Referirse a la imparcialidad en el proceso disciplinario es, en efecto, un ejercicio tautológico, siempre que el orden constitucional y legal colombiano indica que todas las actuaciones de las autoridades administrativas y judiciales se deben ajustar a esta máxima. Sin embargo, con la sentencia Petro Urrego contra Colombia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos esta garantía fue puesta en duda, apelando al diseño institucional dispuesto para el trámite de los procesos disciplinarios (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2020). En este punto, es preciso recordar en términos generales que el acceso al Sistema Interamericano de Derechos Humanos se activa por las causales definidas en el artículo 46 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, específicamente en los casos en que se juzga la responsabilidad del Estado colombiano como consecuencia del agotamiento de recursos en sede interna y sin resultados por parte de la justicia (Carvajal, 2015).

No es tarea de este documento analizar a profundidad el contenido del fallo, pero en el contexto de la discusión que aquí se plantea es necesario recordar que el ente supranacional indicó que, en el caso concreto, la víctima tuvo oportunidad de actuar en todas las etapas del proceso disciplinario mientras que el ente de control no actuó de manera imparcial, perjudicando su derecho de defensa (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2020, párr. 131).

En ese escenario, la argumentación de la Comisión Interamericana se concentró en indicar que hubo una vulneración al principio de imparcialidad como consecuencia del diseño institucional y del procedimiento disciplinario, que le permite a la misma autoridad que profiere el pliego de cargos, decidir sobre la responsabilidad disciplinaria del agente sometido al juzgamiento (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2020, párr. 122), elemento que fue de recibo para el Tribunal Interamericano, y que permitió decidir el caso.

Ahora bien, la imparcialidad como principio en un orden constitucional debe entenderse en dos dimensiones: la primera, que hace referencia al establecimiento de un diseño institucional que esté libre del alcance o influencia de alguna otra entidad o autoridad de una rama del poder público; y la segunda, que señala la imparcialidad que se predica sobre determinados actos o decisiones tomadas por una autoridad o un tercero al conflicto (Schedler, 2005). En ese sentido, es incorrecto analizar la imparcialidad como un concepto ontológico, por lo que deberá siempre hacerse referencia al ejercicio objetivo y ponderado de administrar justicia, y a la separación clara y precisa de funciones respecto de las instituciones y de las decisiones concretas.

Eso no quiere decir que la imparcialidad como principio carezca de un núcleo esencial que irradie la forma en que las comunidades construyen sus instituciones, así como estas a su vez toman las decisiones que son sometidas a su arbitrio. Esta, de hecho, es la esencia del principal postulado de Rawls sobre la justicia: cualquier comunidad institucional que se predique justa debe soportar sus actuaciones en la máxima de la imparcialidad (Rawls, 2012).

En la actualidad, al menos en el caso colombiano, la comunidad de personas que constituyó la ficción jurídica del Estado adoptó la forma de Estado Social de Derecho, en el que las actuaciones de las diferentes autoridades están regidas por el principio de legalidad y los fines esenciales que este persigue, que no son más que la transformación de esa primigenia visión jurídica de la imparcialidad. Verá el lector que, de acuerdo con Rawls (2012), es necesario tener una aproximación a la ignorancia para tomar decisiones imparciales, pues al ser este un ejercicio valorativo, el hombre requiere de un marco de referencia para tomar las actuaciones de los agentes y calificarlas conforme ese indicador.

Sin embargo, como quienes imparten justicia son, en todo caso, seres humanos sujetos a pasiones y reacciones frente a la variedad de hechos que se le presentan, estos requieren de un marco igualmente imparcial para tomar sus decisiones: las leyes. Schedler (2005) ha indicado acertadamente que, al menos en el ámbito público, los principios y las reglas son los estándares fundamentales de imparcialidad de donde las instituciones obtienen el insumo para la toma de sus decisiones. Así las cosas, actuar de manera imparcial exige que el servidor público ejerza su función en el marco de la ley y no otra cosa diferente, de ahí que este documento sostenga que el principio de legalidad no es otra cosa diferente a la derivación o materialización del principio de imparcialidad.

Ávidamente, algún opositor podría indicar que dicha percepción de la ley como estándar de imparcialidad simplemente posterga la influencia de las pasiones humanas en el juicio, por cuanto, en todo caso, las leyes son hechas por seres humanos. Sin embargo, en el foro donde se manifiestan esas pasiones, el político, se acopla el sistema jurídico para generar acuerdos mínimos y fundamentales entre los individuos (a través de constituciones y leyes) de donde emana el estándar de imparcialidad (Schwartz y Meinero, 2019).

Continuando con el aserto anterior, las propias leyes disponen de mecanismos para que la conformación de las instituciones y sus decisiones se basen exclusivamente en la ley, cumpliendo con el principio de legalidad y, por consiguiente, el de imparcialidad. De ahí la necesidad de crear procesos regulados donde aquellos que actúan como terceros solucionadores de conflictos no sean parte en los mismos y no tengan ninguna suerte de interés en el sentido de la decisión que está a punto de tomarse (Alvarado, 2014), para que su único elemento en cada caso sea la ley y solamente la ley.

Ahora, estos procesos atienden a otra derivación de la máxima de John Rawls: que cada persona realice las actuaciones que le corresponden sin sacar provecho injusto a expensas de los demás involucrados. Para explicarlo mejor, Otero (2020) invierte esta fórmula para expresarla en términos más sencillos, esto es, que para la realización de la imparcialidad en un procedimiento administrativo o judicial cada participante debe confiar en sus pares y sus autoridades y estas deben estar dispuestas a resolver el proceso a través de un esfuerzo cooperativo en el marco de la ley.

Todo este marco doctrinal, en términos más precisos, ha sido recogido por la jurisprudencia y fija un marco de acción sobre el que se puede definir correcta e informadamente un procedimiento disciplinario. Entonces, con el propósito de reconstruir todo el soporte vigente sobre el principio de imparcialidad en la actuación de las autoridades administrativas y judiciales, se extraerán las consideraciones jurisprudenciales más importantes al respecto para que, contrastadas con la evolución del control disciplinario, se proponga un escenario institucionalmente justo para la decisión de estos casos.

Estudiar la doctrina disciplinaria desde sus bases históricas ha llevado a diferentes autores a revisar la tradición jurídica germana de donde provienen las teorías sobre la relación especial de sujeción y los debates relativos a la naturaleza de esta práctica entre el derecho penal, administrativo e, incluso, civil. Así, por ejemplo, se empezaron a desarrollar principios como el de legalidad en el derecho disciplinario, fundamentado en una relación que habilita el uso del poder sancionador sobre un funcionario del Estado por el mismo Estado (Mayer, 1886).

Pero cuando se incursiona en el tipo de control disciplinario que una institución adopta para asegurar el comportamiento de las personas con quienes conserva una relación de tipo funcional, es necesario indagar tanto en las instituciones como el procedimiento para dicho ejercicio. Es decir, no es lo mismo que la conducta de los funcionarios públicos se encuentre sujeta a control y vigilancia del mismo ente en el que desempeña sus labores a que lo haga un agente completamente externo a través de determinados instrumentos jurídicos.

Es aquí donde cobra relevancia el control externo y el control interno como expresiones del despliegue de la función disciplinaria del Estado que, si en principio eran consideradas como formas del procedimiento, ahora cobran valor cuando se trata de brindar garantías a los destinatarios de esa potestad. Con esto, lo que se sostiene en este escrito es que, pese a que se pueda pensar que el tipo de control tiene influencia en la determinación del procedimiento disciplinario, son realmente las garantías fundamentales del destinatario lo que define si el procedimiento se acopla a un modelo de control interno o externo.

Para dilucidar el sentido de lo que se expresa en este primer acápite, es necesario regresar un poco a la esencia histórica del derecho disciplinario y compararla con la normativa actual. Así, se debe recordar que para Laband (1876) el derecho disciplinario era fruto de las relaciones contractuales entre el funcionario y el Estado, por lo que las conductas que atentaran contra ese negocio jurídico debían ser corregidas de alguna manera para retornar las cosas el estado en el que se encontraban hasta antes del incumplimiento del contrato (Nieto, 1970).

En ese sentido, desde el inicio de la construcción dogmática del derecho disciplinario, se observa que su fin último siempre ha sido asegurar un modelo de conducta que atienda el recto proceder de las partes de esa relación especial de sujeción, específicamente, del funcionario público (Zarabanda, 2020). Esto no puede ser de otra manera, pues incluso desde esta visión civilista del derecho disciplinario se procura que las partes desplieguen actuaciones jurídicas apegadas a la buena fe y lealtad negocial, que en el escenario actual no es otra cosa diferente a la moral pública, cuya fuente es el contrato social, esto es, la Constitución política y las leyes que rigen el servicio público.

Estas conclusiones de Laband guardan coherencia con la práctica disciplinaria vigente entre 1805 y 1844 de la entonces Prusia, donde el Gabinete dispuso que situaciones de orden disciplinario pudiesen ser conocidas y resueltas por el superior jerárquico del funcionario sujeto al control; sin embargo, esa tendencia normativa hacia el control interno estuvo precedida por el Reichkammergericht (Tribunal de Cámara Imperial), una autoridad de orden judicial que para 1805 ya había resuelto cerca de 110 casos (Lehrmann, 2020).

Posteriormente, los canonistas alemanes dotaron a esta práctica de una esencia administrativa donde la relación contractual celebrada con el Estado trasciende a la necesidad de cuidar al servicio público, por lo que el comportamiento del funcionario implica una finalidad y devoción especial de su parte. En ese sentido, aquel que incurra en una falta al contrato atenta al mismo tiempo contra el servicio público, por lo que ese comportamiento debe ser corregido a través de una reacción del Estado para restablecer el orden contractual (Gallego Anabitarte, 1961).

Si bien esta noción permitió el avance de la construcción dogmática del derecho disciplinario, también sirvió de excusa para que el régimen Nazi echara abajo la Reichsdisziplinarhof(Tribunal Disciplinario Federal), haciendo que la cúpula del poder empezara a conocer directamente las causas disciplinarias contra los funcionarios que no hicieran el saludo romano o rechazaran la política de tratamiento al pueblo judío. Como se puede observar, en cada avance del derecho disciplinario las autoridades más absolutistas determinaban la manera en que el control debía ser ejercido, permaneciendo la dualidad entre el control interno y el externo.

No fue sino hasta después de la Segunda Guerra Mundial que el control externo volvió a tomar impulso con la creación del Bundesdisziplinarhof, mediante la expedición del Bundesdisziplinarordnung (Código Disciplinario Federal) ¹, cuya actividad fue exitosa en términos temporales. Sin embargo, algunos rezagos de la visión civilista del derecho disciplinario continuaron en el camino, pues pese a que en dicho régimen no existen las oficinas de control interno, si hay funcionarios dentro de las entidades encargados de desplegar esa función.

Sin embargo, estos funcionarios no podían imponer sanciones que impliquen la remoción del cargo, ni el retiro del programa pensional, en tanto esta facultad estaba reservada al control externo, es decir, a los tribunales especializados. Por eso, cuando el funcionario encargado de impulsar el proceso determinaba que la falta cometida era procedente con la imposición de alguna de las sanciones mencionadas, debía realizar una acusación ante el Tribunal Federal correspondiente, que conformaba una sala accidental de conocimiento compuesta por los tres jueces del organismo y dos especiales con el fin de bridar mayores garantías al disciplinado².

En suma, se puede observar que, durante el desarrollo histórico del derecho disciplinario germano fueron numerosas las ocasiones en las que el proceso pasó del control interno al externo y viceversa; no obstante, el resultado de ese devenir pendular llevó a la existencia de un control mixto, cuyo criterio fundamental para la asignación de competencias sería la gravedad de la sanción a imponer.

Por lo que respecta a la continuidad de este acápite, es necesario mostrar la evolución, en el caso colombiano, que identifica si la estructura de control es semejante a la germana y si esta es conveniente en términos de diseño institucional y garantías debidas al procesado.

El caso colombiano en materia de derecho disciplinario ha sido particularmente claro, al menos en sus inicios. La Carta Política de 1830 lo dispuso como función ejercida a través de control externo desde la PGN, entidad que haría las veces de poder moral y estaría al mismo nivel de las ramas legislativa, ejecutiva y jurisdiccional (Gómez, 2022). Con la Constitución Política de 1886 esta estructura fue reconfigurada, al menos en lo institucional, pero la función permaneció en cabeza de órganos externos que a través del ejercicio de la función administrativa conocían de las causas disciplinarias.

Tanto en el caso germano como en el nacional la forma en la que se ejerce el control está estrechamente ligada al fin de la función disciplinaria. Es por eso que, desde la Carta Política de 1991, el derecho disciplinario, además de estar asignado funcionalmente a la PGN, fue dispuesto para asegurar mediante deberes funcionales la garantía de los fines del Estado, verbigracia, el aseguramiento, defensa, cumplimiento y efectividad de libertades y derechos de los administrados.

Ahora, pese a que esta calidad de funcionario se predica de quien se encuentra vinculado a través de una relación legal con alguna entidad del Estado, no se puede perder de vista que, al menos desde la Constitución de 1991, algunas funciones públicas pueden ser ejercidas por particulares no necesariamente vinculados a alguna organización pública. Frente a la noción de relación especial de sujeción, especialmente al tipo de control disciplinario que se debería aplicar, parece no existir posibilidad de establecer uno completamente interno a menos de que se les exija a los particulares la conformación de una oficina de este tipo, cosa que llevaría a discusiones constitucionales más bien espinosas.

Por esta razón, resulta congruente que el artículo 277, numeral 6, indique que el Procurador General de la Nación tiene la función de “ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular” (énfasis propio) además de detentar el poder disciplinario preferente para adelantar las investigaciones requeridas e imponer las sanciones conforme la ley lo autorice. Es decir que, de acuerdo con la forma en que la función pública es ejercida en Colombia, el ente encargado de la vigilancia de quienes lo hacen se encuentra a cargo de un órgano autónomo e independiente: la PGN a través de un control externo.

Nótese entonces que el desarrollo de la función disciplinaria externa viene ligado al derecho constitucional, al derecho público y al derecho disciplinario como disciplina autónoma. Marques Silva (2022), refiriéndose al derecho administrativo como elemento perpetuador de la democracia, advierte que el ejercicio de funciones a favor de intereses generales en democracias desarrolladas responde al entendimiento de derechos y obligaciones entre los poderes y las personas.

En ese contexto ¿cuándo aparece el control interno en el procedimiento disciplinario colombiano? Gómez (2022) sostiene que esta aparición fue un desarrollo legal que no es claro como disciplina autónoma; de hecho, se le atribuye al Código de Régimen Político y Municipal (Ley 149 de 1888), razón por la que la Ley 734 de 2002 dispuso a las oficinas de control interno disciplinario el ejercicio de la función disciplinaria dentro de las entidades del Estado. No obstante, es perentorio establecer las razones por las que no es posible dar garantías de justicia e imparcialidad con las oficinas de control disciplinario interno, en especial por las razones por las que se constituyeron inicialmente las oficinas de control interno.

Como se verá más adelante, es necesario dilucidar la función que tienen las oficinas de control interno de las entidades públicas y sus principales diferencias con lo que debería ser el control disciplinario, para posteriormente sostener que el ejercicio eficiente de la función disciplinaria debe permanecer en el control externo.

Para llegar a la configuración final del artículo 277 de la Constitución Política, la Asamblea Constituyente de 1991 hizo al menos cuatro consideraciones importantes respecto de la conformación de la PGN y la asignación de sus funciones. En primer lugar, en el borrador del artículo 164 se dispuso que dentro de las funciones del jefe del Ministerio Público se encontraba el ejercicio del control de las investigaciones disciplinarias que desarrollaran de manera independiente las oficinas de las propias entidades, asimismo, le otorgó competencias para destituir, al término de la respectiva audiencia, a aquellos funcionarios que hubiesen sacado provecho personal del erario (Asamblea Nacional Constituyente, 1991a).

Con la sesión realizada en febrero 05 de 1991, la Asamblea Constituyente marcó el punto de partida en la construcción del Ministerio Público con las siguientes características funcionales: ejercer control sobre investigaciones disciplinarias (i); investigar y sancionar a aquellos funcionarios que detentaban la función disciplinaria en sus entidades (ii) ejercer la potestad disciplinaria de manera preferente (iii); exigir la aplicación oportuna de las sanciones (iv); supervisar la conducta de oficial de los empleados públicos (v); contribuir en la preservación de la moralidad administrativa (vi); desvincular del cargo a los funcionarios que no fueren de elección popular (vii) y la creación de comisiones de investigación disciplinaria (viii) (Asamblea Nacional Constituyente, 1991a).

Esos elementos funcionales en materia disciplinaria fueron modificados de manera que los constituyentes evidenciaron una posible concentración de casos de menor entidad en la Procuraduría, por lo que era necesario descentralizar dicha función para que fuera ejercida directamente por las entidades oficiales y así la cabeza del Ministerio Público solo se encargaría de los casos más robustos (i) (Asamblea Nacional Constituyente, 1991b); en segundo lugar, que la inspección, vigilancia e intervención en las entidades estatales debía estar en manos de autoridades diferentes a las administrativas para que estas fueran autónomas en sus decisiones (ii) (Asamblea Nacional Constituyente, 1991c); y que la función disciplinaria y la de defensa de los derechos fundamentales eran distintas por lo que no se podrían concentrar en un solo funcionario (iii) (Asamblea Nacional Constituyente, 1991d).

Con ese flujo discursivo de la Asamblea, lo que se evidencia preliminarmente es si el cargo de Procurador General debería quedarse exclusivamente con el control disciplinario a manera de ombudsman de la función pública o con la función de protección de los intereses y garantías fundamentales de la comunidad, en lugar de detentar ambas funciones. Esto denota que, si bien el control disciplinario estaba deparado para las entidades públicas en general y la Procuraduría podría llegar a tener el control preferente en estos casos, nunca se pensó en que ese órgano de control estuviese supeditado, ni orgánica ni funcionalmente, a otra autoridad del ejecutivo; por el contrario, lo que estaba claro era que con independencia de la función que le fuere asignada, esta debía tener completa autonomía.

Al final, los debates concluyeron en la versión actualmente intacta, al menos en lo que respecta a los mecanismos ordinarios de reforma constitucional, del artículo 277 Superior, del que se pueden extraer las siguientes características: el Procurador General se encarga de vigilar el ejercicio diligente de las funciones públicas (i); el control superior de la conducta de quienes ejercen dichas funciones, incluidos aquellos que lo hacen habilitados por el voto popular (ii); detentar la función disciplinaria de carácter preferente respecto de las causas que adelanten las oficinas de control disciplinario de las entidades públicas (iii); impulsar las investigaciones (iv) e imponer las sanciones que le sean habilitadas por la ley (v).

Ese marco Superior permitió que el legislador procediera con un primer desarrollo a través de la Ley 200 de 1995, en cuyos artículos 48 y 49 dispuso que toda entidad debía conformar una dependencia que en primera instancia conociera de los procesos contra los funcionarios adscritos a aquella; es más, dispuso que el contenido de la noción control interno hacía referencia, precisamente, al ejercicio de la función disciplinaria en cabeza de la propia entidad. En ese sentido, respecto del control externo indicó que sería ejercido de manera preferente por la PGN y por las Personerías respecto de los distritos y departamentos.

La Ley 200 en sus aproximados siete años de vigencia transmitió a la Ley 734 de 2002 ese modelo de control, con variaciones en la determinación de la competencia para conocer de asuntos en segunda instancia; así, las oficinas de control interno disciplinario en las que no se pudiese garantizar la decisión de apelación deberían remitir el expediente a la PGN, que a su vez podría crear oficinas disciplinarias en sus regionales y provinciales para tal fin³.

Posteriormente, la Ley 1952 de 2019 mantuvo intacta la disposición proveniente de la Ley 734 de 2002 con excepción del perfil exigido para el jefe de la Oficina, quien ahora debía ser abogado y pertenecer al nivel directivo de la entidad. Tal disposición se mantuvo de esta forma hasta la expedición de la Ley 2094 de 2021 que, si bien conservó la misma redacción de la norma anterior, incluyó la facultad exclusiva de la PGN para conocer de las solicitudes de doble conformidad que fueran presentadas por los sancionados. Así mismo, incluyó una distribución de funciones para las oficinas de control interno de cada una de las entidades, asignando a unos funcionarios la instrucción y a otros el juzgamiento, otorgando así una garantía de imparcialidad en el trámite del proceso.

Luego de observar este recorrido normativo del procedimiento disciplinario y las instituciones que intervienen en él, se debe tener en cuenta lo mencionado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-030 de 2023 respecto de las facultades jurisdiccionales otorgadas a la PGN para el ejercicio del control disciplinario externo a funcionarios elegidos por voto popular.

El control de constitucionalidad se produjo por acción pública que pretendió la inexequibilidad de la norma por la violación al artículo 116 Superior, pues los accionantes consideraron que existía una indeterminación en el supuesto normativo por el que se asignaron dichas competencias y porque en virtud de la Sentencia Petro Urrego contra Colombia, la PGN estaba supeditada políticamente a la voluntad del presidente de la República, afectando su imparcialidad⁴.

Sin ahondar en la variedad de argumentos tratados por la Corte, esta encontró que, en efecto, la regla era inconstitucional, pero no por la alegada falta de imparcialidad de la Procuraduría, sino porque el supuesto a través del que se otorgaron las facultades jurisdicciones era demasiado amplio y, en ese sentido, las competencias ordinarias del órgano de control se podrían confundir con la norma estudiada, por lo que ese hecho quebró la norma constitucional.

No obstante, las consideraciones que hizo la Alta Corporación respecto del principio de imparcialidad ilustran la forma en que el legislador podría solventar la tensión internacional, producto del pronunciamiento de la Corte Interamericana, sin modificar de manera disruptiva el diseño institucional dispuesto en la Carta Política.

En primer lugar, se dijo que el cumplimiento de los principios de imparcialidad, independencia y protección al debido proceso son conditio sine qua non para el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a autoridades que tienen inicialmente asignadas funciones administrativas, por cuanto dichos mandatos hacen parte fundamental de las reglas constitucionales que se complementan en su interpretación con el artículo 116 Superior.

Por otro lado, la Corte aclaró que la asignación de funciones disciplinarias a la PGN no vulnera los principios de imparcialidad e independencia porque:

• Si bien existe relación entre la potestad disciplinaria que ejerce el órgano de control en función administrativa y jurisdiccional, las etapas del proceso en las que intervienen son diferenciables práctica y jurídicamente hablando.

• Dentro del proceso disciplinario interno (a cargo de las oficinas de control interno) y externo (a cargo del Ministerio Público) se dispuso de instrumentos para que los servidores encargados de su impulso no tuviesen ninguna influencia o presión de sus superiores con el fin de erradicar cualquier tipo de interferencia.

Como tercer y último punto en este aserto, la Corte resaltó que la cabeza del Ministerio Público es un órgano autónomo, independiente e imparcial, porque no forma parte de ninguna de las ramas del poder público; su operación financiera, presupuestad organizacional y administrativa no está sujeta a la voluntad de otra entidad, y la elección de su director, el Procurador General, es un proceso en el que intervienen todas las ramas, así: la elección está a cargo del legislativo por una terna conformada por candidatos provenientes del ejecutivo (presidente de la República) y el poder judicial (Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado).

En suma, se denota que desde la construcción de un modelo institucional en el que aparece el control disciplinario como una posibilidad para garantizar el correcto funcionamiento de la administración pública, la PGN ha tenido a su cargo el poder preferente para el ejercicio externo de esa potestad; así mismo, que en el desarrollo normativo desde la Constitución de 1991 se ha contado con un sistema mixto para el impulso del proceso disciplinario, consistente en un modelo de control interno, ejercido por cada entidad, y uno externo, adelantado por el Ministerio Público; finalmente, el debate actual sobre la imparcialidad del órgano de control externo fue zanjado por la Corte Constitucional desde un punto de vista orgánico.

Antes de proceder con el contenido esencial de este acápite, es importante recordar qué se ha recogido en las páginas anteriores. En primer lugar, el principio de imparcialidad es una máxima constitucional exigible a los procedimientos judiciales y administrativos; así mismo, dicho mandato tiene dos dimensiones de análisis, una en materia de diseño institucional y otra frente a las actuaciones específicas de las autoridades; igualmente, se recopiló desde el derecho comparado y la construcción constitucional del control disciplinario una serie de normas y consideraciones de las que se concluye que es necesaria la vigilancia a la conducta de los funcionarios públicos y que esta se puede desarrollar dentro de la misma entidad en la que estos se desempeñan o desde un órgano externo. Finalmente, se tiene una gran incertidumbre por la ausencia de reglas claras para el trámite de ciertos procesos disciplinarios derivados de un pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derecho Humanos y de la Corte Constitucional.

Con esto en mente, es claro que la solución final a la reformulación del procedimiento disciplinario y su modelo de control gira en torno a un esquema que garantice la imparcialidad en términos de diseño institucional. Por esta razón, se advierte que los modelos que se formularán en esta sección no harán referencia a la imparcialidad de la autoridad, porque, entre otras razones, darle una regulación general a cada conducta particular es simplemente un imposible jurídico.

La primera de las propuestas consiste en mantener el estado del procedimiento tal como se ha venido ejecutando hasta antes de la expedición de la Sentencia C-030 de 2023, con la particularidad de separar del procedimiento general disciplinario uno especial para los funcionarios elegidos por voto popular, ejercido por un delegado seccional o sala, atendiendo así el criterio de la Corte Constitucional sobre la especificación e interpretación restrictiva en el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a órganos que ejercen función administrativa.

El artículo 116 Superior dispuso que es posible asignar facultades jurisdiccionales a entidades diferentes a la rama judicial; es más, la técnica normativa mencionada en el párrafo anterior ya se ha usado correctamente en el caso de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio (Hernández et al, 2022) a la que le ha sido asignada dicha potestad para resolver causas relativas a la libre competencia en virtud del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012 y el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 (Ramírez y Hernández, 2018).

Aquí, vale recordar que la libertad de configuración legislativa, tendiente a la materialización de justicia, debe ser vista desde el razonamiento de las normas procesales, de acuerdo con la Corte Constitucional:

Deben responder a un criterio de razón suficiente, relacionado con el cumplimiento de un fin constitucionalmente válido, a través de un mecanismo que se muestre adecuado y necesario para el cumplimiento de dicho objetivo y que, a su vez, no afecte de forma desproporcionada un derecho, fin o valor constitucional (Ramírez y Illera, 2019, p. 98).

Dicho esto, se debe advertir la necesidad de introducir un nuevo numeral al artículo 13 de la Ley 270 de 1996, en el sentido de indicar que la PGN también ejerce las funciones que se vienen estudiando en este escrito o, en su defecto, incluir un inciso al numeral 2 de la norma en cita, para declarar que, si bien el órgano de control no hace parte de la rama ejecutiva, si ejerce funciones administrativas por regla general y, excepcionalmente, puede desarrollar funciones jurisdiccionales para conocer las causas disciplinarias especificadas en la reforma sobre funcionarios públicos de elección popular, entre otros casos.

En segundo lugar, se plantea el ejercicio de un control disciplinario absolutamente externo con la eliminación de las oficinas de control disciplinario interno, además de desproveer a las personerías municipales de esa potestad por su falta de capacidad operativa en la tarea de separar las funciones de instrucción y juzgamiento en entes territoriales de tercera, cuarta, quinta y sexta categoría. Esto se menciona, además, por una justificada duda en la imparcialidad institucional del ente, pues si bien la Constitución las hace parte del Ministerio Público, el artículo 177 de la Ley 136 de 1994 indica que los personeros municipales son empleados del ente territorial y, por lo tanto, su salario sale del presupuesto de la entidad; en ese sentido, el elemento presupuestal y financiero de ese órgano de control entra en una zona gris que permite dudar de su imparcialidad.

Continuando con la iniciativa, el control disciplinario quedaría en manos de la PGN exclusivamente para que las oficinas regionales conozcan en primera instancia las causas de menor entidad en el territorio de su jurisdicción, mientras que en segunda instancia, son resueltos, por la respectiva sala disciplinaria en el más alto nivel orgánico del Ministerio Público, los casos más graves y aquellos en los que el sujeto pasivo de la actuación es un funcionario elegido por voto popular. Claramente, cada una de las dependencias que conoce de los casos en primera instancia deberá dividir las funciones de instrucción y juzgamiento, con el fin de que estas no sean ejercidas por el mismo funcionario.

En tercer y último lugar, se pueden asignar etapas del proceso a entidades distintas con el fin de dar un cumplimiento cuasi-exegético al estándar fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el juez penal como único competente para limitar derechos políticos. La iniciativa se inclina a dejar la función de instrucción en las entidades del Ministerio Público y la función de juzgamiento en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, para lo cual se requiere de varias reformas.

Para echar a andar esta iniciativa es necesario reformular completamente el Código General Disciplinario (Leyes 1959 de 2019 y 2094 de 2021) en el sentido de crear una suerte de “Sistema Disciplinario Acusatorio” donde el Ministerio Público actúa como ente acusador, las oficinas de control disciplinario solo se encargarían de ser canales de recepción de quejas sobre las que se levantaría la respectiva noticia con incidencia disciplinaria, y que esta se remita al órgano de control que, encontrando mérito suficiente, expida el respectivo pliego de cargos (última actuación de la fase de instrucción), que constituirá la respectiva acción disciplinaria tramitada ahora en su fase de juzgamiento por la nueva Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Sin embargo, antes de tan robusta reforma, es necesario tocar la Constitución y la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, según corresponda, para crear la jurisdicción o especialidad disciplinaria dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con la naturaleza de los asuntos a su cargo y sobre todo por cuenta de las relaciones de sujeción entre el Estado y los sujetos disciplinables. Si se elige la primera opción, se deberá incluso modificar el nombre del Alto Tribunal de asuntos disciplinarios para que extienda su competencia a funcionarios de las otras ramas del poder público, por lo que ya no se hablaría de una Comisión de Disciplina Judicial sino de una Corte Nacional de Disciplina.

En ese sentido, la propuesta convertiría en jurisdiccional la totalidad del proceso disciplinario a menos que se opte por mantener la diferenciación de las funciones administrativas y judiciales, siendo las primeras desplegadas durante la fase de instrucción en manos del Ministerio Público y las segundas en la fase de juzgamiento ante la autoridad judicial. Así las cosas, se puede decir que se atiende de manera parcial el estándar interamericano en el sentido de que, pese a que no interviene un juez penal en el proceso disciplinario sobre cierta clase de funcionarios, si lo hace un miembro de dicha rama.

En conexidad con lo planteado, se podría pensar la jurisdicción disciplinaria con dos tipos de procesos: 1. Procesos contra abogados y miembros de rama judicial, y 2. Procesos contra funcionarios elegidos por voto y los demás servidores públicos, con las normas especiales que rigen lo sustancial y lo procesal para estos sujetos, y en consideración de las finalidades que persiguen las normas disciplinarias para cada destinatario en concreto.

En cuanto al régimen de competencias de las autoridades judiciales para el juzgamiento disciplinario, podrían definirse a través de Jueces Disciplinarios de Circuito (primera instancia), Tribunales Disciplinarios de Distrito Judicial (primera o segunda instancia) y Corte Nacional de Disciplina (primera, segunda instancia y doble conformidad). En el caso de los servidores públicos que no ocupan sus cargos por elección popular, la primera instancia estaría a cargo de los jueces de circuito y la segunda en cabeza de tribunales, dejando la doble conformidad en el órgano de cierre, si el proceso lo requiere. En el caso de los funcionarios elegidos por voto popular, la primera instancia estaría a cargo de jueces de circuito, en el caso de alcaldes y concejales; para el caso de alcaldes de distrito, concejales que pertenezcan a distritos, gobernadores y diputados la competencia se radicaría en Tribunales, y en el caso de funcionarios elegidos a nivel nacional como los congresistas se otorgaría competencia al órgano de cierre. Respecto de este último, se podría reglamentar su ejercicio de funciones a través de salas de primera, segunda instancia y doble conformidad, según corresponda.

De esta manera, la instrucción de las actuaciones disciplinarias se radicaría en la PGN, partiendo del ejercicio desconcentrado de las funciones que ejercen en procuradores provinciales ante jueces de circuito, procuradores regionales ante tribunales y procuradores delegados ante el órgano de cierre de la jurisdicción.

Por último, en lo que refiere a los funcionarios de la Rama Judicial y los abogados, es factible conservar el régimen de las Leyes 270 de 1996 y 1952 de 2019, modificando las comisiones seccionales por tribunales y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial por la Corte Nacional Disciplinaria, con las garantías sustanciales y procesales que les sean aplicables.

En suma, las iniciativas de reforma podrían seguirse listando ad infinitum, pero si algo queda claro es que cualquier reforma deberá tener en cuenta las siguientes reglas, si desea conservar íntegro el principio de imparcialidad:

• El principio de imparcialidad tiene dos dimensiones: una referida al diseño de las instituciones estatales y otra ateniente a las actuaciones puntuales de las autoridades.

• En ambos casos, la imparcialidad es garantía del debido proceso y justicia bajo la tesis de Rawls.

• Por lo anterior, las funciones de instrucción y juzgamiento deben ser asumidas por funcionarios diferentes.

• Independientemente de si la potestad disciplinaria es desplegada en ejercicio de función administrativa o función jurisdiccional, desde el derecho comparado, la entidad que la asuma deberá ser independiente de las que son objeto de control; en ese sentido, se debe reevaluar el ejercicio del control interno.

• Desde la Constituyente de 1991 hasta la Sentencia C-030 de 2023 existe pacífica opinión de las autoridades en el hecho de que la PGN es un órgano autónomo e independiente por lo que puede adelantar un procedimiento disciplinario administrativo o jurisdiccional en completa independencia, siempre que separe las etapas del proceso en dependencias y funcionarios diferentes.