Introducción

El presente trabajo corresponde al resultado parcial de una investigación descriptiva y reflexiva sobre el desarrollo legal de los derechos sucesorios reconocidos a los convivientes en los países de habla hispana de América del Sur. El artículo se enmarca dentro del proyecto de investigación titulado “Derecho de las uniones de hecho”, avalado por la Universidad del Cauca, del grupo de investigación en Derecho médico, derechos humanos y bioética.

La categoría jurídica de unión de hecho, libre o convivencial se creó para denominar a quienes conviven como marido y mujer sin estar casados. El precedente de estas uniones es el llamado concubinato. La palabra concubinato tiene su origen en el latín concubinatus, que se deriva de concubina, formada de cum y cubare y que significa comunidad de hecho (Parra, 2017).

En estricto sentido los supuestos del concubinato actual no corresponden a los que se predicaron en su origen. En sus inicios fue la intención de comportarse como marido y mujer el elemento diferenciador respecto del matrimonio.

En la antigua Roma no existía el concepto del matrimonio contrato, mucho menos el revestimiento de efectos jurídicos que hoy conocemos. El matrimonio era la simple unión de un hombre y una mujer, asumiendo conductas de exclusividad en su convivencia marital.

Durante la época clásica y posclásica se identificaron algunas características que fueron objeto de una posterior regulación legislativa. Por ejemplo, la heterosexualidad, la monogamia y la procreación como fin. La affectio maritalis o la voluntad de ser marido y mujer era un imperativo para la existencia del estado matrimonial. La disolución del vínculo a manera de divorcio viene apareciendo para el año 449¹.

La asignación de efectos jurídicos al matrimonio suponía que los contrayentes ejercieran el ius cunnubiú derecho que se predicaba de la mujer y el hombre cuyas edades no fueran inferiores a 12 y 14 años, respectivamente. Igualmente, esta facultad se atribuye a quienes ostentan el status libertatis y status civitates.

El concubinato, por su parte, surgió con naturalidad y sin prevenciones. Este tipo de uniones fueron reconocidas por el pueblo de Roma entre hombre y mujer, pues aunque convivan no tienen la intención de ser marido y mujer, es decir, sin affectio maritalis. En la época de Justiniano esta forma de convivencia fue reconocida en un nivel jurídico parecido al de la unión matrimonial (García, 2007, p. 40).

Se tiene referencia de la presencia del concubinato en el Código de Hammurabi. Durante la época sumeria, aunque existía un modelo de familia de tipo monógamo, fue permitido que el hombre tuviera una o más concubinas; su número era relativo a la capacidad económica siendo los reyes quienes ostentaban los harenes más numerosos. En cuanto a la descendencia, el padre podía disponer de sus hijos como esclavos; sin embargo, la esposa tenía ciertos derechos, gozaba de considerable respeto y era jurídicamente apta para las funciones del culto (Canseco, 2008).

La regulación legal del concubinato inició en el mandato del emperador Octavio Augusto. En este periodo se expidieron las leyes Lulia de Maritandis, Papia Poppeæ y posteriormente la ley Lulia de Adulteris (Bossert, 2011).

Para el mandato de Constantino, la figura del concubinato extendió sus efectos a la prole; de esta manera se creó la categoría de hijos naturales. En el periodo de Justiniano, se impuso al padre la obligación de dar alimentos a los hijos concebidos con la concubina.

En el Digesto de Justiniano (D.25.7.1) se consagraba la figura del matrimonio y se reconocía la cohabitación y el aspecto afectivo o affectio maritalis como características y requisitos. Para el concubinato solo se exigía la cohabitación del hombre y la mujer. (García, 2007, p.39)

El cristianismo y su permanente alianza con el poder proscribió y proscribe este tipo de uniones informales. Durante el mandato de León, el filósofo, primer emperador bizantino, se llegó a prohibir este tipo de uniones. Esto obedeció a que la iglesia se abrogaba la competencia en asuntos matrimoniales y el concubinato pasó a ser considerado contrario al espíritu cristiano en el año 894 (Doyharcabal, 1989).

En los pueblos originarios de los países andinos, la convivencia ha tenido un reconocimiento social, cultural y normativo. Según Trazegnies (1990), en muchos de los grupos étnicos ancestrales los matrimonios estaban precedidos por periodos prolongados de convivencia de la pareja, por ejemplo: el llamado sirviñacu, servinakuy o amañamiento, que consistía en experimentar la convivencia y la vida en común antes de la formalización de su vínculo. Ambas figuras pretendían garantizar la permanencia de las uniones entre sus miembros como instrumento de cohesión social.

La llegada de los europeos trajo consigo la figura del matrimonio tal como lo conocemos, pero a la par continuó existiendo el concubinato. Este tipo de uniones eran el refugio para los venidos del viejo mundo y para las mujeres pertenecientes a un pueblo originario, debido a la imposibilidad de contraer nupcias por las prohibiciones de la época.

A pesar de los antecedentes, el Código Civil Francés asume una posición abstencionista frente al hecho del concubinato, es así que a Napoleón se le atribuye la frase “los concubinos prescinden de la ley; la ley prescinde de ellos” (Zanonini, 2006 citado por Kemelmajer et al., 2014, p. 11). Como consecuencia, la suerte que correrían este tipo de uniones en las nuevas repúblicas de América no sería diferente. Los códigos de Vélez Sarsfield y Andrés Bello se limitaron a guardar silencio frente al concubinato y adoptaron el modelo del Código Francés reforzando:

Ciertamente, la familia llamada “tradicional” esa familia matrimonializada (fundada en el matrimonio), paternalizada y patrimonializada (o sea, dependiente económicamente y en otros aspectos del poder del padre), sacralizada (nacidas de formas más o menos solemnes) y biologizada (su fin principal es tener hijos). (Kemelmajer et al., 2014, pp. 10,11)

En el último cuarto del siglo veinte, las luchas de las parejas por el reconocimiento legal de este tipo de vínculos no solo correspondieron a un reclamo al legislador, sino a un enfrentamiento con el Clero mismo. Un precedente importante y el combustible para el reconocimiento de las uniones libres fueron los movimientos feministas que lograron la derogatoria de la perversa capitis diminutio, mínima aplicada a la mujer casada. En épocas más recientes cobran importancia los clamores de los movimientos LGTB, encausados en la tipificación de las uniones y el matrimonio igualitario. Estas luchas permanentes buscan enaltecer el principio de igualdad en la familia y poco a poco han venido dando sus frutos, muestra de ello son las múltiples similitudes entre las diferentes uniones familiares.

Debemos tener presente que no todos los concubinatos están amparados por las legislaciones. Cada Estado determina qué tipo de concubinatos reconoce y qué requisitos deben cumplir para efectos legales. Paulatinamente se han incluido dentro de esta figura otros tipos de uniones, por ejemplo, las uniones igualitarias o entre personas del mismo sexo. En Colombia, el desarrollo de esta figura ha sido eminentemente jurisprudencial. Los alcances de estos pronunciamientos llegaron a desafiar el requisito esencial de la monogamia, pues incluyeron una relación poliamorosa de convivencia entre tres individuos como generadora de efectos legales en el campo previsional (Tribunal Superior de Distrito judicial de Medellín, 050013105-007-2015-01955, 2017).

El presente trabajo revisó los derechos reconocidos a la pareja supérstite en la unión de hecho o convivencial en cada uno de los países hispanohablantes de América del Sur. En su elaboración se utilizó una metodología descriptiva-analítica. Asimismo, se acudió a la observación documental en leyes nacionales, sentencias judiciales y otros instrumentos jurídicos; también se consultaron trabajos y estudios en materia de uniones convivenciales o de hecho y sus efectos tanto personales como patrimoniales, con el fin de dar un aporte al surgimiento de un marco común de los sistemas jurídicos estudiados.

Además, este artículo responde las siguientes preguntas sobre los sistemas legales de estos países de América del Sur: ¿qué países reconocen derechos hereditarios en favor del conviviente supérstite?, ¿cuál ha sido el desarrollo legal de los derechos hereditarios del conviviente supérstite en las unidades de estudio?, ¿qué requisitos se exigen a los convivientes para el surgimiento de derechos hereditarios en favor del supérstite?, ¿es la temporalidad un elemento definitorio en el reconocimiento de este tipo de derechos?, ¿la coexistencia de uniones de hecho y/o matrimoniales impide el surgimiento de este tipo de derechos?

Denominación legal de las uniones de hecho

Los ordenamientos jurídicos han categorizado de diferentes formas la unión permanente entre dos personas habilitadas para contraer matrimonio sin que necesariamente se legalice su relación. Aunque en todos los casos estas uniones son fuente de la familia, los efectos legales que se les asignan pueden diferir en cada sistema normativo. Las denominaciones de estas uniones de pareja son las siguientes: en Argentina se llama unión convivencial; en Bolivia, uniones conyugales libres o de hecho; en Colombia, unión marital de hecho entre compañeros permanentes; en Chile, acuerdo de unión civil; en Ecuador, Paraguay y Perú, unión de hecho; en Uruguay, unión concubinaria o unión libre y, por último, en Venezuela existen las uniones estables de hecho.

Efectos jurídicos de la convivencia

En cada una de las legislaciones se reconocen a los convivientes efectos jurídicos de tipo personal como, por ejemplo, la asistencia recíproca. En cuanto a los efectos económicos, los sistemas establecen un régimen común de bienes, una vez cumplidos los presupuestos de ley.

En materia de trasmisión de los bienes por sucesión mortis causa, los llamados a heredar en la sucesión intestada son, en primera medida, los consanguíneos. En todos los estados también se reconoce el derecho de herencia al cónyuge. En cuanto a los derechos del conviviente sobreviviente, las legislaciones lo abordan de diferente manera.

Uno de los interrogantes que se puede tener en materia del interés hereditario del conviviente es ¿qué ocurre cuando existiendo un cónyuge de forma concomitante hay un conviviente que quiera reclamar derechos sobre los bienes sucesorales? En ese caso, este estudio puede aclarar esta y otras inquietudes sobre problemas jurídicos similares.

Derechos en los sistemas legales de cada estado

A continuación, se hace un análisis de las legislaciones de los países elegidos y se presentan las conclusiones colegidas de la comparación entre ellos.

Bolivia

Los convivientes en la legislación boliviana

La protección de las uniones libres o de hecho en lo que respecta al reconocimiento de efectos similares a los del matrimonio inició con las Constituciones de 1961 y 1967. El derogado Código de familia de 1972 mantuvo estos efectos legales en su artículo 168; la precitada norma dispuso que el conviviente sobreviviente tuviera vocación hereditaria conforme al Código civil. En el Código civil de 1975 se instituyó al cónyuge y al conviviente como heredero forzoso, asignándole el equivalente a la legítima de un hijo. La Constitución Política del Estado de 2009 estableció que este tipo de uniones producen los mismos efectos que el matrimonio civil:

Las uniones libres o de hecho que reúnan condiciones de estabilidad y singularidad, y sean mantenidas entre una mujer y un hombre sin impedimento legal, producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las hijas e hijos adoptados o nacidos de aquéllas. (Constitución Política del Estado de Bolivia, 2009, art. 63)

El Código de las familias y del proceso familiar reconoce a las uniones libres los mismos efectos del matrimonio. En el artículo 140 establece la figura de la libertad de estado, conforme a la cual los miembros de la pareja no deben tener una unión matrimonial o convivencial paralela. El artículo 169 del referido compendio establece la prevalencia del primer vínculo jurídico constituido, llámese matrimonio unión libre o de hecho.

Esta protección constitucional solo incluye a las parejas heterosexuales, pues en este país no existe amparo legal, mucho menos constitucional, a las parejas del mismo sexo.

En materia de derechos sucesorios del cónyuge, el Código civil boliviano establece en su artículo 1061 el derecho a legítima rigurosa del cónyuge en el evento de la ausencia de descendientes, hijos adoptivos y ascendientes; así mismo, los artículos 1062 y 1063 del mismo libro plantean la concurrencia del cónyuge supérstite con los descendientes y ascendientes respectivamente. Tales derechos se hacen extensivos a quienes conforman las “uniones conyugales libres” por remisión expresa del artículo 1064 del mismo Código civil, protegiendo de esta manera las garantías de esta otra forma de familia.

Es necesario tener presente que la aplicación de los derechos del cónyuge también se hace extensiva por disposición legal de conformidad con el artículo 1108, que establece:

SUCESIÓN DEL CONVIVIENTE EN LAS UNIONES CONYUGALES LIBRES. Las uniones conyugales libres o de hecho reconocidas por la Constitución Política del Estado y el Código de Familia producen respecto a los convivientes, efectos sucesorios similares a los del matrimonio. (Código Civil de Bolivia, 1975)

Una particularidad en el campo del derecho sucesoral en Bolivia corresponde a la ausencia de la figura de la porción conyugal. En este país se mantiene la heterosexualidad como requisito sustancial para el reconocimiento de la eficacia jurídica en este tipo de uniones.

Colombia

Los compañeros permanentes en la legislación colombiana

En el Estado colombiano se reconoce a los convivientes la calidad de compañeros permanentes a partir de la Ley 54 de 1990. En materia económica, la norma en comento establece la presunción de una comunidad de bienes diferente a la sociedad conyugal, denominada sociedad patrimonial.

La Constitución Política de 1991 en su artículo 42 determina que, “la voluntad” también es fuente de la familia, con esto se abre paso a una visión más amplia de la categoría “familia”.

La Ley 979 de 2005 reforma parcialmente la Ley 54 de 1990 sin incluir nuevos efectos. El verdadero desarrollo de la figura de la unión marital y su sociedad ha sido eminentemente jurisprudencial. Los efectos de la convivencia son relativos al vínculo personal y al de la sociedad de bienes; esta se presume una vez cumplidos dos años de convivencia y sobre la base de que ninguno de ellos tenga una sociedad de gananciales con otra persona o exista vinculo consanguíneo prohibido.

Para la ley colombiana, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 54 de 1990, se considera unión marital de hecho a:

La formada entre un hombre y una mujer que, sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho. (Ley 54, 1990)

La categoría de compañeros permanentes se hace extensiva a las parejas del mismo sexo que estén inmersas en el anterior supuesto, tal y como lo dispuso la Corte Constitucional en su sentencia C-075 de 2007, fallo al que posteriormente se hará referencia.

La unión entre parejas del mismo sexo

Después de una lucha de décadas, que se mantiene vigente, las parejas del mismo sexo lograron ser reconocidas legalmente. La última batalla jurídica de gran envergadura fue la que buscaba la posibilidad de adoptar; sin embargo, en esta oportunidad sus pretensiones no salieron adelante. Mediante el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia C-071 de 2015 se definió esta controversia condicionando la adopción de parejas homosexuales a los casos en que los menores tuvieran un vínculo filial con alguno de sus miembros.

La lucha constante del movimiento LGTB² ha generado grades cambios jurídicos que redundan en triunfos a las libertades sociales. Uno de los más polémicos fallos del tribunal constitucional es la sentencia C-075 (Corte Constitucional, 2007)³, en la que se reconoció a las parejas del mismo sexo los mismos efectos que dio el legislador a las uniones maritales de hecho.

El derecho de herencia para la cónyuge

Los legitimados para reclamar en el proceso de sucesión en calidad de titulares de derechos hereditarios se relacionan en los artículos 1040 y subsiguientes del Código civil. En estos mismos artículos se incluye al cónyuge como heredero del causante, así:

• En el segundo orden hereditario, es decir, junto a los ascendientes de grado más próximo. Los interesados reciben su asignación por cabeza.

• En el tercer orden hereditario, junto a los hermanos del causante; estos y el supérstite recibirán la herencia, partiendo la mitad entre los hermanos y la mitad restante para el cónyuge heredero.

La porción conyugal

El derecho a la porción conyugal está regulado expresamente en el título V, artículo 1226 y siguientes del Código civil colombiano. Este derecho corresponde a una prestación legal de carácter compensatorio en favor del cónyuge sobreviviente en su calidad de tal, y siempre que esta persona carezca de “lo necesario para su congrua subsistencia” (Código civil, 2017, art. 1230). La ley civil colombiana enmarca este derecho dentro de las llamadas asignaciones forzosas, es decir, aquellas que por ley están obligadas a respetarse, que forman parte de un régimen supletorio y que se imponen, inclusive sobre las disposiciones testamentarias. A nivel jurisprudencial se ha dicho que:

Esta figura tiene su fundamento no en el contrato de matrimonio sino en la necesidad de proteger al miembro de la relación que, después de una convivencia fundada en el apoyo y las renuncias mutuas, queda con un patrimonio inferior al de aquel que falleció y que le permite optar por participar en él. (Corte Constitucional, Sala Plena, C 283, 2011)

Esta última cita corresponde al fundamento de los alcances que la figura ha llegado a tener y que se explicaran seguidamente.

Derechos de los compañeros y compañeras homosexuales

Los derechos del cónyuge sobreviviente en la sucesión de su consorte se hacen extensivos a la compañera o compañero permanente, heterosexual o del mismo sexo.

Con ocasión a una acción pública de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional de la República de Colombia resolvió que las normas que regulaban la materia, es decir, los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código civil se ajustaban a los postulados de la Carta Política de 1991, “siempre que se entendiera que la expresión cónyuge’, comprende al compañero o compañera permanente de distinto sexo o del mismo sexo que conformó con el causante, a quien sobrevive, una unión de hecho” (Corte Constitucional, Sala Plena C-238, 2012)⁴. Esta providencia corresponde a un complemento de un pronunciamiento dado por el citado tribunal en el año inmediatamente anterior al que se profirió esta sentencia. Así se da por sentado que no debe existir ningún tipo de discriminación en aras de la diferenciación, más aún cuando se trata de la familia y sus múltiples orígenes.

Reconocimiento de derechos a la triada o poliamor

La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia de apelación confirmatoria, fechada el 9 de mayo de 2017, accedió al reconocimiento de manera conjunta a dos demandantes que reclaman el derecho a una pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su compañero fallecido.

Los argumentos acogidos por la corporación correspondieron a una interpretación extensiva del artículo 42 de la carta política, atemperada a la realidad social y a la autonomía de la voluntad, la cual no solo se ha de limitar a las parejas del mismo sexo sino también a la familia de crianza. Este pronunciamiento no ahonda en otros aspectos de la unión marital, como por ejemplo los patrimoniales, pero abre la puerta a una discusión sobre la realidad de aquellos que optan por relaciones diferentes a las monogámicas.

El conflicto de derechos entre cónyuge y conviviente

Sobre el entendido de que la unión matrimonial y marital pueden coexistir, no así sus sociedades. En un mortuorio pueden comparecer los o las sobrevivientes de la unión y el matrimonio, dando lugar a la pregunta: ¿las o los reclamantes se excluyen?; si no se excluyen, ¿en qué proporciones deben recibir su asignación?

La solución a este problema jurídico puede estar sujeta a distintas variables, pero la más importante es el tiempo de vigencia de la convivencia, que para el caso de la unión es proporcional a su existencia, y en el matrimonio no necesariamente se ajusta a la vigencia del vínculo.

El derecho entonces estaría supeditado a ser asignado en proporción al tiempo de duración de la variable.

Perú

La unión de hecho en la legislación peruana

Se denomina “Unión de hecho” a la convivencia marital entre un hombre y una mujer que no están unidos por vínculo matrimonial. Se incluye así en el artículo 9 de la Constitución de 1979, en la que también se determina el surgimiento de una sociedad de gananciales.

En el Código civil de 1984 se incluye la figura de la unión de hecho y de la sociedad de bienes, pero no se hace referencia a derechos hereditarios para el conviviente.

La Constitución de 1993 reconoce a la unión de hecho como fuente de la familia. Define como concubinato: “la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable” (Constitución de Perú, 1993, art. 5).

La ley 30007 de 2013 reconoce derechos hereditarios al concubino, en calidad de heredero forzoso en el tercer orden. Esta norma expedida por el legislativo peruano modifica los artículos 326,724, 816 y 2030 del Código civil; exige igualmente que la unión de hecho de un hombre y una mujer esté vigente al momento del fallecimiento.

Al igual que en la república de Argentina, la ley civil consagra el matrimonio in extremis, determinando un término de caducidad de treinta días, bajo la excepción de que dicho matrimonio haya correspondido a la legalización de una unión de hecho.

El sistema peruano solo reconoce efectos jurídicos a la unión de hecho propia, es decir, aquella en la que sus integrantes no tienen impedimento para contraer matrimonio. En consecuencia, no hay lugar a la comparecencia conjunta en la sucesión del cónyuge y el conviviente legalmente reconocido.

Ecuador

Los concubinos en la legislación ecuatoriana

En el sistema ecuatoriano, la unión estable y monogámica entre un hombre y una mujer libres de vínculo matrimonial fue reconocida constitucionalmente desde la vigencia de la Carta política de 1978.

Dentro del orden legal los derechos de los concubinos fueron reconocidos mediante la Ley 115, promulgada en el Registro Oficial 399 del 29 de diciembre de 1982; esta disposición pasó a ser parte del Código civil y se encuentra tipificada en el título VI, del libro I, del citado compendio. Esta norma exige una permanencia de al menos dos años y la soltería de los convivientes entre quienes se forma una comunidad de bienes.

La Constitución Política de 1998 equiparó la unión de hecho con el matrimonio, así mismo proscribió la coexistencia de ambas formas de familia en una misma persona.

El Código Civil de 2005, además de continuar la línea constitucional, en su artículo 231 establece el derecho a heredar a el conviviente supérstite en los siguientes términos:

Las reglas contenidas en el Título II, Libro Tercero de este Código referentes a los diversos órdenes de la sucesión intestada en lo que concierne al cónyuge, se aplicarán al conviviente que sobreviviere, del mismo modo que los preceptos relacionados a la porción conyugal. (Código Civil de Ecuador 2005,)

En consecuencia, se concluye que en virtud de esta norma y en concordancia con lo previsto en los artículos 1023, 1196, 1197 y demás disposiciones legales que regulan la sucesión, los compañeros y concubinos tienen derecho a reclamar no solo sus derechos gananciales, surgidos en virtud del régimen común de bienes por la temporalidad de su unión -2 años de convivencia según lo estipula el Código Civil-, sino que además están legitimados para reclamar para sí tanto sus derechos hereditarios como la porción conyugal, la cual al igual que en la mayor parte de los países latinoamericanos, cuyas legislaciones civiles descienden del Código civil de Bello, corresponde a una prestación compensatoria en favor del cónyuge pobre.

La reforma del año 2015 al Código civil elimina la diferencia de sexo como requisito de la unión de hecho.

Como observamos, no hay lugar a la comparecencia simultánea de cónyuge y conveniente en la sucesión por causa de muerte.

Argentina

Los derechos de los concubinos en lo legislación argentina

De conformidad con el autor Eduardo Zannoni (2014), en el país austral el origen en la conformación de las uniones libres o concubinato puede estar ligado a dos factores: el primero corresponde a un asunto de identidad por razones étnicas y culturales, tal y como ocurre en el noroeste. Para los habitantes del altiplano, sin embargo, también puede obedecer a cuestiones de orden legal, tal y como se evidencia en las grandes ciudades argentinas, en donde este tipo de uniones puede corresponder a la tardía llegada del divorcio vincular (junio de 1987), lo que conminaba a quienes habían roto su relación matrimonial a unirse libremente en razón a su impedimento para contraer nuevas nupcias.

A pesar del creciente número de uniones de este tipo a nivel de Latinoamérica, la posición que ha tomado el legislador argentino ha sido de carácter abstencionista en lo referente a su declaración y efectos legales; no así, frente a algunos derechos como por ejemplo la sustitución pensional, el derecho de habitación o derecho a permanecer en el inmueble de propiedad del concubino fallecido, cuando es de su exclusiva propiedad y cuando el sobreviviente acredita la necesidad.

En el artículo 3573 del derogado Código Civil Argentino, se regulaba el matrimonio in extremis. Una figura muy usada por las parejas de convivientes con el fin de asegurar mejores garantías para el sobreviviente. Uno de los derechos más buscados fue el real de habitación sobre el bien inmueble que fuere el hogar común, y al final de su relación, de la pareja de esposos. Las razones de esta decisión final obedecían a que la ley argentina no reconocía ningún derecho a la pareja supérstite de la unión concubinaria o convivencial, y su vínculo de hecho solo tenía como efecto consolidar el derecho surgido en virtud del contrato matrimonial. Para hacer más explícito este ejemplo, es pertinente transcribir el artículo referido:

La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores, no tendrá lugar cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges, al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho.

Bis.- Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias. (Código Civil, 1869, art. 3573)

A nivel jurisprudencial, en el sistema argentino tampoco han existido mayores avances sobre este tema; por el contrario, las providencias judiciales mantienen la tendencia a limitar el reconocimiento de derechos patrimoniales solo en cabeza del cónyuge. Esto se puede evidenciar en el fallo del 19 de abril del 2013, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, en la cual se rechaza el recurso de apelación interpuesto contra la providencia 6926 del 2 de mayo de 2012, mediante la cual un juez de primera instancia niega el reconocimiento de derechos a una concubina, cuyo término de duración de convivencia con el causante alcanzaba los veinte años. En la sentencia se aduce que “cualquiera que sea la unión no puede generar la existencia de una comunidad de bienes, ni menos producir efectos reservados a la unión legitima”, es decir, la única unión legítima reconocida para la ley vendría siendo la unión matrimonial.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación expedido en el año 2014 pasa a reconocer derechos a la unión convivencial, sin embargo, no se dieron derechos hereditarios a los convivientes. En esta ley se contempla el derecho real de habitación, consagrado en el artículo 527. A esta garantía tiene acceso el conviviente supérstite, quien puede continuar residiendo en el inmueble que fue residencia de la pareja. A diferencia del matrimonio que genera un derecho vitalicio, en la unión convivencial necesariamente inscrita ante el registro civil y una vez acreditada la necesidad, al peticionario se le reconoce el derecho en una vigencia máxima de dos años. Este derecho se describe así:

Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente supérstite, que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas.

Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.

Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta. (Código Civil y Comercial de la Nación, 2014, art. 527)

Chile

Los convivientes civiles en la legislación chilena

La legislación chilena ampara ampliamente al cónyuge sobreviviente, a quien reconoce la posibilidad de heredar en todos los órdenes, privilegiando su calidad frente a los ascendientes y hermanos. En los artículos 988 y 989 del Código civil chileno se estipula este derecho.

En la unión de hecho hay dos variables: la primera, en la cual la pareja se somete a la declaración de la figura de la unión civil contenida en el artículo 16 de la ley 20.830 de 2015, donde se establece:

Cada conviviente civil será heredero intestado y legitimario del otro y concurrirá en su sucesión de la misma forma y gozará de los mismos derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente. El conviviente civil podrá también ser asignatario de la cuarta de mejoras. (Ley 20.830, 2015)

En el caso descrito, el conviviente civil obtiene todos los beneficios o derechos que recibiría el cónyuge sobreviviente; en la segunda variable, por el contrario, aquellos que no constituyan una unión civil, no ostentan ninguno de estos derechos, estos serían considerados simples concubinos sin amparo legal.

En sentencia fechada a 12 de mayo de 2005, la Corte Suprema revocó un fallo en el cual se habían reconocido los derechos patrimoniales a una persona tras haber convivido 36 años con el causante, quien a su vez era casado y tenía sociedad conyugal. La corte concluyó que la actora y el causante estaban separados de bienes.

En Chile la ley y la jurisprudencia no amparan una eventual reclamación de derechos hereditarios de un conviviente respecto de la sucesión de un causante con vínculo matrimonial a la fecha de su muerte.

Paraguay

La unión de hecho en la legislación paraguaya

La ley 236 de 1954 o ley de los derechos civiles de la mujer reconoce derechos patrimoniales al matrimonio aparente, vigente por al menos cinco años.

El Código civil de 1987 acepta la unión de hecho pública y estable; asimismo, una sociedad de bienes similar a la del matrimonio. Esta ley no reconoce vocación hereditaria al conviviente.

De conformidad con el artículo 86 de la Ley 1.^a de 1992, por la cual se reforma parcialmente el Código civil de la república del Paraguay, se establece que:

Después de diez años de unión de hecho o concubinaria bajo las condiciones expresadas, podrán los concubinos mediante declaración conjunta formulada ante el Encargado del Registro del Estado Civil o el Juez de Paz de la jurisdicción respectiva, inscribir su unión, la que quedará equiparada a un matrimonio legal, incluso a los efectos hereditarios y los hijos comunes se considerarán matrimoniales. (Ley 1, 1992)

Es decir, a quien cumpla tales requisitos se reconocerá su interés para que de conformidad con los artículos 2586 y ss., del Código civil paraguayo, reciba parte de los bienes propios del causante, así:

Una parte igual a la del hijo si concurre con él o ellos; una tercera parte si concurre con los padres o la mitad si es con uno de ellos; la mitad sino existen suegros y concurre otro ascendiente; o la totalidad, si no existieren descendientes ni ascendientes. (Código civil de Paraguay, 1985, art. 2586)

Vale aclarar que, de conformidad con el artículo 2588, “El cónyuge que concurra con ascendiente o descendientes, no tendrá parte a título de herencia en los bienes gananciales que hubieren correspondido al causante” (Código Civil, 1985); así mismo, se reconoce el derecho a heredar a los suegros, en caso de viudez, o a recibir una cuarta parte de los gananciales en caso de concurrir con ascendientes extramatrimoniales.

En relación con los pronunciamientos judiciales, respecto de los requisitos para la constitución de la unión de hecho, es adecuado remitirse a lo dicho por la Corte Suprema de Justicia del Paraguay, en sentencia número 22 de marzo de 2019. El alto tribunal hace referencia a los requisitos de “comunidad de habitación y vida estable, permanente, conocida y singular”. Indicando que la sola presencia de un documento (acta de matrimonio) no constituye por sí mismo la acreditación de los requisitos antes mencionados. Al decir de la corporación “el matrimonio religioso no suple ni dispensa, en modo alguno, el cumplimiento de los requisitos legales para que se configure la unión de hecho” (Corte Suprema de Justicia de Chile, Sentencia 22, 2019).

El acta del matrimonio es solo un indicio de que a la fecha de la celebración las partes dispensaban un trato especial, pero nada dice sobre la concurrencia de los requisitos legales de la vida en común.

En sentencia 1182 de 2004, la Corte Suprema de Justicia aclara la diferencia entre la unión de hecho y la sociedad de hecho, resaltando que son dos instituciones diferentes, la última de carácter civil y que no necesariamente emana de relaciones familiares; citando a Pangrazio (1995), la sociedad civil de hecho se define como: “el encuentro de dos voluntades para lograr un objetivo común en cierta actividad económica” (citado en Corte Suprema de Justicia, Sentencia 1182, 2004).

Teniendo en cuenta que los efectos legales están dirigidos a uniones cuyos integrantes no tienen impedimento legal para contraer matrimonio, no es dable la concurrencia de conviviente y cónyuge en una sucesión mortis causa.

Uruguay

Unión concubinaria en la legislación uruguaya

La ley 16 074 de 1989 legitimó al o la concubina para reclamar derechos por el fallecimiento de su pareja en accidente de trabajo. La ley 18 246 de 2008 reconoció derechos hereditarios al conviviente en el mismo orden asignado legalmente al cónyuge. De igual forma quedó establecido el derecho real de uso y habitación vitalicio en favor del conviviente mayor de 60 años.

En el evento de comparecer cónyuge y concubino (a), la asignación se distribuye a prorrata del periodo convivido con el causante. Si el conviviente fallecido suministraba alimentos a su pareja o ex pareja, esta última se entiende legitimada para solicitar la asignación forzosa de alimentos en la sucesión.

En relación con la porción conyugal de la concubina, existen pronunciamientos judiciales como el emitido por el Tribunal Apelaciones Familia 1^o T, N.° 139 del 2 de agosto de 2017, en cuya causa la reclamante, en calidad de concubina, pretende acceder al 50 % de los bienes del causante. La petición le fue negada por no haber realizado la declaración de la sociedad concubinaria y la acreditación de la calidad social de los bienes reclamados. En esta providencia el sentenciador dejó claro que la concubina no es heredera forzosa y que no existe para ella el beneficio referido a la porción conyugal.

Se debe destacar que, en el caso en mención, el causante otorgó un testamento en el cual instituyó como heredera a una persona diferente de su concubina, y que no siendo esta última heredera forzosa, quedó desplazada en sus derechos a la masa de bienes; así mismo, el juez hizo hincapié en el hecho de que si se llegare a reconocer algún derecho sobre la masa de bienes, es imperativo que exista un reconocimiento de la unión concubinaria y una definición de aquellos bienes producto del esfuerzo común. El juez advirtió, que si tal declaración no se hace, los bienes tienen la calidad de propios del causante. La misma suerte corren aquellos bienes adquiridos con antelación a la inscripción de la sociedad legal concubinaria, en cuyo caso, de llegar a probarse que fueron adquiridos con aporte de la concubina, ello no varía su naturaleza de propios, originando un simple derecho de crédito en favor de la concubina por el valor de lo aportado. Es necesario resaltar que, dentro de la providencia citada, se invocan, como fundamento, las posiciones doctrinarias de algunos juristas especialistas en el tema.

La norma que se trae a colación en esta providencia reza:

Disuelto el concubinato por fallecimiento de uno de sus integrantes, el concubino sobreviviente tendrá los derechos sucesorios que el artículo 1026 del Código Civil consagra para el cónyuge. Existiendo cónyuge supérstite, concurrirá con el concubino, integrando la misma parte, y en proporción a los años de convivencia. Así mismo si se tratare de una persona mayor de sesenta años de edad sin medios propios suficientes para asegurar su vivienda, que haya convivido en concubinato al menos durante los últimos diez años en forma ininterrumpida, tendrá derecho real de uso y habitación, previsto en los artículos 881.1 al 881.3 del Código civil, siempre y cuando dicho bien fuera propio del causante o común de la unión concubinaria. (Ley N.° 18246, 2007, art. 11)

Se entiende que los derechos de la concubina se encuentran sujetos a la vacancia del primer orden, es decir, que no existan descendientes, caso en el cual se compartiría el derecho con los ascendientes. Vale destacar que los derechos a los bienes sociales están supeditados al reconocimiento de la calidad de los mismos en la sociedad legal concubinaria.

Venezuela

Unión estable en la legislación venezolana

El Código civil de 1982 reconoce la unión de hecho no matrimonial entre un hombre y una mujer, y una comunidad de bienes denominada comunidad concubinaria. Esta comunidad de bienes no exige del esfuerzo mancomunado de los convivientes a efecto categorizar los bienes como sociales. La ley y la jurisprudencia proscriben el concubinato entre personas impedidas para contraer matrimonio. Existe una excepción para la reclamación de derechos, en este último caso, que corresponde al concubinato putativo, y se deriva del desconocimiento sobre la existencia del matrimonio (Tribunal Supremo de justicia, Sentencia 1682, 2005).

El artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la figura de las uniones estables. Estas uniones, una vez declaradas tienen los mismos efectos del matrimonio. El Código civil de la república permite que en la sucesión el cónyuge herede en el primer orden en concurrencia con los hijos, caso en el cual recibe la misma proporción que los descendientes. Si el cónyuge concurre con los padres, este recibe el 50 % de la herencia; lo mismo ocurre con los hermanos del causante. Lo anterior atendiendo los conceptos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Caracas que refiere:

Como resultado de la equiparación reconocida en el artículo 77 constitucional, en cuanto a los efectos y alcances de la unión estable (concubinato) con el matrimonio, la sala interpreta que entre los sujetos que la conforman, que ocupan rangos similares a los de los cónyuges, existen derechos sucesorales a tenor de lo expresado en el artículo 823 del Código civil, siempre que el deceso de uno de ellos ocurra durante la existencia de la unión. Una vez haya cesado, la situación es igual a la de los cónyuges separados de cuerpos o divorciados. (Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 1682, 2005)

El artículo 767 del Código civil excluye del reconocimiento de derechos si alguno de los convivientes es casado.

Conclusiones

• Los derechos reconocidos en favor de los convivientes tienen como arquetipo y límite la institución matrimonial.

• El reconocimiento de efectos civiles a las uniones libres, equiparables a los efectos del matrimonio, vienen de la mano de los movimientos liberales, entre los cuales se encuentran los relacionados con las garantías para la mujer.

• A excepción de la legislación argentina, todos los sistemas legales objeto de estudio reconocen derechos sucesorales a la pareja conviviente supérstite. Los sistemas analizados exigen la formalización de la convivencia mediante el registro civil. En Colombia no existe la condición de la inscripción en el folio de registro; sin embargo, se precisan actos jurídicos declarativos voluntarios de los convivientes o por decisión judicial que acrediten la existencia de la unión.

• En el sistema argentino se reconoce el derecho real de habitación temporal en favor del conviviente supérstite. Siendo las asignaciones hereditarias un mecanismo de amparo familiar; se evidencia la desprotección al modelo de familia libre y en desigualdad respecto del matrimonio.

• En el sistema legal argentino, la calidad de concubino (a) sirve para consolidar los efectos civiles del matrimonio in extremis.

• El orden cronológico en el reconocimiento de derechos a los convivientes es: Paraguay, Bolivia, Ecuador, Perú, Venezuela, Uruguay, Colombia, Argentina y Chile.

• El reconocimiento a las uniones de hecho en el rango constitucional se dio cronológicamente así: Bolivia en 1961; Ecuador en 1978; Perú en 1979; Colombia en 1991 y Venezuela en 1999.

• Uruguay y Colombia reconocen efectos civiles a la unión de hecho incluso si alguno de sus integrantes tiene un vínculo matrimonial vigente.

• El sistema legal uruguayo consagra expresamente la solución al problema jurídico que implica la distribución de la herencia en caso de reclamación por parte del conviviente y cónyuge.

• El conviviente supérstite no tiene creado un orden hereditario, razón por la cual su asignación sigue las reglas de la herencia para el cónyuge supérstite.

• El reconocimiento y desarrollo de los derechos de los compañeros permanentes en Colombia, en procura de establecer una marcada diferenciación legal entre la institución matrimonial y marital en sentido amplio, han señalado la necesidad de una jurisprudencia motivada para la búsqueda de la igualdad entre las dos instituciones.

• En Colombia el problema jurídico que desata la comparecencia de cónyuge y compañero (a) permanente en la sucesión puede ser resuelto atendiendo la proporcionalidad del tiempo de convivencia de cada una de las uniones. La utilización de fórmulas matemáticas emerge como una alternativa para que el juez aplique el principio de equidad y, más que administrar justicia, cree derecho.

• Si bien el tiempo de permanencia de la unión en países como Colombia es corto, para efecto del reconocimiento de la sociedad en cuestión de derechos hereditarios debe ser regulado y eventualmente extendido a un periodo mayor de cinco años.

• Se puede considerar que la posibilidad de unificación en la normatividad de los sistemas jurídicos en los países objeto de estudio es amplia. Teniendo en consideración que existe identidad en los efectos personales que produce la convivencia, solamente quedaría ajustar los efectos económicos o brindar la posibilidad de la liberalidad de los convivientes mediante el uso de pactos capitulares.

• El matrimonio sigue siendo una institución con amplias ventajas de reconocimiento legal en el campo sucesoral.

Referencias

Asamblea General de Uruguay. (27 de diciembre de 2007). Artículo 11 [Capitulo III]. Ley de unión concubinaria.[Ley 18246 de 2007]. Registro Nacional de Leyes y Decretos, N.° 27402.

Asamblea Nacional de Ecuador. (29 de diciembre de 1982). Ley que regula las uniones de hecho. [Ley 115 de 1982]. DO: 399

Bossert, G. (2011). Unión extraconyugal y matrimonio homosexual. Astrea.

Bossert, G., y Zanonini, E. (2014). manual de derecho de familia. Astrea.

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes. Juzgado IV de la Plata, Argentina. (19 de abril de 2013). Fallo 39.063. [MP. Carlos Rodríguez]. Cita: MJ-JU-M-78948-AR | MJJ78948 | MJJ78948.

Canseco, J. (2008) Mesopotamia. Miguel Ángel Porrúa. https://ebookcentral.proquest.com.acceso.unicauca.edu.co/lib/biblioucaucasp/reader.action?docID=4310597&query=codigo+hammurabi

Código Civil de Bolivia. (6 de agosto de 1975). Congreso Nacional de Bolivia, http://bolivia.infoleyes.com

Código Civil de Chile. (30 de mayo de 2000). Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, http://bcn.cl/luu74

Código Civil de Colombia. [Código]. (2017). 38^a ed. Legis.

Código Civil de Ecuador. (10 de mayo de 2005). Registro oficial: 0110. Quito: Congreso Nacional del Ecuador.

Código Civil de Paraguay. (23 de diciembre de 1985). Congreso Nacional de la República del Paraguay. https://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_Paraguay.pdf

Código Civil de Venezuela. (26 de julio de 1982). Congreso de la República de Venezuela: Gaceta N.°2990.

Código Civil Peruano. (24 de julio de 1984). Decreto Legislativo 295. Ed 16. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Código Civil y Comercial de la Nación. (7 de octubre de 2014).Boletín Oficial, 32985 Congreso de la Nación.

Código de Família. (23 de agosto de 1972). Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia, http://bolivia.infoleyes.com

Comunidad LGBT. (27 de octubre de 2012). Historia del movimiento social LGBT en Colombia. http://comunidadlgbtdh.blogspot.com/2012/ll/historia-del-movimiento-social-lgbt-en.html

Congreso de la República de Colombia. (28 de diciembre de 1990). Artículo 1. Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes. [Ley 54 de 1990]. DO: 39615

Congreso de la República de Perú. (17 de abril de 2013). Ley de derechos sucesorios entre los concubinos. [Ley 30007 de 2013]. DO: 493010

Congreso Nacional de Chile. (13 de abril de 2015). Articulo 16 [Título IV] Acuerdo de Unión Civil. [Ley 20.830 de 2015]. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.

Congreso Nacional de Paraguay. (25 de junio de 1992). Articulo 86. Reforma parcial del código civil. [Ley 1 DE 1992].

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (30 de diciembre de 1999). Asamblea Nacional Constituyente, http://www.cne.gob.ve/web/normativa_electoral/constitucion/indice.php

Constitución de la República del Ecuador. (20 de octubre de 2008). Artículo 68 [Título II]. Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador.

Constitución Política de Colombia. [Const.]. (10 de octubre de 1991). Artículo 42 [Título II]. 39. Legis.

Constitución Politica del Estado de Bolivia. (7 de febrero de 2009). Artículo 63 [Título II]. Infoleyes.

Constitución Política del Perú. (29 de diciembre de 1993). [Reformada]. Artículo 5 [Título I]. 13 Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Corte Constitucional, Sala Plena. (13 de Abril de 2011). Sentencia C-283.[MP. Jorge Pretelt].

Corte Constitucional, Sala Plena. (18 de Febrero de 2015). Sentencia C-071. [MP. Jorge Palacio].

Corte Constitucional, Sala Plena. (22 de marzo de 2012). Sentencia C-238. [MP. Eduardo Mendoza].

Corte Constitucional, Sala plena. (7 de febrero de 2007). Sentencia C-075. [MP.Rodrigo Escobar].

Corte Suprema de Justicia, Sala de Acuerdos de Asunción, Paraguay. (20 de agosto de 2004). Sentencia 1182. [MP. Cesar Garay].

Corte Suprema de Justicia, Sala de Acuerdos de Asunción, Paraguay. (28 marzo de 2019). Sentencia 22. [MP. Eugenio Jiménez].

Doyharcabal, S. (1980). Concubinato y cristianismo. Revista chilena de derecho, 7(1-6), 469-480. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2649321

García, A. (2007). El matrimonio canónico en su dimensión sustantiva y procesal. Dykinson. https://ebookcentral.proquest.com.acceso.unicauca.edu.co/lib/biblioucaucasp/reader.action?docID=3175681&query=derecho+romano-i-canonico

Kemelmajer, A., Herrera, M., y Lloverás, N. (2014). Tratado de Derecho de Familia, según el código civil y comercial de la nación Tomo II. Rubinzal-Culzoni editores.

Pangrazio, M. A. (1995). Código Civil Paraguayo comentado, libro III. Paraguay: Intercontinental

Parra, J. (2017). Derecho de Familia. 2^a Ed. Temis.

Trazegnies, F. (1990). La familia en el Derecho peruano. Fondo editorial de la PUCP.

Tribunal de Apelaciones de Familia de Primer Turno, Montevideo, Uruguay. (2 de agosto de 2017). Sentencia 139/2017. [MP. María Lilián Bendahan].

Tribunal Superior de Medellín. (9 de mayo de 2017). Expediente. 050013105 - 007 - 2015 - 01955. [MP. Ana Zapata].

Tribunal Supremo de Justicia de Caracas, Venezuela. (15 de julio de 2005). Sentencia 1682. [MP. Jesús Cabrera].

Zanonini, E. A. (2006). Derecho Civil. Derecho de Familia. 5^a ed. Astrea.

Notas