¿Son equivalentes las fuentes legales a las fuentes de investigación?*

Are Legal Sources Comparable to Research Sources?

As fontes legais são equiparáveis às fontes de pesquisa?

Oscar Alexis Agudelo Giraldo oaagudelo@ucatolica.edu.co

Universidad Libre, Colombia

En el Génesis se relata que Dios había dispuesto de dos árboles en el jardín del Edén: el de la vida y el del conocimiento. Acto seguido, dispuso que Adán y Eva podían comer de todos, excepto del árbol del conocimiento del bien y del mal, que representaba la fuente de la que emana el saber. Y, así, como en la cultura popular, la leyenda de la fuente de la eterna juventud constituye la metáfora de la fuente de la vida.

La expresión fuente, como en el caso de las lagunas, simboliza una de las más mencionadas metáforas acuáticas del derecho. Sin embargo, esta expresión puede generar anfibología si no se aclara el sentido de su uso. Considere el siguiente ejemplo: un profesor solicita a sus estudiantes elaborar un paper, les indica un número mínimo de fuentes, no de referencias. Debido al proceso de formación es probable que el estudiante no distinga si los tipos de fuentes que va a consultar son de carácter bibliográfico (fuentes de información) o que el profesor haya aludido a las fuentes del derecho.

Considere un segundo ejemplo: una estudiante presenta como requisito de grado un trabajo en el que ha elaborado una línea jurisprudencial. Para su desarrollo, que implica un proceso de investigación, ha utilizado fuentes legales; en este caso: el precedente judicial. Pero le devuelven el trabajo por no haber empleado fuentes bibliográficas en el acápite de referencias (no citó artículos, libros o capítulos de libros).

La nota común de los ejemplos anteriores radica en una acción: investigar para obtener y sistematizar fuentes (del derecho o bibliográficas). Al respecto, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el verbo investigar con ayuda de las expresiones: descubrir, indagar y aumentar conocimiento. En este sentido, quien investiga indaga con el propósito de aumentar el conocimiento acumulado en una disciplina. Para ello, debe recurrir al lugar de donde emana: sus fuentes.

Los procesos de investigación jurídica no rehúyen a esta caracterización, porque encuentran, en su naturaleza, la práctica de descubrir, aumentar y sistematizar fuentes. Sin embargo, como lo demuestran los dos ejemplos, en la práctica investigativa para el campo del derecho, en razón a la posible anfibología que puede generar el uso de la expresión acuática fuente, se suele recurrir, de manera simultánea, al empleo de las expresiones: fuentes de información y fuentes del derecho. ¿A qué se debe este uso simultáneo? A la ausencia de criterios unívocos de distinción entre ambas categorías dentro de la metodología de la investigación jurídica.

El balance de lo dado arroja como resultado previo la investigación de Sánchez Zorilla (2014) quien arguye que las fuentes del derecho difieren de las fuentes de información pero, a manera de cisne negro, en uno de los modelos de investigación de la tradición del common law se entremezclan las tipologías de fuentes legales y fuentes de información.

Si en el ejemplo 1 el estudiante presenta un paper empleando únicamente fuentes de información (bibliográficas) ¿debe entenderse que el trabajo es incorrecto? Si en el ejemplo 2 se realizó un trabajo de investigación que solo atiende al empleo de fuentes del derecho ¿el trabajo carece de fuentes?

La naturaleza de estas preguntas, producto de los ejemplos, permite formular como problema de investigación para resolver: ¿existe correspondencia biunívoca entre las fuentes del derecho y las fuentes de información en los procesos de investigación jurídica?; es decir, ¿son equiparables las fuentes legales a las fuentes de información?

La correspondencia biunívoca, o correspondencia uno a uno, la propuso Piaget (1997) con el propósito de explicar la construcción lógica de los números en la mente de los niños: comprender los números en términos de equivalencia. Para ello, realizó experimentos donde el niño debía identificar si dos conjuntos contenían la misma cantidad de elementos (incluso la posibilidad de asociar la equivalencia entre el orden alfabético de las letras con la secuencia de los números naturales: a = 1, b = 2, c = 3).

Luego, Piaget (1972) planteó dos tipos de correspondencia biunívoca: 1) la cualificada o lógica, y 2) la cuantificada (cualquiera o matemática). La primera atiende a las similitudes o semejanzas entre los elementos de dos conjuntos (aquí las semejanzas son cualitativas: tamaño, color, etc). La segunda implica relacionar elementos abstrayendo sus cualidades diferenciales.

Para formular la hipótesis resulta necesario articular la propuesta de la correspondencia biunívoca con los tipos de investigación jurídica (donde suelen variar, a su vez, las tipologías de fuentes).

Siendo así, se analizarán como tipologías macro de la investigación jurídica: 1) las investigaciones que atienden al derecho como disciplina práctica; 2) las investigaciones que interpretan al derecho como humanidad, y 3) las investigaciones que aluden al derecho como disciplina social.

Con la integración de las categorías de investigación dentro del conocimiento jurídico, y los tipos de correspondencia biunívoca, se plantean dos hipótesis: 1) desde el punto de vista de la correspondencia biunívoca cualitativa las fuentes de información y las fuentes del derecho son equivalentes para aquellas investigaciones que abordan al derecho como disciplina práctica, y 2) desde el punto de vista de la correspondencia biunívoca cuantitativa no hay equivalencia entre las fuentes de información y las fuentes del derecho cuando la investigación atiende al derecho como humanidad o como ciencia social (el sistema de fuentes varía).

De esta manera, explicaba Piaget (1972), que ante la equivalencia para distinguir elementos es necesario modelar criterios de ordenación y clasificación. Los de ordenación varían en la jerarquización de fuentes primarias, secundarias y terciarias dentro de las investigaciones donde se analiza al derecho como humanidad y como ciencia social.

Metodológicamente se recurre a la propuesta de Tantalean (2015) quien perfila un criterio híbrido de clasificación de tipos de investigación jurídica, según el nivel de profundidad del estudio, en articulación con criterios de clasificación en ciencias sociales, dando lugar, entre otros, a las investigaciones jurídicas exploratorias, descriptivas, correlacionales y explicativas. Por tanto, para el presente estudio se aboga por un anarquismo metodológico, propuesto por Feyarebend (1975) (la oportunidad de ir más allá de los métodos tradicionales). Siendo así, y apostando a la tesis del dualismo metodológico de Feyarebend: 1) se realiza una investigación jurídica descriptiva pues, sobre el uso de fuentes de información en los procesos de investigación jurídica la literatura se limita al análisis de las fuentes primarias, secundarias y terciarias, mas no ostenta criterios de clasificación y variabilidad acorde con las tipologías de investigación; 2) para el desarrollo de la investigación y hallazgos se emplea el método de análisis documental. Para determinar el tipo de correspondencia biunívoca que existe entre fuentes de información y fuentes del derecho en los procesos de investigación jurídica se acude a la consulta de obras de referencia, y 3) la hipótesis que surge es de tipo correlacional, pero siguiendo el planteamiento de Tantalean (2015), se presenta una analogía de conceptos y no de variables. En este caso, se correlacionan tipologías de fuentes de información con tipologías de fuentes de investigación dentro del conocimiento jurídico (cuya construcción es de carácter teórico).

Desde el punto de vista de su escritura, el artículo se redacta empleando la técnica narrativa del catecismo impersonal; es decir, basado en un modelo de preguntas y respuestas. Por consiguiente, el presente artículo constituye un análisis sobre el uso adecuado, con criterios de variación, de fuentes de información en la práctica y enseñanza de la metodología de la investigación jurídica.

Por otro lado, el hecho de recurrir al modelo de correspondencia biunívoca permite recomendar al lector que adopte, a manera de correspondientes, las expresiones: fuentes de información o fuentes de investigación, investigación legal o investigación jurídica, common law o mundo jurídico angloparlante.

Por último, dentro de la estructura del artículo, primero, se empareja al lector con el discurso de las fuentes de investigación, encontrando categorías generales y específicas como criterios de clasificación. Ello conlleva a la dilucidación de la tipología de fuentes de investigación según el grado de originalidad: primarias, secundarias y terciarias. Luego, se cuestiona si en la aplicación a la especialidad del fenómeno jurídico esta tipología de fuentes es unívoca en cada uno de los tipos de investigación que existen en los procesos de investigación jurídica, encontrando emparejamiento entre el sistema de fuentes legales y fuentes de información únicamente en las investigaciones que interpretan el derecho como disciplina práctica. Por último, la tercera parte del artículo profundiza la relación entre el sistema de fuentes legales y fuentes de información a partir de la categoría de fuente primaria de autoridad mandatoria y persuasiva, vislumbrada con ayuda del binomio dado entre la metodología jurídica y la metodología de la investigación jurídica.

¿Qué se entiende por fuente?

La expresión fuente, en la locución latina, representa el origen de una cosa. En la lengua castellana se designa como el lugar de donde brota una corriente de agua.

Si a la palabra fuente, como signo lingüístico de la lengua castellana, se le añaden las notas de investigación o de información, resulta conveniente darle el designado de "instrumentos y recursos que sirven para satisfacer las necesidades informativas de cualquier persona"; razón por la cual pueden obrar en cualquier tipo de soporte (Mikelareña, 2000, p. 115).

Inicialmente, las fuentes de información fueron emparejadas con la denominación de las fuentes bibliográficas y las obras de referencia. Tal entrecruzamiento se dio durante el siglo XX acorde con la única caracterización de las fuentes desde su aspecto bibliográfico (Mikelareña, 2000). Para el campo de la documentación jurídica (Porta, 2022) el emparejamiento generó dos consecuencias persistentes en el presente:

1. 1. Una visión limitada en el concepto y tipologías de fuentes de información en los procesos de investigación jurídica o legal.
2. 2. La confusión, aún recurrente, en la población estudiantil de las facultades de derecho, entre fuente y referencia bibliográfica.

En tiempo presente las fuentes de información aluden, desde un criterio de ensanchamiento y, en consecuencia, de las tecnologías de la información (Rodríguez, 2021), a la existencia de recursos; situación que ha generado un modelo de transición de la expresión fuente hacia el término recurso de información.

La transición fungió desde tres aconteceres:

1. 1. La adscripción del término bibliografía, como ciencia de la identificación de libros, al campo de las fuentes de investigación.
2. 2. La acuñación, de la literatura profesional, del término fuentes de información como todo documento que contenga noticias o datos.
3. 3. El advenimiento de la expresión recursos de información, que se caracteriza por deslindar a las fuentes de referencia como material unívocamente contenido en las fuentes de información, incorporando recursos derivados de las tecnologías de la información (Mikelareña, 2000, p. 116).

Por tanto, en acople a la transición del concepto de fuente de información, se evidencia que "las fuentes de información son todos aquellos recursos y herramientas de los que dispone el profesional de la información para buscar, localizar e identificar la información tanto general como especializada, independientemente del soporte en que estén" (Gallego y Juncá, 2009, p. 14).

¿Todas las fuentes tienen un mismo punto de origen?

Dos fuentes de información no provienen necesariamente del mismo recurso o punto de origen. Por ejemplo, el investigador que cita una estadística sobre hacinamiento carcelario, elaborada por una entidad del Estado, consulta la fuente en el lugar donde fue publicada. Por otro lado, el investigador que elaboró la estadística, en representación de la entidad del Estado, encuentra la fuente en los recursos humanos; es decir, en la población carcelaria. Así, la variación en el punto de origen en el sistema de fuentes implica la práctica de clasificarlas y jerarquizarlas.

Al respecto, las categorías para clasificar las fuentes de investigación son de naturaleza genérica y particular. Las primeras, que ostentan un criterio de generalidad, construyen categorías de fuentes de investigación atendiendo al nivel de originalidad, evidenciado fuentes primarias, secundarias y terciarias. Las segundas, con ocasión de las fronteras del conocimiento¹, predeterminan tipologías de fuentes conforme a la especialidad profesional. En el campo de la investigación jurídica se suelen emplear las categorías genéricas y se carece de tipologías específicas.

Sobre el criterio de categorización de fuentes según el grado de originalidad (primarias, secundarias y terciarias) se encuentra que estas obran, de manera simultánea, como especie y género de otras categorías de fuentes. Para ello, se recurre al modelo aristotélico según el cual un concepto puede ser el género de otro, y el concepto que obra como su especie -concepto subordinado- puede, a su vez, ser el género de otro concepto ínfimo; o sea, que los conceptos pueden ser género y especie de forma simultánea (Mié, 2008).

De esta manera, las fuentes primarias, secundarias y terciarias (criterio de originalidad) son una especie que obra dentro de una categoría más amplia de clasificación:

1. 1. Atendiendo a su origen se destacan las fuentes personales, institucionales y documentales.
2. 2. En relación con el mecanismo empleado para transmitir la información obran a fuentes orales y documentales.
3. 3. Según la cobertura geográfica sobresalen las fuentes internacionales y nacionales.
4. 4. Atendiendo al grado de información, cuyo uso genera la tríada: fuentes primarias, secundarias y terciarias (Gallego y Juncá, 2009, p. 15).

Luego, el grado de información u originalidad, siendo especie, se convirtió en categoría genérica para los procesos de investigación jurídica. Sin embargo, este criterio de clasificación pregona el uso de las denominadas fuentes documentales, que aparecen ligadas, originalmente, a las obras o fuentes de referencia, presentes en el campo de las obras publicadas (Pérez, 2009, p. 126).

Ahondando en el criterio de clasificación según la originalidad o grado de información, se encuentra que Eco delimita tres condiciones: 1) accesibilidad; 2) disponibilidad, y 3) capacidad de manejo. La accesibilidad, como condición, se transforma en una cuestión cardinal (grados) del sistema de fuentes (primarias, secundarias y terciarias), pues el objetivo del agente investigador es acercarse al conocimiento original en la mayor medida posible; encontrando auténticas fuentes de conocimiento o retazos. Dicho en palabras de Eco corresponde a las fuentes de primera y segunda manos (1995, p. 75).

¿Cómo opera el criterio de clasificación de fuentes según el ejercicio profesional en el campo del derecho?

En el campo del derecho uno de los sentidos con el que se emplea el término fuente es con el propósito de representar la información jurídica, jerarquizada, de la cual emanan posiciones jurídicas que, para el intérprete del derecho, emergen a manera de conocimiento jurídico; es decir, la seguridad de saber si una conducta es permitida, prohibida u obligatoria en virtud del derecho positivo (posición jurídica), lo que da lugar a las fuentes legales. No obstante, en los procesos de investigación para la generación del conocimiento jurídico, se recurre, en un segundo uso, al empleo de esta metáfora acuática para aludir a las fuentes de información.

En materia de fuentes de información dentro la metodología de la investigación jurídica se suele acudir, a manera de género, al criterio de clasificación tripartita que atiende al grado de información u originalidad. Pero, al descender hacia la especialización dentro del conocimiento jurídico, es usual emplear la noción de fuentes de investigación en categoría documental². Para Zorrilla (2014, p. 3) la información contenida en los documentos puede aludir a hechos o pensamientos de los autores. Pero, toda la información de lo que sucede en los fenómenos sociales y jurídicos no consta, por necesidad, en documentos, haciendo imperativo el uso de las fuentes personales de investigación (que forman parte de un criterio más amplio de fuentes de investigación).

Empero, al regresar a la categoría de clasificación que atiende al rasgo de originalidad, en materia de metodología de la investigación jurídica, la literatura clasifica las fuentes de investigación documental teniendo en cuenta circunstancias de gradualidad:

1. 1. En el primer grado del conocimiento obran las fuentes primarias. De ellas emana la información de carácter original y, por tanto, no remiten a otra fuente.
2. 2. En el segundo grado, las fuentes de información secundarias, que se caracterizan por describir lo dicho en las fuentes primarias, presentando un reprocesamiento de información (Gallego y Juncá, 2009, p. 15).
3. 3. En el tercer grado se encuentran las fuentes terciarias, cuya función viene dada en el tratamiento documental de las fuentes secundarias (Mikelareña, 2000, p. 266).

Las fuentes secundarias, insistía Eco, constituyen la literatura crítica, que consiste en la interpretación de lo dicho en las fuentes primarias. De esta manera, es común encontrar fuentes secundarias en las fuentes documentales y de carácter bibliográfico, por lo que existe un discurso sobre las fuentes y otro sobre la literatura crítica; situación que se puede representar en el hecho de centrarse en las interpretaciones acerca de la obra original de un autor (fuente secundaria), mas no en el autor original (fuente primaria) (Eco, 1995, p. 70).

La anterior es una situación común en el campo de las investigaciones jurídico-filosóficas: el creador de las teorías jurídicas constituye la obra original (fuente primaria), sus interpretaciones: la literatura crítica (fuente secundaria) ¿es transversal el parámetro de categorización de fuentes según el criterio de originalidad dentro los procesos de investigación legal? Para dar respuesta a la incógnita se propone revisar tipologías de investigación jurídica.

En el apartado anterior se examinó el sistema de clasificación de fuentes y se encontró el criterio de originalidad o grado de información, como una categoría específica, pero general, para el campo del derecho. A su vez, se planteó que dentro de las disciplinas pueden existir tipologías propias, de acuerdo con el criterio de especialización del conocimiento, para la categorización de fuentes. El derecho se ha reducido, desde la noción de fuente documental o bibliográfica, al empleo de las categorías primaria, secundaria y terciaria, con vocación de univocidad. Ahora, se propone examinar si dicha univocidad persiste cuando el sistema trivalente de fuentes, que atiende al rasgo de originalidad, se acopla a cada una de las categorías de investigación legal. Por lo que se cuestiona ¿qué tipologías de fuentes operan en las formas de investigación jurídica?

Al igual que con el criterio de clasificación de fuentes de investigación, según el grado de originalidad, las tipologías de investigación dentro del conocimiento jurídico deambulan entre categorías generales y específicas. Para ello, en las investigaciones jurídicas se suelen emplear categorías genéricas que migran de las ciencias sociales, que dilucidan investigaciones o estudios: exploratorios, descriptivos, correlacionales, explicativos y proyectivos. No obstante, existen propuestas como la de Tantalean (2015) donde al transversalizar las categorías de investigación o tipos de estudio, en las ciencias sociales, haciendo énfasis en la especialidad jurídica, pueden obrar investigaciones jurídicas exploratorias, descriptivas, etc. Por ejemplo, el rasero para diferenciar una investigación jurídica correlacional de las demás es, a juicio de Tantalean (2015), el grado de accesibilidad a la información, de tal manera que a mayor cantidad de fuentes mayor profundidad y distinta categoría. De esta manera, una investigación jurídica exploratoria no suele ser profunda en atención a la escasez de fuentes de información, en virtud de la novedad del tema.

Sin embargo, al descender hacia la especialidad jurídica aparece un primer género sobre tipologías de investigación que llamó: clasificación de tipos deinvestigación jurídica según el propósito (tabla 1).

Tabla 1
Clasificación de tipos de investigación jurídica según el propósito

Luego, dentro del criterio de clasificación de tipos de investigación jurídica según el propósito subyace una segunda clasificación en modalidad de especie. Esta fue propuesta como una cartografía de la investigación legal por Siems y Mac Sithigh (2012). La clasificación es, de nuevo, tripartita:

1. 1. Investigaciones que entienden el derecho como disciplina práctica.
2. 2. Investigaciones que entienden el derecho como humanidad.
3. 3. Investigaciones que entienden el derecho como ciencia social (Siems, 2012, p. 651).

En el derecho como disciplina práctica el agente investigador perfecciona técnicas de recolección de información para hallar las fuentes que le han de servir para presentar modelos de solución en la asesoría legal y la mediación de conflictos. Tal es el caso de algunos modelos de investigación dentro del common law. Por otro lado, en términos de la tradición jurídica continental el derecho como disciplina práctica se acerca a lo que se denomina como una metodología judicial para la investigación jurídica. Para investigar los jueces deben aprender criterios de recolección de fuentes legales útiles para justificar las respuestas jurídicas a los casos (Siems, 2012, p. 653).

Este es un modelo de investigación que se encuentra al servicio de la administración de justicia, y se enfoca en las competencias argumentativas, matizadas en el proceso de razonamiento judicial (Rowe, 2009). De esta manera, las fuentes de investigación aquí obran en las mismas fuentes legales.

En el derecho como humanidad la investigación jurídica no suele agotarse dentro del conocimiento jurídico, porque se entremezcla con la historia, la filosofía, la economía y la literatura, entre otros. Por lo tanto, las fuentes de investigación obran mayoritariamente en las obras de referencia (Siems, 2012, p. 654).

En el derecho como ciencia social las leyes, las instituciones y las decisiones judiciales pasan de ser objeto de interpretación a elemento de evaluación. En la tradición del common law se conoce como investigación legal empírica cuantitativa. En el caso de la tradición continental da lugar a la práctica de la investigación sociojurídica (Siems, 2012, p. 655; Silva et al., 2019).

Luego, si la metodología judicial aparece como especie de la investigación que atiende al derecho como disciplina práctica, y la sociología jurídica se reporta como especie de la investigación que alude al derecho como disciplina social ¿qué disciplina o técnica subyace a la investigación que atiende al derecho como humanidad?

A juicio de Dilthey (1980) las disciplinas humanísticas, gracias al paradigma hermenéutico, abogan por la comprensión de los fenómenos humanos. La idea no es explicar dichos fenómenos a partir de patrones matemáticos sino, comprender sus motivos y razones. De esta manera, las humanidades delimitaron su criterio propio de cientificidad en la práctica de la hermenéutica. De ahí que, con el apogeo de la investigación que alude al derecho como disciplina humanística, sobrevinieron las investigaciones jurídicas de carácter hermenéutico. Estas son, a su vez, una especie con categoría propia, pero dentro del género de la investigación dogmática. Las investigaciones hermenéuticas aplicadas al mundo del derecho tienen la finalidad de atribuir significado a los textos dotados de autoridad (fuentes legales).

¿Es similar el sistema trivalente de fuentes en las tres categorías de investigación jurídica?

Aquí se distinguen las categorías de fuentes primaria, secundaria y terciaria (tabla 2).

Tabla 2
Fuentes de investigación y tipologías de investigación jurídica

De acuerdo con la tabla 2 en las investigaciones que aluden al derecho como disciplina práctica las fuentes de información se emparejan con las fuentes del derecho. Como el propósito es prestar modelos de solución de casos, la fuente primaria deviene en la legislación pues de allí provienen las respuestas jurídicas. De hecho, la interpretación que de las leyes se realiza por vía de jurisprudencia ha de corresponder a una fuente secundaria. Sin embargo, con la incorporación del precedente dentro de la tradición continental las sentencias con vínculo fáctico analógico pueden contener la categoría de fuente primaria. Por último, con la ayuda de los metabuscadores el investigador puede hallar las fuentes terciarias que sintetizan la legislación existente y la jurisprudencia que le corresponde.

Por el lado de las investigaciones que entienden al derecho como disciplina social las fuentes de información no obran dentro de las fuentes legales. Teniendo en cuenta que esta categoría se asemeja a los estudios empíricos acerca del derecho aquí las fuentes no son necesariamente de tipo referencial o bibliográfico. Al pretender analizar cómo el derecho responde a los fenómenos sociales (Braden, 1952) las fuentes primarias derivan de la aplicación, triangulada o no, de los métodos cualitativo y cuantitativo con el fin de obtener datos de primera mano (no ideas) en modalidad de fuentes personales. Para ello, a su vez, el investigador debe acudir al empleo de instrumentos de investigación, como las entrevistas y las encuestas. Pero, cuando un agente investigador, que alude al derecho como ciencia social, no se responsabiliza por recoger los datos en modalidad de fuente personal, sino que los cita del documento donde fueron publicados originalmente, en modalidad de fuente personal, está citando una fuente de carácter secundario.

Por último, considerando que el derecho como humanidad se analiza desde disciplinas afines (economía, psicología, literatura), la fuente primaria equivaldría a la obra o autor que originalmente presentó un concepto (común o distante a las ciencias sociales) con el que se interpreta al derecho, sus instituciones y sus normas. Por ejemplo, si un investigador en derecho laboral quisiera analizar la desregulación del empleo desde la complejidad deberá acercarse a las obras de los autores que originalmente sentaron las bases de las ciencias modernas de la complejidad. Al aproximarse a textos que interpretan a los creadores originales del modelo se estará laborando desde fuentes secundarias. Aquí, el uso de metabuscadores, en modalidad de fuente terciaria, puede llevar al perfilamiento de las autoridades en el tema y la literatura crítica (fuentes secundarias) que existen sobre sus propuestas e ideas.

De esta manera, las fuentes, y su tipología, varían según los propósitos del agente investigador: son funcionales las primarias de carácter referencial, pero, a su vez, se justifica el uso de las primarias de carácter personal y las documentales que, por ejemplo, contienen cifras estadísticas.

Con el objetivo de evitar la guillotina del método de lectura crítica, considérese el siguiente ejemplo: al estilo de Law and economics es posible evaluar las razones por las cuales una institución legal puede perder vigencia ante su desuso (desuetudo). Se elige la institución del matrimonio heterosexual (cuestiones de unidad de análisis). El examen inicial de la institución del matrimonio puede implicar el uso de: 1) fuentes del derecho: útiles para dilucidar su naturaleza de contrato o convención, y 2) fuentes de referencia: para analizar la historia de la institución. Por otro lado, para medir la posibilidad de pérdida de vigencia se requiere el empleo del método cuantitativo, recogiendo datos, a manera de estadística, acerca del número de contratos de matrimonio celebrados por parejas heterosexuales durante los últimos diez años (la fuente tendría varios caracteres: secundaria, pues no se recogen los datos de manera propia; documental, son estadísticas insertas en documentos de prueba; no referencial, pues no se recurre aquí al empleo de obras de referencia). Téngase en cuenta que al formular un ejemplo basado en la figura del desuetudo la evaluación ostenta un carácter mixto: el análisis de una institución legal y social vigente, y el análisis de su desuso como problema de eficacia legal. Esta mixtura genera la articulación de fuentes primarias que no obran, de manera unívoca, en las fuentes de referencia.

En consecuencia, al emparejar las categorías genéricas de investigación legal (empírica, evaluativa e instrumental) con la cartografía de Siems (2012), que aparece como especie, se obtienen los resultados que muestra la figura 1.

De acuerdo con la figura 1, sin atender a la presentación de un modelo holístico, entre tanto, sería reduccioncita, existe emparejamiento entre formas de investigación legal en la tradición angloparlante y la tradición jurídica continental. Según lo expuesto, el sistema de fuentes presenta criterios de variación conforme a las tipologías de investigación a las que se recurra. Aquí se genera un primer apotegma y una desmitificación para la investigación: las fuentes primarias no obran, por necesidad, en fuentes referenciales. Siendo así, se resalta un aspecto en específico de la figura 1: desde el punto de vista del derecho como disciplina práctica, las fuentes de información suelen obrar en las fuentes del derecho. ¿A qué se debe esa caracterización? ¿Es propicia en la investigación legal de ambas tradiciones jurídicas? Y, por tanto, ¿son biunívocas las fuentes del derecho y las fuentes de información en la investigación legal? Un primer resultado arroja correspondencia biunívoca cualitativa entre fuentes legales y fuentes de información en el campo de las investigaciones que aluden al derecho como disciplina práctica.

Figura 1
Formas de investigación y sistema de fuentes

El derecho como disciplina práctica: las fuentes primarias de autoridad mandatoria y persuasiva

En el apartado anterior fueron objeto de correlación las tipologías de fuentes de investigación legal (generales y específicas) con el criterio de clasificación de fuentes de información según el grado de originalidad. Se demostró cómo el emparejamiento del sistema de fuentes legales y fuentes de investigación se presenta únicamente en el campo de las investigaciones que aluden al derecho como disciplina práctica. Al encontrar correspondencia biunívoca cualitativa, únicamente en una de las tipologías de investigación legal, resulta necesario indagar por qué las fuentes del derecho obran como fuentes de información en el campo de las investigaciones donde se entiende al derecho como disciplina práctica.

Para ello, Siems (2012), a quien debemos la categoría de investigación legal objeto de análisis, cuestiona, desde el modelo del common law "¿cómo se llama a quien hace investigación legal en una universidad?" (p. 651). Una respuesta por vía nominalista arroja como sinónimos las expresiones: academic lawyer, legal scholar, legal researcher, legal academic y legal scientist (Siems, 2012, p. 651). Al parecer, el problema de nominación es una consecuencia de las formas de investigación que ostenta el mundo jurídico angloparlante: el derecho como disciplina práctica, como humanidad y como ciencia social. Esa división obedece, a su vez, a la clásica tensión entre los modelos de formación para abogados académicos y abogados profesionales o Law in books vs. Law in action (Sturm, 2013); Carrington, 2013).

Adicionalmente, en la tradición del common law la práctica de la documentación legal genera la actividad de recuperar el derecho que soporta la toma de decisiones jurídicas, equiparando a las fuentes legales en categoría de fuentes de investigación. Como se demostró en el apartado anterior, las fuentes primarias en las investigaciones en las que se alude al derecho como disciplina práctica se encuentran en el campo de la legislación (cuyo equivalente serían los estatutos en el common law). Al respecto, Zorrilla (2014, p. 9) elabora una denominación alterna: a las fuentes primarias las equipara con la expresión fuentes mandatorias. A las secundarias las denomina fuentes persuasivas. Sin embargo, si entrecruzamos ambas categorías se encuentra (en el common law) que existe, al mismo tiempo, autoridad mandatoria y autoridad persuasiva, lo que da origen a fuentes primarias de autoridad mandatoria o persuasiva, que operan según el modelo del precedente vertical, en el que una misma Corte o corporación alude a una regulación creada por ella misma.

Las fuentes primarias de autoridad persuasiva emanan de una misma Corte, pero de distinta jurisdicción.

En el caso de las fuentes secundarias son únicamente de carácter persuasivo (Fajans, 2000).

Tabla 3
Fuentes mandatorias y persuasivas

A manera de fuente documental, las fuentes de autoridad primaria aparecen en la normatividad. Este es el caso de los estatutos, la codificación y el precedente judicial. Las fuentes de autoridad secundaria se manifiestan, para el mundo jurídico angloparlante, en las enciclopedias jurídicas donde se encuentran las interpretaciones de las fuentes primarias. Por tanto, las fuentes mandatorias o persuasivas primarias articulan el derecho y las fuentes secundarias persuasivas lo analizan (Fajans, 2000).

Las enciclopedias jurídicas, que corresponden al empleo de fuentes secundarias, o de autoridad persuasiva, fueron acopladas por Langdell, quien estimó que las bibliotecas eran el laboratorio del derecho y los libros el material de la investigación legal (Berring, 1987, p. 15).

En las enciclopedias jurídicas, como material de investigación legal, obraban los Casebook, cuya emergencia se remonta al periodo comprendido entre 1292 y 1535, con el nombre de Year books, mejor conocidos como reportes judiciales. La sobreabundancia de estos conllevó a la creación de herramientas de indexación (tesauros) (Berring, 1987, p. 15).

La práctica de indexación ocurrió como el consecuente de un mundo jurídico inundado de fuentes primarias y secundarias de carácter mandatorio y persuasivo. Para facilitar el acceso a las fuentes relevantes en la solución de problemas jurídicos, el modelo de investigación legal práctica recurre al uso de sistemas de investigación asistida por ordenadores (Sokkar, 2013, p. 80), aunando, como nuevo consecuente, la capacidad de manejo de recursos tecnológicos para las funciones legales como un asunto del legal research (conocimiento útil para acceder a la información dada en los materiales jurídicos) y legal method (uso instrumental de dicho conocimiento para responder a los problemas jurídicos) (Atienza, 2013, p. 21).

De este modo, no es extraño que, atendiendo a una revisión documental en Barkan (2009) (1982), McLeod (2013), McFadzean (2010) y Hanson (2003) los cursos sobre investigación y método legal, en la tradición del common law, reseñan el aprendizaje de:

1. 1. El uso de las enciclopedias jurídicas (relevante para encontrar fuentes persuasivas donde medien interpretaciones de fuentes primarias: mandatorias o persuasivas).
2. 2. La metodología de análisis de caso (necesaria para el análisis de los reportes de casos que obran en las enciclopedias jurídicas).
3. 3. Motores de búsqueda de legislación y estatutos (un problema de legal research, vinculado a las fuentes primarias, mandatorias o persuasivas).
4. 4. La teoría del razonamiento legal -argumentación jurídica- (como un asunto de legal method).
5. 5. El manejo de periódicos legales y criterios de indexación.

¿Acorde con el uso de fuentes mandatorias y persuasivas el modelo de investigación que atiende al derecho como disciplina práctica tiene vigencia en los países de tradición continental? La respuesta es afirmativa. Sin embargo, su nominación no aconteció desde la metodología de la investigación jurídica; fue el consecuente de la metodología jurídica, y con mayor precisión, desde la nominación de una metodología judicial (Salas, 2007, p. 114). Al constituir una disciplina cuyo objeto de análisis viene dado por la búsqueda de solución para los problemas jurídicos (Milla, 2021), la metodología jurídica recurre como herramienta de solución, por vía de sistematización, a las fuentes primarias de carácter mandatorio o persuasivo, como si fuesen fuentes de información. Traspolando el modelo de fuentes primarias mandatorias a la tradición continental, estas emanan, aparte de las disposiciones legales, del lenguaje de la jurisprudencia; la razón: en ellas obran normas del sistema jurídico. El sustento de la hipótesis se encuentra en la distinción, de carácter analítico, entre norma y disposición legal; esta última, según Guastini (2018), son los enunciados lingüísticos que aparecen en la legislación y los estatutos. Su norma constituye un proceso de inferencia donde, por vía de interpretación en abstracto y en concreto, se descubre su normatividad en singular o plural.

Entonces, en toda decisión judicial obran normas jurídicas, que extienden las decisiones judiciales al campo de las fuentes primarias mandatorias de investigación legal práctica. Las persuasivas, en modalidad de interpretaciones de las leyes y los estatutos, devendrían en el uso de la doctrina como fuente documental de investigación (Hutchinson y Duncan, 2012).

A manera de ejemplo es posible recurrir al uso del denominado método de análisis dinámico de sentencias. Aquí se pretende hallar constantes interpretativas de las altas cortes o tribunales de un mismo problema jurídico, las cuales permiten ubicar precedentes judiciales en modalidad de sentencias fundadoras de línea jurisprudencial. Para ello, el agente investigador debe realizar una serie de operaciones -metodología jurídica- que implican un análisis de la evolución temporal del problema jurídico desde las decisiones jurisdiccionales de fondo. Una de aquellas operaciones es el punto arquimédico, que supone hallar la sentencia más reciente que aluda y resuelva el problema jurídico objeto de análisis. Luego, se analizan las sentencias citadas, y se da paso a la operación de ingeniería reversa (López Medina, 2006). Por último, se ubican decisiones judiciales comúnmente citadas; lo que corresponde a la operación de puntos nodales de jurisprudencia. Resulta evidente que las fuentes de investigación empleadas en el método de análisis dinámico vienen dadas por un conjunto de decisiones judiciales. De ahí que se recurra, de manera exclusiva, al empleo de fuentes primarias mandatorias, que no corresponde por necesidad a las obras de referencia -objeto común en la clasificación de fuentes primarias y secundarias en el campo de la metodología de la investigación jurídica-.

Según lo dicho, la metodología judicial, como manifestación de la metódica jurídica, enriquece el modelo de investigación del derecho como disciplina práctica. Sin embargo, el sistema de fuentes de investigación no es correspondiente al de las investigaciones que aluden al derecho como humanidad y ciencia social. Por ello, es indispensable, para una adecuada selección de fuentes de investigación, delimitar el propósito y el tipo de investigación a desarrollar dentro del conocimiento jurídico.

En la teoría de conjuntos la correspondencia biunívoca o correspondencia uno a uno -según el modelo de Piaget-, opera cuando la relación entre los elementos de dos conjuntos es correspondiente; es decir, los elementos de ambos conjuntos resultan equivalentes o emparejados. El sistema de fuentes del derecho se empareja, según la tradición del common law, con el sistema de fuentes primarias y secundarias. Sin embargo, en los modelos de investigación humanística y social tal correspondencia no opera en virtud de semejanza, sino por ocasión de la diferencia.

De esta manera, existe correspondencia biunívoca cualificada entre la categoría tripartita de fuentes de información según el grado de originalidad (primarias, secundarias y terciarias), y el sistema de fuentes que opera dentro de las investigaciones que aluden al derecho como disciplina práctica: fuentes primarias de autoridad mandatoria y persuasiva, fuentes secundarias persuasivas. Con respecto a la correlación entre el criterio de clasificación de fuentes, que atiende a su originalidad y las tipologías de investigación restantes (derecho como ciencia social y derecho como humanidad), se presenta correlación biunívoca cuantificada; es decir, se relacionan de acuerdo con sus cualidades diferenciales. En ambas tipologías de investigación legal las categorías de fuentes de información primaria, secundaria y terciaria no se encuentran en las fuentes del derecho. A diferencia de la investigación que atiende al derecho como disciplina práctica, en las dos restantes las fuentes de información se hallan en fuentes de carácter personal y bibliográfico (o referencial).

Como nota esencial constitutiva, la investigación que atiende al derecho como disciplina práctica opera a partir de problemas jurídicos. Las formas restantes de investigación, en el mundo jurídico continental y angloparlante, trabajan a partir de problemas de investigación; la razón: no recurren al análisis de la dimensión normativa del derecho, y suelen evaluarlo (investigación instrumental) desde conceptos externos al conocimiento jurídico³. De allí que en la tradición continental, ante ausencia de distinción, no se han zanjado, desde el punto de vista de la metodología de la investigación, criterios de delimitación y diferenciación entre fuentes mandatorias y primarias: las primeras son el consecuente de la metodología jurídica; las segundas una aplicación a la metodología de la investigación jurídica (Agudelo, 2018).

¿Son coincidentes ambas metodologías?

No son coincidentes, al menos, desde dos puntos de vista: 1) su origen como disciplina, y 2) la tipología de fuentes que emplean. En el caso del mundo angloparlante, con especificidad en los Estados Unidos, la metodología o metódica jurídica se erige a partir del método Langdell; entre tanto, los casebook planteaban un proceso de investigación basado en la búsqueda de respuestas para el problema jurídico. En cambio, la metodología de la investigación jurídica nace de la invisibilización en las fronteras del conocimiento jurídico y su contacto con las ciencias sociales, la lógica de la investigación científica y la filosofía de las ciencias (Agudelo, 2020).

Desde el punto de vista de su utilidad, la metodología jurídica se presenta como disciplina pragmática: se delimita en la recuperación del derecho útil para resolver los problemas jurídicos (fuentes primarias mandatorias y persuasivas). La metodología de la investigación jurídica ciñe su utilidad al valor de generar nuevo conocimiento de carácter bivalente: teórico-práctico.

En el empleo de sistemas de fuentes la metodología jurídica recurre a la clasificación, que no goza de nominación taxativa en la tradición continental entre fuentes primarias y secundarias, de carácter mandatorio y persuasivo. La metodología de la investigación jurídica recurre al modelo tradicional de fuentes primarias, secundarias y terciarias. Sin embargo, el modelo trivalente de fuentes requiere espacio de diferenciación en el campo de las investigaciones que recurren al derecho como humanidad y ciencia social.

Pero, a pesar de la distancia, también existen criterios de proximidad: 1) ambas parten de una formulación terminológica del problema a partir de preguntas: proceso de problematización, y 2) están sometidas a criterios de jerarquización, como los criterios de ordenación jerárquica para las fuentes del derecho en los sistemas jurídicos de tradición continental, y la cardinalidad que ostentan, según el grado de originalidad, las fuentes primarias, secundarias y terciarias (Peoples, 2006, p. 413).

¿Qué tienen en común el sistema de fuentes de la metodología jurídica con el de la metodología de la investigación jurídica?

Es innegable que ambas metodologías generan procesos de investigación: una aledaña al mundo de lo pragmático; otra cercana a la acción de hacer ciencia. Por tanto, en una y otra ocurre el fenómeno de documentación jurídica que se deriva de "la creación, aplicación, difusión e investigación en derecho" (Gutiérrez, 2015, p. 4) De ahí que, en el acople de ambas metodologías se nominen tres fuentes básicas usualmente empleadas:

1. 1. Legislación
2. 2. Jurisprudencia
3. 3. Doctrina (artículos, revistas, libro resultado de investigación)

Como consecuencia de lo expuesto, las fuentes primarias mandatorias y persuasivas de la legislación y jurisprudencia se emplean para la formulación de respuestas a los problemas jurídicos (Gutiérrez, 2015, p. 3). La doctrina, sin limitar su campo de aplicación a las investigaciones que comprenden al derecho como disciplina humanística, es relevante como fuente de investigación para la construcción de marcos teóricos en cualquier tipo de investigación legal; la razón viene dada por su funcionalidad: la creación de conceptos legales y principios.

De este modo, según Cap (2003) las fuentes de información jurídica se presentan de diversas maneras:

1. 1. Como información en continuo crecimiento (el caso de las líneas jurisprudenciales, dentro de la metodología judicial).
2. 2. Desde el punto de vista clásico: fuentes primarias, secundarias y terciarias (concepto erróneamente ligado, en el campo del derecho, a las obras de referencia).
3. 3. De acuerdo con su carácter interdisciplinario (las investigaciones instrumentales, que recurren a fuentes de información útiles para medir al derecho desde elementos externos a él). (p. 246)

Respecto a la pregunta central ¿existe correspondencia biunívoca entre las fuentes del derecho y las fuentes de información en los procesos de investigación jurídica? El presente estudio demostró dos hipótesis: 1) la presencia de una correspondencia biunívoca cualitativa (por similitud) entre las fuentes de información (o documentales) y las fuentes legales cuando se investiga atendiendo al derecho como disciplina práctica, cuyo propósito es resolver problemas jurídicos, y 2) la existencia de una correspondencia biunívoca cuantitativa (por diferencia) en la ausencia de equiparación entre fuentes de información y fuentes legales en los procesos de investigación que entienden el derecho como humanidad o como disciplina social. En ellos (rasgo diferencial) el sistema de fuentes - según la categoría primaria- se encuentra en el campo de las fuentes documentales (derecho como disciplina humanística) y en las personales (derecho como ciencia social).

El emparejamiento de fuentes legales y fuentes de información se presenta, en la tradición del common law, en el modelo de investigación que atiende al derecho como disciplina práctica: fuentes primarias, mandatorias o persuasivas, y secundarias persuasivas.

El emparejamiento de fuentes legales y fuentes de información (correspondencia biunívoca cualitativa en la investigación que alude al derecho como disciplina práctica) ocurre, para ambas tradiciones jurídicas, con ayuda de la metodología jurídica que, como disciplina, plantea la necesidad de brindar respuestas a casos formulados en modalidad de problemas jurídicos. La manera de resolverlos deviene de la invocación de fuentes primarias, de carácter mandatorio o persuasivo.

De esta manera, este trabajo genera dos recomendaciones en el proceso de enseñanza-aprendizaje para la metodología de la investigación jurídica: 1) la dilucidación de fuentes primarias, secundarias y terciarias no es omnicomprensible en el análisis del fenómeno jurídico, y 2) por necesidad, el discurso de las fuentes debe estar precedido por el análisis de las formas de investigación.

Por esta razón, resulta inconveniente para los cursos de metodología de la investigación jurídica limitarse al aprendizaje de las fuentes de investigación sin aclarar sus criterios de variación conforme a las tipologías de investigación legal, lo que permite reafirmar la regla que subyace: las fuentes primarias no obran, por necesidad y de manera exclusiva, en las obras de referencia.

Sin embargo, el presente artículo usó fuentes primarias en categoría de obras de referencia, lo que demuestra su grado de utilidad para las investigaciones académicas.

Al haber explicado la limitación, derivada del uso de las fuentes en categoría de obras de referencia, el paradigma de la sociedad de la información abre la brecha hacia la adopción del término recurso; cuyo campo de información se encuentra ensanchado.

Con el surgimiento de la sociedad de la información, los modelos de educación jurídica de los Estados Unidos cruzan las categorías: legal research y legal method con el uso de sistemas de investigación asistida por ordenadores. Para la tradición continental del derecho esto genera un entrecruzamiento de la metodología jurídica con la metodología de la investigación.

El viraje hacia las tecnologías de la información y el empleo de recursos, en modalidad de fuentes de información, abre el espectro para la educación jurídica, hacia una nueva ruptura en las fronteras del conocimiento jurídico: el sistema de fuentes de información desde la analítica de datos.