecto a la designación de apoderado común para grupos de víctimas es el siguiente:

• La Sala (o Sección) de la JEP profiere una orden para que el SAAD asigne un representante judicial a una o varias víctimas.

• El SAAD asigna un abogado de los adscritos, quien se encarga de comunicarse con las víctimas para determinar si están interesadas en participar ante la JEP y si carecen de recursos para costear su representación judicial.

• Si las víctimas confirman que desean contar con los servicios del SAAD, el abogado designado hace los trámites correspondientes para que se le reconozca como representante legal. ^[54]

Esto significa básicamente que, cuando se trata de víctimas determinadas, es la JEP la que ha venido activando los mecanismos para que el SAAD determine si estas desean participar y requieren un representante legal otorgado por el sistema. Adicionalmente, hasta el momento no existen limitaciones en cuanto al número de víctimas representadas por representante legal y tampoco existe un protocolo de comunicación y asesoría entre víctimas y representante legal^[55]. No obstante, a partir de la SENIT 1, la Sección de Apelación del TP-JEP hizo un llamado a especificar y coordinar los mecanismos de participación colectiva, lo cual es una oportunidad para que se establezcan protocolos de asignación de representante legal más detallados, así como estándares mínimos respecto a cómo debe desarrollarse la asesoría legal^[56].

Además de las cuestiones sobre representación legal, la participación colectiva tiene otras aristas, en tanto la JEP considera a la participación colectiva como un “instrumento de cohesión social”, el cual puede ser un mecanismo para adquirir y recopilar información estratégica^[57]. De esta manera, la SENIT 1 de 2019 habla de la supra agencia, dando a entender que se trataría de un vocero de las víctimas que no tiene formación jurídica, pero que representaría a las víctimas en diligencias “que no ameriten defensa técnica”^[58]. En este sentido, aún no hay una regulación específica de cómo las víctimas pueden designar a sus voceros y en qué momentos específicos estos las representarían.

Finalmente, cabe aclarar que la representación de las víctimas indeterminadas, es decir, de las víctimas que no se han podido localizar, notificar o identificar, está en cabeza del Ministerio Público, a saber: de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. No obstante, el Ministerio Público también tiene el deber de promover mecanismos de participación colectiva de las víctimas determinadas, con el fin de que “de forma racional todas las víctimas puedan participar” ^[59].

La participación colectiva de víctimas en tribunales internacionales y tribunales en contextos de justicia transicional es una tendencia inevitable que surge con la necesidad de dinamizar y hacer efectivos los procedimientos penales que han abierto la puerta a su participación. Sin embargo, la práctica en diferentes escenarios demuestra que existen grandes dificultades para implementar mecanismos de participación colectiva que preserven las posibilidades de que las víctimas sean escuchadas y tengan incidencia real en los procedimientos.

A ese respecto, algunas voces críticas señalan que la participación colectiva de víctimas en escenarios como la CPI y las ECCC termina por restringir las posibilidades de centralidad de las mismas.^[60] Entre las voces críticas, la de Christine Van den Wyngaert, ex magistrada del Tribunal Penal Internacional para la ExYugoslavia (TPIY), ex magistrada de la CPI y actualmente magistrada de las Salas Especializadas de Kosovo (KSC por sus siglas en inglés), llama especialmente la atención por su trayectoria en diferentes tribunales internacionales. Desde su experiencia en el TPIY que no contemplaba la participación de víctimas más allá del rol de testigos, pasando por la CPI, Van den Wyngaert encuentra que ante cantidades masivas de víctimas que deben ser representadas por apoderados comunes, aún si se logra coordinar que estos apoderados reciban instrucciones de todos o la mayoría de sus representados, es casi imposible que estas instrucciones puedan ser transmitidas en su totalidad a la Corte^[61] En ese sentido, plantea serios cuestionamientos sobre las posibilidades de que la participación colectiva de víctimas a través de representante legal común sea algo más que simbólica, y por ende, no pueda traducirse en una participación significativa para las víctimas^[62].

Sin embargo, desde la orilla de algunas organizaciones que trabajan con víctimas^[63], a pesar de las fallas y dificultades, los mecanismos de participación colectiva sí pueden llegar a brindar posibilidades de participación efectiva y significativa, siempre y cuando se tomen las medidas necesarias para que, a pesar de la mediación, las víctimas puedan ser escuchadas y tengan cierto margen de incidencia^[64].

En ese sentido, a continuación se identificarán algunas problemáticas y lecciones aprendidas de las experiencias de la CPI, las ECCC y los juicios de “Justicia y Paz”, teniendo en cuenta las particularidades de sus enfoques procesales y contexto de funcionamiento.

En virtud del artículo 68 (3) del Estatuto de Roma, las opiniones y observaciones de las víctimas pueden ser presentadas y tenidas en cuenta en las diferentes fases del juicio a través de sus representantes legales si la Corte lo considera conveniente, es decir, la especificidad de los momentos y modalidades de su participación queda a discreción de lo que los jueces decidan^[65]. Las víctimas son consideradas participantes, pero no tienen estatus de “parte” dentro de los procedimientos, teniendo en cuenta que el proceso ante la CPI tiene una gran influencia del sistema acusatorio^[66].

Si bien ha habido participación directa y presencial de víctimas como testigos, en la práctica solo los representantes legales de las víctimas atienden a las audiencias y diligencias que se desarrollan en la CPI, cuando hay lugar a ello.^[67] Teniendo en cuenta que las víctimas se encuentran en su gran mayoría en países a miles de kilómetros alejados de la sede de la CPI en la Haya, la participación indirecta de las víctimas en los procedimientos es la norma, y por ello, bajo estas circunstancias la persona que funge como representante legal es la voz de las víctimas ante la CPI^[68]. De esta manera, el representante legal tiene un doble rol que impone grandes responsabilidades: por una parte, debe consultar y entender las preocupaciones y observaciones de las víctimas para poderlas presentar ante la corte, y por otra, debe informar a las víctimas acerca de los procedimientos, los avances, las dificultades, y sobre todo sobre las expectativas racionales que se pueden generar^[69].

En ese sentido, uno de los aspectos problemáticos de la participación colectiva ha sido la escogencia de representante legal para las víctimas. Si bien la Regla 90 de las Reglas de Procedimiento y Evidencia de la CPI (RPP-CPI) estipula que la víctima puede escoger libremente a su representante, en caso de pluralidad de víctimas la CPI puede pedirles que nombren uno o más representantes comunes. De manera excepcional, si las víctimas no pueden elegir dentro del plazo que fije la Sala correspondiente, será la Secretaría de la CPI quien tome esta decisión.

En el caso Lubanga, el primer caso que abrió la CPI, hubo un número de víctimas manejable (129 víctimas), así que se permitió a estas escoger a sus representantes legales. Las víctimas fueron organizadas en dos grupos representadas por dos equipos de representantes, entre externos y los provistos por la Oficina de Asistencia Pública para Víctimas^[70]. Sin embargo, en casos posteriores el número de víctimas incrementó considerablemente y no solo se implementó la participación colectiva, sino que el proceso de dar oportunidad primero a las víctimas para escoger a su representante legal común fue obviado, y en general las Salas de la CPI han puesto en manos de la Secretaría esta decisión, dejando a su vez muy poco o ningún margen de acción a las víctimas^[71].

Aunque las dificultades logísticas y de recursos económicos que implica consultar con las víctimas parecen ser argumentos convincentes para prescindir de su opinión^[72], según varios expertos y organizaciones de víctimas esta decisión puede traer consecuencias contraproducentes de cara a la participación efectiva y significativa de las víctimas^[73]. En primer lugar, se está partiendo de la presunción de que de las víctimas son incapaces de tomar estas decisiones, y, sin embargo, muchas veces el problema para la toma de decisiones por parte de las víctimas puede radicar más bien en la falta de información^[74]. Por otra parte, si la satisfacción de las víctimas participantes de la CPI depende en gran medida de la interacción con sus representantes legales, es importante que estas tengan un mínimo de incidencia en la escogencia de los mismos^[75]. Además, la imposición unilateral de representantes legales puede significar rupturas innecesarias cuando ya se han establecido relaciones de confianza cliente-apoderado^[76]. Así, por ejemplo, en el caso Banda y Jerbo las víctimas reclamaron por la decisión de la CPI de excluir a los abogados con quienes venían trabajando, y solicitaron que se les informara sobre los argumentos que tuvo la Secretaría para nombrar otros representantes legales, pues ya habían establecido una relación de confianza con los abogados que habían escogido^[77].

Otro gran reto, objeto de críticas e inconformidades por parte de las víctimas, tiene que ver con la comunicación con sus representantes legales. En general, el personal de la CPI debe viajar a los territorios donde se encuentran las víctimas, y, sin embargo, se ha utilizado la figura de los intermediarios para coordinar la comunicación entre las víctimas y la Corte^[78]. Según un estudio de la ONG REDRESS, que se basa en la opinión de las víctimas, concluye que la comunicación y consulta con sus representantes legales en el contexto de la CPI es aún insuficiente. Incluso hay víctimas que nunca han conocido a su apoderado^[79]. La ausencia de una comunicación periódica ha generado en algunos casos desconfianza y falta de credibilidad en la CPI por parte de las víctimas^[80].

Esta situación, sin embargo, no recae únicamente en la responsabilidad de los representantes legales, pues existen dificultades prácticas evidentes para consultar a cientos o miles de víctimas y al mismo tiempo hay limitados recursos financieros y humanos para tales fines^[81]. En el caso Bemba Gombo, por ejemplo, 5229 víctimas participantes fueron representadas por un equipo de cinco personas, lo cual evidentemente demuestra un desbalance tal que las capacidades de los representantes fueron sobrepasadas^[82].

Como lo señala la Federación Internacional por los Derechos Humanos (FIDH), una de las claves para lograr consultar adecuadamente a las víctimas son los encuentros con grupos más pequeños de las mismas, ante las dificultades de consultarlas individualmente^[83], esto, sin descartar la posibilidad de encuentros individuales en casos excepcionales en los que se discuten cuestiones especiales o confidenciales. Sumado a ello, los canales de comunicación remota como el teléfono, y el email son una opción importante cuando no se pueden hacer encuentros frecuentes o es difícil reunir a las víctimas para este fin^[84]. De todas maneras, estos encuentros deben tener en cuenta las costumbres y prácticas culturales de las comunidades, como se planteó en el caso Kenya II^[85].

Finalmente, los criterios de agrupación de víctimas son otro aspecto problemático, especialmente cuando se agrupa un alto número de víctimas bajo la misma representación legal. La misma normatividad que regula la participación de las víctimas reconoce que al colectivizar la participación puede haber conflictos de intereses^[86], y por eso se debe procurar que los diferentes intereses de las víctimas se vean efectivamente representados. Sin embargo, cuando las víctimas son agrupadas en miles, como en el caso Bemba (5229 víctimas), surgen muchas dificultades para tal fin. En este caso el criterio geográfico fue tomado en cuenta para agrupar a las víctimas, de manera que víctimas miembros de la misma familia o comunidad fueran representadas por el mismo representante legal^[87]. Sin embargo, tal decisión fue criticada por la ONG Women’sInitiative on Gender Justice, pues el criterio geográfico desconocía los intereses específicos de las víctimas de violencia sexual, especialmente por el gran número de víctimas agrupadas^[88]. En cierta medida, esta crítica ejemplifica que las tensiones por los criterios de agrupación se relacionan también con la posibilidad de escoger un representante legal de confianza o con experiencia para representar los intereses específicos de las víctimas^[89]. Adicionalmente, la estigmatización que pueden sufrir las víctimas de violencia sexual dentro de sus comunidades e incluso dentro de su círculo familiar es un argumento de fondo para que se prefiera que las víctimas de violencia sexual no sean agrupadas con víctimas de otros crímenes^[90].

A diferencia de la CPI, la sede de las ECCC se encuentra en el mismo país donde ocurrieron los hechos victimizantes, y donde se encuentran la mayoría de las víctimas participantes. Por otra parte, el régimen de participación ante las ECCC está planteado de una manera más amplia que ante la CPI, ya que las víctimas pueden participar como partes civiles^[91]. Es decir, las víctimas tienen, en teoría, el derecho a participar en todas las fases de los procedimientos al mismo nivel de la Fiscalía y la Defensa, además de los derechos que les conciernen en procedimientos para obtener reparaciones^[92]. No obstante, una de las grandes fallas del diseño de la participación de las víctimas ante las ECCC es que no se previó inicialmente presupuesto ni oficina o sección para la representación de las partes civiles^[93]. El pago de la gran mayoría de representantes legales de víctimas se ha logrado a través del apoyo de gobiernos extranjeros y a través de la modalidad pro bono^[94]. En la práctica, la representación legal de las partes civiles ha estado predominantemente a cargo de ONGs con presencia en territorio, lo cual ha facilitado hasta cierto punto la comunicación con las víctimas y su agrupación^[95].

En el primer caso abierto por las ECCC, el caso Duch (Caso 001), participaron 93 partes civiles a través de sus representantes legales. Las víctimas fueron organizadas en cuatro grupos de partes civiles, con un equipo de dos abogados por cada grupo (uno nacional y uno internacional)^[96]. La colaboración entre los diferentes equipos fue compleja, ya que a pesar de que en términos generales todos tenían el mismo objetivo, había desacuerdos en las estrategias legales, así como en cuestiones procedimentales y legales^[97]. Adicionalmente, la falta de coordinación entre los representantes legales trajo como consecuencia que los interrogatorios a testigos fueran repetitivos y muy largos^[98].

En el Caso 002 participaron 3866 víctimas como partes civiles, y dado el aumento significativo de víctimas participantes, y las dificultades de coordinación que también se dieron en el caso 001, se pasó a un enfoque eminentemente colectivo de participación de las víctimas.^[99] A través a una enmienda a las reglas internas se estableció que la parte civil podía actuar a través de sus propios representantes legales en la etapa de investigación, pero a partir de la etapa de juicio las partes civiles debían actuar como un solo grupo consolidado que debía ser representado ante las ECCC por dos coabogados líderes (Civil Party Lead Co-Lawyers).^[100] Estos coabogados son seleccionados y pagados por las ECCC, uno es nacional y el otro internacional, y solo a través de ellos las víctimas tienen derecho a ejercer las prerrogativas de la parte civil. Es decir que, aun si las víctimas conservan sus representantes legales, solo estos coabogados líderes pueden actuar en nombre y representación de las víctimas como un grupo consolidado ante las ECCC. Dentro de sus deberes como coabogados líderes está el de coordinar la representación con las partes civiles, por ende, con sus representantes legales, y tratar de alcanzar consensos^[101]. Asimismo, se establece que haya una sola petición para reparaciones morales y colectivas que incluya a todas las partes civiles como un grupo^[102].

Así como en el contexto de la CPI, la reducción del margen de incidencia de las víctimas en la escogencia de su representante legal es una de las problemáticas que se pueden identificar. Especialmente porque las víctimas son obligadas a consolidarse como un solo grupo a partir de la etapa de juicio, y aún si pueden conservar su abogado de confianza, solo pueden actuar ante las ECCC a través de los coabogados líderes de la parte civil que proveen las ECCC^[103]. Entonces, cabe preguntarse hasta qué punto el interés de miles de víctimas puede reducirse a una voz común representada por un abogado que ni siquiera han escogido. Evidentemente, el criterio de participación colectiva de las ECCC genera graves preocupaciones respecto a las posibilidades que tendrían víctimas o grupos de víctimas con intereses u opiniones divergentes para expresar su voz en los procedimientos^[104]. Sumado a ello, otra problemática que plantea este esquema de participación colectiva es que realmente no hay una relación cliente-apoderado entre las víctimas y los abogados líderes, pues estos últimos tienen contacto con los representantes legales de las víctimas, pero no tienen contacto directo con estas.

En la práctica, estas preocupaciones han sido relativizadas hasta cierto punto, ya que en algunas ocasiones los coabogados líderes han permitido a los representantes legales de las partes civiles intervenir directamente ante la corte, interrogando testigos, presentando documentos e incluso declaraciones de cierre (closingstatements)^[105]. No obstante, estas prácticas no están respaldadas en la regulación normativa como tal, y dependen de la voluntad de los coabogados líderes.

Finalmente, cabe aclarar que, aunque la asistencia de las víctimas como partes civiles a las audiencias de la corte es permitida, en la práctica ha demostrado ser costosa y difícil. Si bien tanto víctimas como corte se encuentran en el mismo país, algunas víctimas viven fuera de la ciudad Phnom Pehn, lugar sede de las ECCC. Como consecuencia, se observó en los procedimientos del Caso 001 que la asistencia de víctimas fue baja, y aunque la Corte ha adoptado algunas medidas para facilitar la asistencia de las víctimas, teniendo en cuenta la masividad de partes civiles, es evidente que las restricciones presupuestales no permitirían que la Corte financiara a todas ellas la asistencia a las audiencias^[106]. Por lo tanto, la transmisión de las audiencias ha sido la estrategia más utilizada para que las víctimas y en general la sociedad civil pueda estar enterada de lo que sucede en estas diligencias^[107].

En Colombia, el antecedente más reciente de la JEP, en perspectiva de Justicia Transicional, es la experiencia que ha tenido lugar en el marco de la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz, en virtud de la cual se juzgarían los crímenes de los desmovilizados, especialmente paramilitares, después del proceso de paz con este grupo.

Los juicios de “Justicia y Paz” se enmarcan dentro de la jurisdicción penal ordinaria, aunque caracterizados por un procedimiento especial estructurado para facilitar la desmovilización y dejación de armas de ex combatientes^[108]. Las víctimas como participantes en los procedimientos penales tienen estatus de “intervinientes especiales” y sus derechos y prerrogativas se rigen por los parámetros ya establecidos en el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) y los desarrollos a nivel jurisprudencial, que otorgan un papel protagónico a las víctimas^[109]. En ese sentido, la Ley 1592 de 2012, por la cual se modifican algunos artículos de la Ley de Justicia y Paz, establece que las víctimas pueden actuar directamente o por medio de su representante en todas las etapas del proceso^[110], y estipula que la participación de las víctimas debe desarrollarse en atención a enfoques diferenciales^[111].

Las víctimas tienen derecho a contar con representante legal, de manera que, si no tienen los recursos económicos para pagar los servicios de un abogado, las Fiscalía General de la Nación debe designarles uno de oficio^[112]. A diferencia de la JEP, para los procedimientos de Justicia y Paz no se creó una sección especial como el SAAD, y en la práctica la Defensoría del Pueblo ha asumido la representación de las víctimas determinadas que no cuentan con apoderado de confianza y la Procuraduría ha representado a las víctimas no determinadas.

Respecto a la participación colectiva, la normatividad prevé que si hay pluralidad de víctimas que desean participar en la diligencia de las versiones libres^[113], estas pueden designar hasta dos abogados que las representen, y si no pueden llegar a un acuerdo, la Fiscalía tomará la decisión^[114]. En ese sentido, la participación colectiva de víctimas se ha implementado parcialmente en esta diligencia, pues en ciudades diferentes a Bogotá en algunas ocasiones no se ha designado a los dos representantes legales comunes, sino que cada uno de los defensores presentes ha podido intervenir^[115].

En términos generales, una de las problemáticas más graves que se ha podido identificar respecto a la participación colectiva de víctimas está relacionada con el desbalance entre número de representantes legales y número de víctimas representadas. Los abogados que provee la Defensoría del Pueblo son insuficientes para la cantidad de víctimas que requieren sus servicios, y por tanto estas asignaciones terminan por sobrepasar sus capacidades. Esto tiene repercusiones en las posibilidades de comunicación y consultación entre víctimas y representantes legales, y en la cantidad y calidad de información que reciben las víctimas^[116].

Para el 30 de mayo de 2009, 60 defensores representaban a 6000 víctimas en Bogotá, 28 defensores representaban a 12.977 víctimas en Barranquilla, y 21 defensores representaban a 21.500 víctimas en Medellín^[117]. Algunas víctimas que lograron ser representadas nunca hablaron con sus representantes legales, o solo pudieron conversar vía telefónica con sus abogados^[118]. Para el año 2017 se registró un número mayor de víctimas representadas mientras el número de defensores públicos no aumentó significativamente, pues 32.226 víctimas de Antioquia eran representadas por 33 defensores, 17.500 víctimas en Atlántico eran representadas por 29 defensores, y 17.000 víctimas en Bogotá eran representadas por 40 defensores^[119].

La participación en tales condiciones podría calificarse como apenas simbólica, pues en la práctica muchas víctimas no tuvieron voz ni posibilidad de incidencia en los procesos. Este es un factor que ha generado desinterés en las víctimas de Justicia y Paz para participar en las versiones libres, y que se refleja en el hecho de que hay una participación de víctimas decreciente en esta diligencia desde 2012^[120]. En ese sentido, varios sectores de las víctimas que han participado en los procedimientos de Justicia y Paz han considerado que su rol de víctimas ha sido instrumentalizado en el discurso para legitimar el marco jurídico, y no ven en la práctica que estos derechos de participación de las víctimas se hayan cumplido a satisfacción^[121].

En términos generales, dada la gran cantidad de víctimas participantes en los procesos y teniendo en cuenta que la gran mayoría de las víctimas no tiene recursos para pagar a un abogado de confianza, el sistema de representación legal gratuito ofrecido por la Defensoría del Pueblo se ha mostrado insuficiente y es foco de diversas problemáticas^[122]. Así, por ejemplo, algunas víctimas conocieron a su representante legal directamente en las versiones libres y en algunos casos se ha implementado un sistema rotativo de representación, lo cual impide a todas luces que se pueda establecer una relación fluida de comunicación y consulta entre víctimas y abogados. En algunos de los casos, esto degenera en que los representantes legales desconocen información importante que bien podría haber sido provista por las víctimas^[123].

Por otra parte, para facilitar la participación masiva de víctimas en las diligencias de versión libre, se han realizado alrededor de 8251 transmisiones en directo en los municipios de residencia de las víctimas, cuando a ello hay lugar, evitando las complicaciones y costos de desplazamiento hacia las ciudades en las que tienen lugar las diligencias^[124]. Sin embargo, dado el esfuerzo logístico que significa organizar estas transmisiones y que las víctimas puedan asistir, es una falla notoria que la Fiscalía en varias ocasiones haya citado a las víctimas a diligencias de manera equivocada, pues su caso no fue tratado en el desarrollo de las mismas^[125]. También se han presentado casos en que problemas técnicos han impedido la retransmisión de las versiones libres^[126].

Dado que la JEP está aún en una etapa inicial de funcionamiento, la participación colectiva no ha sido uno de los principales desafíos que haya tenido que enfrentar esta jurisdicción hasta el momento. Aún son relativamente pocas las víctimas acreditadas, y no se ha requerido organizar a las víctimas en grupos para la participación en las etapas procesales que ya se vienen desarrollando, tales como las audiencias de condicionalidad o las versiones voluntarias de los comparecientes. Sin embargo, este panorama está próximo a cambiar. Hasta el 14 de noviembre de 2019 se habían acreditado 1276 víctimas en el caso 001^[127], y ya han empezado los procesos de acreditación de los casos 004 (situación de Urabá)^[128] y 005 (situación territorial del Norte del Cauca y Sur del Valle del Cauca)^[129]. Por tanto, se espera se aborden ciertos desafíos para poder coordinar los mecanismos de participación colectiva de cientos o incluso miles de víctimas^[130].

Adicionalmente, se espera que haya víctimas acreditadas que requieran servicios de representación legal gratuita, dado que los hechos victimizantes se han enfocado particularmente en la población más vulnerable y marginada a nivel socio-económico^[131], teniendo en cuenta que especialmente el desplazamiento forzado ha traído como consecuencia la pauperización del nivel de vida de muchas víctimas^[132].

A partir de estas consideraciones y del análisis desarrollado previamente, se expondrán a continuación algunos desafíos específicos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de establecer los parámetros que regulan la participación colectiva de víctimas en la JEP.

Como se ha puesto de presente con las críticas que surgen de las experiencias de la CPI, las ECCC y Justicia y Paz, la participación colectiva conlleva ciertos riesgos. En este sentido, la Corte Constitucional y la JEP, citando al relator de las Naciones Unidas sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, reconocen el riesgo de la homogenización de la victimización y de los intereses de las víctimas que desean participar, dando como resultado efectos no deseados, como son las luchas de las víctimas por diferenciarse^[133].

La JEP ha señalado a este respecto que las víctimas no pueden ser obligadas a asociarse, ya que su participación debe ser siempre voluntaria. De esta manera, se reconoce que en ciertas circunstancias las víctimas podrán actuar de forma individual siempre y cuando medie una solicitud suficientemente sustentada y “no se pongan en riesgo otros derechos fundamentales y la eficacia del sistema”^[134]. Así, por ejemplo, la necesidad de protección de la intimidad es una de las motivaciones para permitir intervenciones individuales o el hecho de que en ciertas diligencias se requiera la manifestación de una o pocas víctimas^[135]

Aunque a nivel jurisprudencial se ha hecho este reconocimiento, aún hace falta regular de manera más concreta los criterios para admitir de manera excepcional que las víctimas puedan actuar de forma individual o en grupos más pequeños.

Como se ha explicado, la decisión sobre la agrupación de las víctimas y la elección de un representante común recae en la JEP. No obstante, aún no hay claridad sobre cuáles son los criterios de agrupación que deben tenerse en cuenta, ni tampoco sobre cuál es la capacidad de incidencia de las víctimas en la forma de agrupación y en la elección del representante legal. Es necesario tener en cuenta que los enfoques diferenciales, como aspecto transversal de todo el modelo de Justicia Transicional actual, imponen consideraciones especiales que también tienen resonancia en las formas de agrupación de las víctimas. Sumado a ello, es necesario establecer parámetros no solo en la forma de agrupación de las víctimas, sino también en el balance cuantitativo entre el número de víctimas por representante legal, pues de esto depende que no se sobrepasen las capacidades del mismo, de manera que le imposibilite mantener canales de comunicación adecuados con las víctimas, como ha sucedido en la experiencia de Justicia y Paz.

Finalmente, si bien el SAAD de la JEP está haciendo esfuerzos importantes para que organizaciones de víctimas y de derechos humanos que ya tienen experiencia con la representación de víctimas con enfoques diferenciales puedan asumir representación gratuita de víctimas ante la JEP, es importante que estas puedan tener cierta incidencia en la escogencia. Como se ha puesto de presedente en las críticas a los modelos de participación colectiva de la CPI y las ECCC, este mínimo de incidencia redunda no solo en que las víctimas se sientan tenidas en cuenta, sino que puede facilitar que se establezcan lazos de confianza entre víctimas y el representante legal. En el contexto de la JEP, dentro de las opciones que brinda la base de datos del SAAD, podría abrirse, por ejemplo, la posibilidad de que las víctimas indiquen sus preferencias, aunque sea esta jurisdicción la que tenga la última palabra. También debería abrirse aquella posibilidad de cambiar de representante si las víctimas consideran que la persona designada por la JEP no tiene las calidades necesarias para representarlas.

Teniendo en cuenta las dificultades de movilidad y seguridad para las víctimas que residen en regiones diferentes a Bogotá, es necesario establecer cómo será la comunicación y cómo se harán las reuniones que permitirán mantener a las víctimas informadas sobre el desarrollo de sus procesos, y a su vez permitirán al representante legal recopilar las consideraciones, intereses y necesidades de las víctimas para ser transmitidas ante la JEP. Especialmente, las críticas a las experiencias de la CPI y Justicia y Paz demuestran la importancia de una comunicación previa a las actuaciones procesales entre víctimas y representante legal, y la necesidad de tener diferentes opciones para que esta comunicación sea fluida. En ese sentido, es importante que haya regularidad en esta comunicación y que las víctimas tengan posibilidad de contactar a sus representantes cuando lo consideren necesario, además de las reuniones presenciales.

Finalmente, un desafío fundamental que no tiene un referente explícito en los escenarios planteados en la sección anterior, y que se debe tener en cuenta en la concreción de la regulación de la participación colectiva está relacionado con el principio dialógico. La Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad (SRVR) de la JEP ha establecido que el principio dialógico implica la “interlocución directa entre víctimas y comparecientes que promuevan el reconocimiento y superen en alguna medida la lógica propia de instancias judiciales ordinarias de tipo puramente adversarial”^[136]. Como ya se ha mencionado, el procedimiento dialógico se aplicará de prevalencia, especialmente en los casos de reconocimiento de verdad.

No obstante, frente al planteamiento de una interlocución directa entre víctimas y comparecientes cabe preguntarse ¿cómo puede tener lugar un diálogo entre cientos o incluso miles de víctimas y los victimarios?; ¿a través de representante legal o a través de ciertas víctimas que ejercen esta llamada supra agencia?

Hasta el momento, una respuesta parcial a estas preguntas que se ha dado con respecto a las versiones libres de las personas comparecientes ante la SRVR. Si bien en principio, no era posible la participación de las víctimas en estas diligencias, tras una decisión de la SRVR se ha ampliado la participación de las víctimas en las versiones voluntarias en el caso 003, conforme al artículo 27 de la LPE-JEP, que permite adoptar las medidas necesarias para promover la construcción dialógica de la verdad^[137]. Esta ampliación se hizo a condición de que se tengan en cuenta ciertas pautas para limitar la presencia de representantes legales en virtud del principio de igualdad de armas^[138], así como ciertas pautas para preguntar al compareciente y para preparar a las víctimas desde un punto de vista psicosocial y procedimental^[139]. Es decir, las víctimas no tendrían un contacto directo con los comparecientes.

Sin embargo, también se han realizado audiencias con participación directa de las víctimas. Así, por ejemplo, el 17 de octubre de 2019 se celebró la primera audiencia pública en la que se escucharon las observaciones de 13 víctimas del Caso 003 respecto a las versiones voluntarias de comparecientes. Fue notorio que las víctimas hablaron directamente sin mediación de sus abogados y presentaron no solo sus observaciones sino sus historias y emociones durante una audiencia que tuvo una duración de, aproximadamente, 7 horas^[140].

Precisamente, la aplicación del principio dialógico como un diálogo directo con las víctimas es uno de los desafíos, pues de sacrificarse totalmente esta posibilidad en nombre de la eficacia, se podría estar desnaturalizando el enfoque restaurativo y dialógico de la JEP. No obstante, cuando se piense en participación masiva de víctimas, seguramente será necesario plantear alternativas para dar lugar a un diálogo con las víctimas. Bien sea desde la figura de la supra agencia, es decir, que las víctimas designen a un representante o subgrupo representativo, o a través de otro tipo de actos simbólicos en los que se pueda incluir a cientos o miles de víctimas, de manera que las capacidades de la JEP no se desborden y no se ponga en riesgo el avance de los procedimientos en detrimento de las víctimas mismas.

Ante la inminencia de poner en práctica mecanismos de participación colectiva a través de representación legal común para facilitar la participación masiva de víctimas en la JEP, es necesario tener presente los riesgos y desafíos que pueden conllevar consecuencias no deseadas en perjuicio de las víctimas y del funcionamiento y legitimidad de esta jurisdicción. En ese sentido, la necesidad de hacer procedimientos expeditos y de economizar recursos humanos y financieros no puede sacrificar innecesariamente las posibilidades de una participación significativa para las víctimas.

A lo largo del artículo se han identificado riesgos de la participación colectiva tales como la homogenización de las víctimas, la sobrecarga de los representantes legales, la falta o deficiente comunicación y consulta entre víctimas y representantes legales, así como las dificultades para establecer relaciones de confianza entre las víctimas y los representantes, entre otros. En la práctica, estos factores de riesgo pueden resultar en una participación de víctimas meramente simbólica.

No obstante, estos riesgos se pueden minimizar a través de diferentes medidas. Así, por ejemplo, se puede evitar la sobrecarga de los representantes legales si hay un staff suficiente de estos que puedan ser proporcionados de manera gratuita a las víctimas. Esto requiere, sin embargo, que se disponga del presupuesto necesario para subvencionar una representación legal de calidad.

Aunado a ello, debe permitirse unos mínimos de incidencia de las víctimas en aspectos esenciales como la elección de su representante legal. Bien sea de manera previa o posterior, es importante que las víctimas tengan un margen de incidencia, y aunque la última palabra recaiga en la institucionalidad y no en ellas, estas decisiones deben ser explicadas y sustentadas debidamente. De la misma manera, es importante que se tengan en cuenta los enfoques diferenciales al agrupar a las víctimas, y que haya excepciones a la participación colectiva que permitan que en algunas ocasiones las víctimas puedan actuar de manera individual.

Finalmente, cabe reconocer que los tribunales penales tienen limitaciones. Además de las cuestiones presupuestales, los componentes judiciales en contextos de justicia transicional no pueden abarcar todas las necesidades de las víctimas, sino algunos aspectos de lo que se ha considerado fundamental para su reconocimiento y empoderamiento. En ese sentido, es importante que haya transparencia con las víctimas respecto a lo que pueden y no pueden esperar de los procedimientos penales y de su participación en estos escenarios. En el caso específico de la JEP, es importante que se aclare a las víctimas y a la sociedad en general que no todas las víctimas podrán participar en los procedimientos, y que la participación tiene otras manifestaciones más allá de las audiencias y demás diligencias de la JEP. La participación de víctimas tiene lugar en la elaboración y presentación de informes, se materializa también en la asesoría legal y psicológica, y puede cobrar sentido en actividades y encuentros extrajudiciales dentro del SIVJRNR.

Aún está por verse cómo se desarrollará la participación masiva de víctimas ante la JEP, y por ello, aún pueden tomarse medidas para evitar falencias de otras experiencias o por lo menos minimizar su impacto, sin embargo, no se puede dar respuesta anticipada a todos los desafíos que están por venir. Por otra parte, la discusión sobre la participación significativa y efectiva de las víctimas en escenarios de justicia transicional y derecho penal internacional sigue abierta, pues las voces críticas de las experiencias de la CPI, las ECCC y Justicia y Paz parecen indicar que las promesas iniciales en torno a la participación de las víctimas no se han podido cumplir todavía, y difícilmente se cumplirán a cabalidad. Ante este panorama, es necesario buscar caminos diferentes a la participación de víctimas en procedimientos penales para satisfacer sus derechos, sin embargo, para ello sería importante indagar a fondo qué piensan y quieren las víctimas.

Cómo citar este artículo: Juliette Vargas Trujillo, Participación colectiva de víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), 69 Vniversitas (2020). https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj69.pcvj