2025
XXVIII55
23112024
11032025
Andrea Galvis Malagón andrea.galvis@urosario.edu.co
Universidad del Rosario, Colombia
Resumen: La justicia restaurativa es un enfoque alternativo al modelo tradicional de justicia que ofrece numerosos beneficios, ya que responde a las necesidades de las víctimas, facilita la transformación de los agresores e involucra a la comunidad. Este artículo de reflexión examina cómo la justicia restaurativa ha sido aplicada en casos específicos en Colombia, analizando cuatro sentencias de tutela en materia penal emitidas por la Corte Constitucional. Se concluye que, a pesar de la valoración positiva de la justicia restaurativa, el Tribunal Constitucional debería establecer una línea jurisprudencial más sólida para orientar a los jueces de instancia y a las partes implicadas, con el fin de desarrollar una jurisprudencia más robusta en el ordenamiento jurídico colombiano. Para lograr esto, el artículo propone métodos y prácticas teóricas para que la Corte Constitucional las aplique y así incrementar la presencia y efectividad de la justicia restaurativa en el sistema judicial.
Palabras clave: Justicia restaurativa, acción de tutela, derecho penal, derecho constitucional.
Abstract: Restorative justice is an alternative approach to the traditional model of justice that offers numerous benefits, as it addresses the needs of victims, facilitates the transformation of offenders, and involves the community. This reflective article examines how restorative justice has been applied in specific cases in Colombia, analyzing four rulings on tutela in criminal matters issued by the Constitutional Court. Through this analysis, it concludes that, despite the positive assessment of restorative justice, the Constitutional Court should establish a stronger jurisprudential line to guide trial judges and the parties involved to develop a more robust jurisprudence within the Colombian legal framework. To achieve this, the article proposes methods and theoretical practices for the Constitutional Court to implement, thereby increasing the presence and effectiveness of restorative justice in the judicial system.
Key words: Restorative Justice, Tutela, Criminal Law, Constitutional Law.
Resumo: A justiça restaurativa é uma abordagem alternativa ao modelo tradicional de justiça que oferece inúmeros benefícios, pois atende às necessidades das vítimas, facilita a transformação dos agressores e envolve a comunidade. Este artigo de reflexão examina como a justiça restaurativa tem sido aplicada em casos específicos na Colômbia, analisando quatro sentenças de tutela na área penal proferidas pela Corte Constitucional. Conclui-se que, apesar da avaliação positiva da justiça restaurativa, o Tribunal Constitucional deveria estabelecer uma linha jurisprudencial mais sólida para orientar os juízes de instância e as partes envolvidas, a fim de desenvolver uma jurisprudência mais robusta no ordenamento jurídico colombiano. Para alcançar esse objetivo, o artigo propõe métodos e práticas teóricas para que a Corte Constitucional os aplique, aumentando assim a presença e a eficácia da justiça restaurativa no sistema judicial.
Palavras-chave: Justiça restaurativa, ação de tutela, direito penal, direito constitucional.
Artículos
Aproximación crítica al concepto de justicia restaurativa de tutelas de la Corte Constitucional en derecho penal*
Critical Approach to the Concept of Restorative Justice in the Tutela Rulings of the Constitutional Court in Criminal Law
Aproximação crítica ao conceito de justiça restaurativa em tutelas da Corte Constitucional no direito penal
Andrea Galvis Malagón andrea.galvis@urosario.edu.co
Recepção: 23 Novembro 2024
Aprovação: 11 Março 2025
Publicado: 02 Abril 2025
La justicia restaurativa tiene un origen muy antiguo, pero desde los años 70 ha tenido un lugar preponderante en el debate, especialmente en el derecho penal, porque ha cuestionado la eficiencia de la pena intramural privativa de la libertad (Gómez-Pinto, 2011, p.148). En otras palabras, ha replanteado uno de los pilares del sistema de justicia criminal punitivo o retributivo. En el 2002, el Consejo Económico y Social en las Naciones Unidas, con la expedición de los "Principios básicos del uso de programas de justicia restaurativa en materia penal", recordó la importancia de que los Estados miembros implementarán en sus legislaciones los mecanismos de justicia restaurativa, ya que
este enfoque da a las víctimas la oportunidad de obtener reparación, sentirse más seguras e intentar cerrar una etapa; permite a los delincuentes comprender mejor las causas y los efectos de su comportamiento y asumir una genuina responsabilidad: y permite a las comunidades comprender las causas profundas de la acción delictiva, promover el bienestar comunitario y prevenir la delincuencia. (El Consejo Económico y Social, 2002, p.4)
Además, resaltó que "la justicia restaurativa da origen a una serie de medidas que son flexibles en su adaptación a los sistemas de justicia penal vigentes y complementan esos sistemas" (El Consejo Económico y Social, 2002, p.4).
Para el caso colombiano, este modelo de justicia ingresó luego de la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002 y ha sido desarrollado por otras normas, como la Ley 906 de 2004. Estas normas tienen implicaciones en la práctica judicial que no han sido analizadas a profundidad en la academia, por lo que vale la pena indagar cómo ha funcionado la implementación de la justicia restaurativa en casos concretos a través de las providencias de los jueces colombianos. Sobre todo teniendo en cuenta que en el 2022 la Fiscalía General de la Nación de Colombia expidió un manual de justicia restaurativa.
Específicamente, en materia de tutela en casos de derecho penal, la justicia restaurativa ha sido desarrollada por la Corte Constitucional; sin embargo, no ha tenido el protagonismo suficiente para propiciar su arraigo en el ordenamiento jurídico colombiano a través de casos concretos. Esto es una oportunidad de mejora en la jurisprudencia porque la justicia restaurativa trae muchos beneficios intrínsecamente relacionados con el derecho constitucional, como: la centralidad en las víctimas, su reparación y la reconstrucción del tejido social. Además, la Corte Constitucional colombiana podría contar con una jurisprudencia más robusta sobre la justicia restaurativa porque es un tribunal que se caracteriza por su activismo judicial. Esta característica implica que su jurisprudencia tiene impactos directos sobre todos los poderes públicos en Colombia ya que puede exigirles corregir sus decisiones o que tomen medidas para que sus sentencias sean eficaces (Díaz Vásquez, 2016). De manera que si el Tribunal Constitucional resalta las bondades de la justicia restaurativa y dispone su aplicación para casos concretos tendrá repercusiones directas sobre el resto de los poderes públicos y los jueces inferiores.
Por esta razón, el presente artículo se concentra en una investigación de estudio de archivo, en la que se analizan cuatro sentencias de tutela expedidas por la Corte Constitucional. La pregunta para responder es: ¿cómo lograr que la justicia restaurativa tenga mayor protagonismo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en procesos de tutela en materia de derecho penal y, a su vez, en el sistema judicial? El artículo, primero, describirá los elementos principales de la justicia restaurativa según la teoría de Howard Zehr (2006). Segundo, se concentrará en describir cómo está consagrada la justicia restaurativa en el ordenamiento jurídico colombiano. Tercero, evaluará cómo la Corte Constitucional ha aplicado este concepto en cuatro sentencias de tutela entre el 2013 y 2022, específicamente, la T-388 de 2013, la T-718 de 2015, la T-142 de 2019 y SU-122 de 2022. En otras palabras, se enfocará en entender su aplicación en casos concretos.
Para encontrar estos textos jurídicos, se utilizó la relatoría de la Corte Constitucional para buscar las providencias que mencionaran, al menos una vez, la expresión "justicia restaurativa". El límite de tiempo fue desde el 28 de junio de 2013, porque este día fue expedida la Sentencia T-388 de 2013 que marcó un hito ya que declaró el estado de cosas inconstitucional en las cárceles (Corte Constitucional de Colombia, 2013), hasta el 28 de noviembre de 2022, fecha en que se inició la investigación. Esta búsqueda arrojó que ciento veintiséis providencias mencionaron una vez esta expresión. Como el interés es entender cómo se ha aplicado la justicia restaurativa en casos prácticos, se decidió que el enfoque fuera únicamente en sentencias de tutela -T- y sentencias de unificación -SU- (es decir, en acciones de tutela).
De esta búsqueda, finalmente se eligieron las sentencias que hubiesen mencionado siete veces o más la expresión " justicia restaurativa". Se decidió que fueran más de siete veces porque las otras sentencias solo mencionaron una vez la expresión, lo que, en el criterio de la autora, no era suficiente para caracterizar la justicia restaurativa. Además, se eligió que únicamente se enmarcaran en el derecho penal y no en otras áreas del derecho porque el artículo pretende evaluar cómo se puede integrar de mejor manera la justicia restaurativa en un sistema judicial predominante retributivo y encontrar enfoques restaurativos que tenga un mayor arraigo y protagonismo en el sistema judicial. Para analizar estas cuatro sentencias se utilizará el método empírico, porque permite hacer una evaluación sistemática de documentos, como sentencias y leyes, y valorar las tendencias y patrones, la claridad del texto legal e identificar las actitudes reflejadas en estos documentos jurídicos (Villabella Armengol, 2020).
Luego de desarrollar este análisis, el artículo hará dos recomendaciones que permitan una armonización entre la jurisprudencia constitucional, la teoría de la justicia restaurativa y algunas experiencias internacionales que han aplicado este enfoque de justicia y lograr que la justicia restaurativa tenga mayor protagonismo en Colombia. Aunque la especialidad de la Corte Constitucional no es el derecho penal, lo cierto es que, según el artículo 241 de la Constitución Política de Colombia (1991), a este Tribunal se le confía la guarda por la integridad y supremacía constitucional. Y según el numeral 7 artículo 250, la Fiscalía General de la Nación debe velar por la aplicación de los mecanismos de justicia restaurativa (Constitución Política de Colombia, 1991). En este sentido, resulta interesante e importante que la Corte profundice su jurisprudencia sobre el tema.
La justicia restaurativa tiene sus orígenes en las sociedades antiguas, incluidas algunas comunidades religiosas tradicionales, como los Menonitas, culturas indígenas en Canadá y los Maorí (Dzur, 2018). En cambio, en las sociedades modernas occidentales prima principalmente el modelo de justicia retributiva. En este enfoque la pena y el castigo son el principal objetivo (Torres Vásquez et al., 2021) y las demandas de responsabilidad están únicamente en cabeza del Estado (Gamboa Tapias, 2020). Por lo que, en la justicia retributiva, la satisfacción de los derechos de las víctimas suele ser secundaria y la única opción para su participación es el derecho civil que a menudo requiere recursos económicos. A partir el siglo XX se desarrollaron opciones novedosas a este sistema penal para encontrar alternativas a la prisión y ampliar la visión absoluta de las penas (Ríos Martín, 2023). Además, para dar una respuesta a la percepción de injusticia del sistema penal convencional, otorgar prioridad al daño causado a las víctimas, las comunidades, los victimarios y a la reconciliación entre ellos (Acosta-López y Espitia Murcia, 2020).
Especialmente en Estados Unidos y Canadá surgió el concepto o filosofía de la justicia restaurativa, en relación con la práctica implementada por el Programa de Reconciliación Víctima-Ofensor -o VORP según sus iniciales en inglés- (Zehr, 2006), la mediación víctima-ofensor basada en el trabajo social -VOM según sus iniciales en inglés- (Gamboa Tapias, 2020) y la mediación comunitaria basada en la legalidad (McCold, 2013). Estas iniciativas usualmente involucraban únicamente a la víctima y al victimario y raramente a cualquier otro miembro de la familia o comunidad (Van Ness y Johnstone, 2007).
Es decir, con el tiempo varió el concepto de "comunidad" porque en los modelos iniciales, solo se involucraban a la víctima y al ofensor, con un mediador voluntario que representaba a la comunidad (McCold, 2013). Este cambio se produjo a principios de los 90 del siglo XX, cuando en Australia y Nueva Zelanda implementaron unas "conferencias" que incluía un grupo más grande -como los amigos y familiares de la víctima y el victimario- para lograr abarcar una mayor cantidad de temas (Van Ness y Johnstone, 2007) y reconocer explícitamente que la familia es el apoyo principal (McCold, 2013). Algunos años más tarde, en Estados Unidos se reconocieron los "círculos de paz" de los indígenas como una posibilidad dentro del sistema penal ordinario que, no solo incluían a la víctima y al victimario, sino también a la comunidad afectada y a algunos entes oficiales, como los fiscales y jueces (Van Ness y Johnstone, 2007).
Aunque hay importantes teóricos que han estudiado la justicia restaurativa, como Daniel Van Ness, Gerry Johnstone y Paul McCold, en este artículo me centraré en Howard Zehr (2006), ya que describe la justicia restaurativa con tres pilares. Primero, la justicia restaurativa se centra en el daño porque parte de la preocupación inherente de las necesidades y roles de las víctimas. También, se concentra en las causas que conllevaron al delito, incluyendo el posible daño que pudo haberse ocasionado también a los victimarios y la comunidad para poder entender las condiciones que dieron origen al crimen dentro de un contexto específico (Zehr, 2006). Segundo, las ofensas conllevan obligaciones, partiendo de que los ofensores entiendan el daño e impacto causado y las consecuencias que ello trae (Zehr, 2006). Tercero, la justicia restaurativa promueve el compromiso o la participación, en el entendido que incluye a todos aquellos legítimamente interesados en la ofensa y reparación. Dentro de este grupo se destacan las víctimas, los ofensores y otros miembros de la comunidad (Zehr, 2006).
Respecto de este último pilar, el autor reseñó una serie de modelos que permiten desarrollar la práctica de la justicia restaurativa que incluyen el encuentro entre las partes interesadas (Zehr, 2006). Estos encuentros preferiblemente deben realizarse de manera presencial, pero si es imposible o inapropiado se pueden utilizar sustitutos o representantes. De manera que el autor hace referencia a las conferencias víctima-ofensor, las conferencias familiares y los círculos de la palabra (Zehr, 2006).
Sobre las conferencias víctima-ofensor, como su nombre lo indica involucra principalmente a las víctimas y los ofensores. Luego de haber tenido reuniones individuales y contar con el consentimiento de las partes, un facilitador capacitado preside o dirige la reunión (Zehr, 2006). Respecto de las conferencias familiares, amplían la cantidad de participantes para incluir a los familiares u otras personas que sean importantes para las partes directamente involucradas. Además, se pueden incluir funcionarios del sistema de justicia, pues estas conferencias se conocen como responsabilidad, ya que se deben incluir elementos de prevención y sanción (Zehr, 2006). La práctica de los círculos de la palabra es una metodología donde cada persona puede hablar siempre de que cuente con el turno para ello. Este modelo permite la mayor cantidad de participantes y donde la persona representante del Estado es fundamental dentro de su desarrollo (Zehr, 2006).
Teniendo en cuenta lo anterior, para efectos de este artículo, las características inherentes a la justicia restaurativa que tendré en cuenta serán: cualquier proceso voluntario -como los círculos de la palabra, las conferencias víctimas-ofensor y las conferencias familiares- que permita a las víctimas, los victimarios y la comunidad, siempre que exista un consentimiento libre para hacerlo, la resolución de un conflicto, su sanción y su reparación, con la ayuda de un tercero independiente y capacitado.
Según la jurisprudencia constitucional, la justicia restaurativa ingresó al ordenamiento jurídico colombiano luego de la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002 (Corte Constitucional de Colombia, 2021). Los antecedentes de ese acto legislativo buscaron "la implementación de un sistema penal acusatorio" (Senado de la República, 2002). Por lo tanto, se replanteó la actividad que ejercía la Fiscalía, se fortaleció el juicio público, oral, contradictorio y concentrado y se reformó el sistema de juzgamiento a los miembros del Congreso ante la Corte Suprema de Justicia. Respecto del primer punto, se reformó el artículo 250 de la Constitución y se incluyó dentro de las funciones de la Fiscalía General de la Nación: "7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa" (Constitución Política de Colombia, 1991).
Posteriormente, mediante la Ley 906 de 2004, se implementó el sistema penal acusatorio, dando paso también a la justicia restaurativa (Congreso de la República de Colombia, 2004). Así, en el Libro VI, en el artículo 518, dicha ley definió la justicia restaurativa como: "todo proceso en el que la víctima y el imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador" (Congreso de la República de Colombia, 2004). Además, entendió por resultado restaurativo "el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad" (Congreso de la República de Colombia, 2004).
Por su parte, la justicia restaurativa se volvió central luego de la firma del Acuerdo Final de Paz entre las extintas FARC-EP y el gobierno colombiano, por su enfoque restaurativo (Acosta-López y Espitia Murcia, 2020). Esto se debe a que la justicia restaurativa es un principio orientador, que irradia todo el modelo de la justicia transicional, para lograr la transformación de las causas estructurales del conflicto, garantizar la no repetición de las violaciones y asegurar la reparación y resarcimiento de las víctimas del daño causado en su contra (Acosta-López y Espitia Murcia, 2020). Sin embargo, el modelo de justicia transicional con enfoque restaurativo es temporal. Y lo que interesa para este artículo es la permanencia y protagonismo en el tiempo de la justicia restaurativa en el ordenamiento jurídico colombiano. Por esto, pasaré a explicar en contextos de procesos penales cómo funciona la justicia restaurativa actualmente.
Como lo explica la Fiscalía General de la Nación (2022), "a pesar de que los programas y prácticas restaurativas son muy variadas en el mundo, la legislación penal colombiana únicamente ha reconocido la conciliación y la mediación como los mecanismos restaurativos que tienen efectos sobre el proceso penal". Para lograr este objetivo, el artículo 527 de la Ley 906 de 2004 establece que
el Fiscal General de la Nación elaborará un manual que fije las directrices del funcionamiento de la mediación, particularmente en la capacitación y evaluación de los mediadores y las reglas de conducta que regirán el funcionamiento de la mediación y, en general, los programas de justicia restaurativa (Congreso de la República de Colombia, 2004).
Así, Fiscalía General de la Nación (2022) expidió la Resolución 383 "por medio de la cual se adopta el Manual de Justicia Restaurativa y se dictan otras disposiciones para el funcionamiento de la mediación penal". En este manual, la Fiscalía (2022) resaltó que, según el numeral 6 del artículo 250 de la Constitución y la Sentencia C-979 de 2005 de la Corte Constitucional, los mecanismos de justicia restaurativa son de reserva de ley. En este sentido, el legislador únicamente optó por la conciliación preprocesal y la mediación "aunque la justicia restaurativa, en términos universales, es mucho más amplia en posibilidades" (Fiscalía General de la Nación, 2022).
Tratándose de la mediación, para llevar a cabo este procedimiento, la Fiscalía creó el Grupo de Apoyo al Funcionamiento de los Mecanismos de Justicia Restaurativa. Este grupo tiene dentro de sus funciones, entre otras, la suscripción de convenios con centros de mediación y mediadores de naturaleza pública o entidades privadas sin ánimo de lucro, donde se priorizan los convenios interinstitucionales con entidades nacionales y territoriales.
Para designar a los terceros la facultad de ejercer funciones de mediadores, según el artículo 523 de la Ley 906 de 2004, el Fiscal General o su delegado puede hacerlo (Fiscalía General de la Nación, 2022).
A partir del capítulo IV1 de la Resolución 0383 de 2022, se explica el procedimiento para aplicar la mediación penal. Este inicia con la presentación de la solicitud del procesado o de la víctima ante el fiscal de conocimiento, para que el conflicto sea sometido a ese mecanismo de justicia restaurativa (Fiscalía General de la Nación, 2022).
Para que sea procedente, es necesario que la víctima y el victimario, ambas partes, entreguen su consentimiento libre y voluntaria. Luego de la solicitud, el juez o el fiscal deben evaluar previamente la situación para (i) determinar los efectos de que el mecanismo pueda tener en el proceso penal2 y (ii) evitar que se convierta en un espacio de revictimización o aumentar el riesgo de violencia de género para las víctimas (Fiscalía General de la Nación, 2022).
Si se llega a comprobar que la mediación procede, el fiscal o juez (dependiendo de la etapa explicada en la anterior tabla) deben remitir a la parte que no solicitó la mediación una comunicación para conocer su voluntad respecto de una salida restaurativa del conflicto. La aceptación se puede hacer de manera escrita o verbal (Fiscalía General de la Nación, 2022). Una vez consensuado por ambas partes, debe remitirse el proceso a un programa de justicia restaurativa, para que uno de los mediadores designados -dentro de los convenios con centros de mediación y mediadores públicos o entidades privadas sin ánimo de lucro- pueda administrar justicia transitoriamente (Fiscalía General de la Nación, 2022). Antes de la mediación oficial, el mediador debe reunirse con cada una de las partes por separado para verificar nuevamente la voluntad de adelantar el proceso restaurativo. Si no existe un riesgo de revictimización y la voluntad está confirmada, el mediador puede citar a la audiencia de mediación oficial, en caso contrario, debe enviar un informe motivado al fiscal del caso (Fiscalía General de la Nación, 2022).
Ahora bien, para el desarrollo de la audiencia de mediación, la administración del programa designará al mediador que, como un tercero designado por la Fiscalía General de la Nación para ejercer funciones judiciales transitorias, en caso de estar incurso en una causal de impedimento debe manifestarlo. Si no está incurso en ninguna causal de impedimento, puede iniciar la audiencia de mediación. Así, debe explicar claramente en qué consiste el mecanismo, los derechos y deberes de las partes, propiciar un ambiente de diálogo, mantener la imparcialidad y permitir que las partes puedan consultar a sus abogados, si están presentes (Fiscalía General de la Nación, 2022). Si las partes no quieren reunirse cara a cara, el mediador puede reunirse con las partes separadamente para que se comuniquen a través suyo y lleguen a un acuerdo.
En relación con el resultado, el artículo 19 de la mencionada resolución establece que:
En el evento en que las partes no lleguen a un acuerdo, el mediador dará por terminado el proceso restaurativo y remitirá un informe al fiscal de conocimiento en el que expondrá las actividades adelantadas e informará el fracaso de la audiencia. Si las partes alcanzan un acuerdo, el mediador remitirá al fiscal de conocimiento el acta de mediación, que contendrá los compromisos asumidos por las partes y las condiciones de tiempo, modo y lugar para su cumplimiento.
Parágrafo. Si el mediador considera que las partes tienen una voluntad sincera de llegar a un acuerdo, podrá ordenar la prórroga de la audiencia o desarrollar la misma en varias sesiones. (Fiscalía General de la Nación, 2022)
El mediador debe dar a conocer este resultado al fiscal de conocimiento ya que los convenios con estos programas de justicia restaurativa se firman directamente con la Fiscalía General de la Nación. De ahí que el fiscal de conocimiento sea el encargado de darle trámite al resultado de la audiencia mediante un informe, para que así pueda valorar los efectos de dicho acuerdo en la actuación procesal y se lo haga saber al juez de garantías o conocimiento, dependiendo de la etapa procesa (Fiscalía General de la Nación, 2022). En caso de que el acuerdo restaurativo extinga la acción penal, el fiscal delegado debe verificar que el procesado haya cumplido con los acuerdos (Fiscalía General de la Nación, 2022).
Respecto de la conciliación penal, la Fiscalía General de la Nación (2022) explicó que puede ser de dos clases, dependiendo del momento procesal en que opere. Así, puede existir (i) la conciliación preprocesal, como un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal en los delitos querellables3. Como la conciliación es uno de los mecanismos restaurativos previstos en la ley, la conciliación puede intentarse en cualquier momento del procedimiento abreviado, antes de que se expida el fallo de primera instancia (Fiscalía General de la Nación, 2022). También, existe (ii) la conciliación en el incidente de reparación integral, regulado en los artículos 102 al 108 de la Ley 906 de 2004 (Fiscalía General de la Nación, 2022). Cualquiera de las partes puede solicitar la aplicación de la conciliación ante el fiscal de conocimiento y dicho funcionario debe fijar la fecha y hora para realizar la audiencia.
De esta resolución, se pueden resaltar especialmente dos puntos. Primero, actualmente la Fiscalía General de la Nación únicamente cuenta con la mediación y la conciliación como mecanismos restaurativos. Sin embargo, como se explicó anteriormente, según Zehr (2006), existen otras alternativas como: las conferencias víctima-ofensor, las conferencias familiares y los círculos de la palabra. En este sentido, hay muchos mecanismos que, hasta ahora, no han contemplado la Fiscalía. Segundo, se destaca positivamente que (i) tanto la conciliación como la mediación son mecanismos que pueden ser solicitados por el victimario y la víctima, (ii) a lo largo del proceso se procura evitar escenarios de revictimización y (iii) se verifica constantemente el consentimiento de ambas partes.
Ahora bien, con el fin de evaluar el impacto de la justicia restaurativa en casos concretos, a continuación, explicaré las sentencias T-388 de 2013, la T-718 de 2015, la T-142 de 2019 y SU-122 de 2022 expedidas por la Corte Constitucional en materia de tutela y en derecho penal.
En materia de tutela y justicia restaurativa, la Corte Constitucional ha expedido cuatro sentencias principales:
De estas sentencias, se resaltan los siguientes tres puntos. Primero, en ninguna de las acciones de tutela presentadas los accionantes incluyeron la justicia restaurativa como una pretensión, pero la Corte Constitucional la estudió como una forma de manifestar sus amplias facultades que tiene como juez constitucional. Segundo, en las providencias estudiadas no se incluyó ningún teórico de la justicia restaurativa, ya que sus aproximaciones fueron únicamente normativas y jurisprudenciales. Tercero, en ninguna de las providencias se ordenó a las entidades accionadas adelantar algún mecanismo restaurativo.
Es decir, solo se estudió la justicia restaurativa como una posibilidad dentro del ordenamiento jurídico. Sin embargo, en la parte resolutiva del caso concreto no se ordenó la puesta en práctica de alguno de los mecanismos de justicia restaurativa en el marco de los procesos penales ni ordenó que la fiscalía le explicara al accionante y a las víctimas cómo funcionan los mecanismos de justicia restaurativa, en su solicitud y aplicación. Sobre este último punto, es importante resaltar que la sentencia SU-122 de 2022 incluyó la capacitación de funcionarios para la aplicación de los mecanismos de justicia restaurativa (Corte Constitucional de Colombia, 2022a), pero para ningún caso concreto ordenó su aplicación.
A partir de las anteriores reflexiones, hay una serie de recomendaciones que se consideran que la Corte Constitucional podría tener en cuenta al momento de incluir la justicia restaurativa en sus providencias para que adquiera mayor protagonismo y consolidar una línea jurisprudencial más robusta. Como se mencionó previamente, en materia de acciones de tutela, relacionadas con el derecho de penal, la incorporación de la justicia restaurativa fue una manifestación de las facultades extra y ultra petita del juez constitucional. Estas facultades, según la jurisprudencia del Tribunal constitucional5, permiten ordenar más allá de las pretensiones del accionante incluidas en la acción de tutela, ya que la Corte procura que la protección de los derechos fundamentales sea lo más completa posible.
Estas recomendaciones se consideran que son esenciales por el alto impacto que tiene la Corte Constitucional en materia de derechos en el país y su posibilidad de dar órdenes a otros poderes públicos del país para asegurar que sus decisiones se cumplan (Díaz Vásquez, 2016). Esto se ha evidenciado en otras materias. Por ejemplo, a través de fallos de acciones de tutela la Corte Constitucional ha logrado la coordinación entre la regulación del espacio público y la protección de los vendedores ambulantes (Porras Santanilla y Rodríguez Morales, 2022).
Por su parte, el 15 de enero de 2024, el presidente Gustavo Petro, junto con el ministro de Justica del momento -Néstor Osuna-, instaló la Comisión para la Reforma a la Justicia, para proponer un texto ante el Congreso de la República (Zapata Amorocho, 2024). Esta reforma6 incluye propuestas para transformar el sistema penitenciario, eliminar el hacinamiento carcelario y permitir una resocialización efectiva (López, 2023). Las propuestas sobre justicia restaurativa se relacionan con la reparación de las víctimas y que, a su vez, le permita a la persona condenada obtener más beneficios (López, 2023). Por lo que es una propuesta que, además, reduciría el hacinamiento carcelario que, para febrero de 2024, fue del 20% con una sobrepoblación de 20.234 personas privadas de la libertad (Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Colombia, 2024).
Dentro de los miembros que conforman la Comisión para la Reforma a la Justicia está la Corte Suprema de Justicia que el 2 de febrero de 2024 presentó una serie de propuestas. En ella indicó que:
En lo que toca con los mecanismos de justicia restaurativa, este es un tema, si se quiere, tabú, pues, la forma en que se consagra el mismo en la Ley 906 de 2004, parece inconexa y dispersa, al extremo que se desconocen los verdaderos alcances de cada mecanismo [...] dados sus limitados efectos, la justicia restaurativa no conduce, en la mayoría de los casos, a una mayor efectividad de la justicia, al paso que los fiscales y jueces evaden acudir a sus normas, dada la confusión de estas y lo engorroso que el trámite puede hacerse. (Corte Suprema de Justicia, 2024; énfasis propio)
En atención a lo anterior y que el sistema penal colombiano ya contempla algunos mecanismos de justicia restaurativa, hace falta afianzarla dentro de las instituciones e impulsar su implementación para que sea realmente efectiva. Es por esta razón principalmente que la Corte Constitucional podría establecer una jurisprudencia más robusta que sirviera de guía para los jueces inferiores y las partes procesales. Lo anterior permitiría que quienes cometen delitos puedan repararlos de maneras distintas y que la justicia restaurativa adquiera mayor protagonismo dentro del ordenamiento jurídico.
Para que esto ocurra, hay dos propuestas principales. Primero, según los elementos de justicia restaurativa que se propusieron para esta investigación, se trata de cualquier proceso voluntario que permita a las víctimas, los victimarios y la comunidad, siempre que exista un consentimiento libre para hacerlo, la resolución de un conflicto, su sanción y su reparación, con la ayuda de un tercero independiente y capacitado. El énfasis en las palabras voluntario y consentimiento libre restringe el margen de acción de la Corte Constitucional en la aplicación de este enfoque de justicia. Lo anterior se debe a que obligar a que alguna de las partes implicadas en el conflicto -ya sea la víctima, el victimario o la comunidad- use la justicia restaurativa rompería con su definición. Esto quiere decir que la existencia de una orden del juez constitucional de aplicar algún mecanismo de justicia restaurativa sería contraria a su propia definición.
Por esta razón, es entendible que la Corte solo la haya descrito y, en el caso concreto, no haya ordenado su aplicación. Sin embargo, la primera recomendación para el Alto Tribunal es que cada vez que mencione la justicia restaurativa, en casos particulares de acciones de tutela, procure incluir en las órdenes que emita que la Fiscalía General de la Nación les explique a las partes en conflicto la posibilidad de acudir a la mediación y la conciliación. Podría ser similar a la orden décimo primera de la Sentencia SU-122 de 20227, incluyendo la capacitación a los funcionarios de la Rama Judicial y también a las partes involucradas directamente en el conflicto (Corte Constitucional de Colombia, 2022a). Esto permitiría mantener la voluntariedad del proceso, darle un mayor protagonismo a la justicia restaurativa y, eventualmente, lograr que en casos concretos se reduzca el hacinamiento carcelario.
La segunda recomendación para la Corte Constitucional es darle mayor protagonismo a los beneficios que trae la justicia restaurativa para la víctima y la comunidad. La justicia restaurativa, a partir del siglo XX, tuvo la pretensión de ser una forma de humanización del sistema penal para así encontrar alternativas a la prisión (Ríos Martín, 2023) y darle mayor eficacia al sistema penal convencional al otorgarle mayor prioridad a todas las partes (Acosta-López y Espitia Murcia, 2020), incluidas las demandas que las propias víctimas exigen a sus victimarios basadas en los daños que sus acciones han causado. En este sentido, su origen parte del enfoque en los afectados por el delito. Si bien el victimario también tiene un rol fundamental en los mecanismos de justicia restaurativa, no puede dejarse de lado la importancia del resarcimiento de las víctimas y la comunidad.
Para lograr este objetivo, la propuesta es ampliar los mecanismos de la justicia restaurativa, más allá de las tradicionales reuniones que se llevan a cabo con la mediación y la conciliación. Por ejemplo, la Corte podría optar por describir los otros tipos de reuniones existentes como los círculos de la palabra, las conferencias víctimas-ofensor y las conferencias familiares, que se explicaron según la teoría de Zehr (2006). Además, esto permitiría encontrar las causas que conllevaron al delito e incluir a mayores actores involucrados en los delitos. Aunque se reconoce que los mecanismos de justicia restaurativa son de reserva legal, no hay ninguna prohibición constitucional o legal para que la mediación y la conciliación, que incluye la reunión entre las partes, se lleve a cabo por medio de otras metodologías que permitan que las víctimas y la comunidad afectada tengan un papel más relevante. Además de ser una visión participativa y dialógica de la justicia, lograría reducir el hacinamiento carcelario y darles beneficios a quienes cometen delitos y recomponer el tejido social que es uno de los pilares de la justicia restaurativa.
De esto vale la pena mencionar las aplicaciones que la justicia restaurativa ha tenido a nivel internacional. Estados Unidos, España y Argentina tuvieron experiencias que demostraron tener efectos positivos tanto en los victimarios como en las víctimas y la comunidad a nivel práctico. En el caso de Estados Unidos existió un programa llamado the Sycamore Tree Project. Como lo explica Dzur (2018) en una entrevista realizada a Daniel Van Ness, se trató de una iniciativa de ocho semanas donde le solicitaron a las víctimas de distintos crímenes a asistir a la prisión y reunirse con los prisioneros. Esto para practicar un programa con un acercamiento diferente a la justicia y permitir experimentar de las lecciones teóricas aprendidas.
De este programa, existían dos versiones: en la primera, las víctimas asistieron a ocho sesiones, una vez por semana. En la segunda, las víctimas solo asistieron a dos sesiones semanales y durante las otras seis semanas únicamente fueron grabadas contando su historia.
En ninguna de las dos versiones las víctimas se enfrentaron con sus victimarios; solo se relacionaron con diferentes ofensores, distintos a su propio victimario. Si bien no se trataron de los típicos encuentros restaurativos, todos los participantes manifestaron que se trató de una experiencia poderosa. En 2009 se hizo una encuesta antes y después a un grupo de prisioneros sobre la reincidencia ya que esta disminuyó (Dzur, 2018). Esto se debe a que el programa permitió desarrollar empatía hacia las víctimas, evitando la ocurrencia de nuevos delitos hacia el futuro. Este programa igualmente se replicó en el Líbano, Nueva Zelanda, Bélgica y la Unión Europa.
Sobre la iniciativa de España, el autor lo describió como un programa que tuvo una duración de cuatro años entre 2018 y 2022, en donde se realizaron procesos restaurativos con personas adultas que sufrieron abusos sexuales en su infancia por religiosos y clérigos en España (Ríos Martín, 2023). Dicho trabajo tuvo 40 reuniones con facilitadores. Estos procesos duraron aproximadamente un año y ocho meses con trece víctimas, once victimarios y cuatro representantes de las instituciones religiosas. Dependiendo del consentimiento de la víctima, las reuniones fueron confrontativas o no. Para alcanzar el resultado, generaron un primer contacto con las víctimas a través de una entrevista para generar lazos de confianza. Además, para explicarles los principios de la justicia restaurativa, especialmente la voluntariedad. Respecto de los victimarios, el programa se enfocó en un tránsito hacia la responsabilización de sus actos, para que pudieran empatizar con las víctimas. Por último, con la institución eclesiástica también se realizó un acercamiento con el fin de que hicieran conciencia sobre su responsabilidad en la comisión de los delitos sexuales.
En relación con el ejercicio restaurativo, si bien parecería que el encuentro entre víctima y victimario podía conllevar a escenarios de revictimización, Ríos Martín (2023) lo describió como una experiencia "totalmente contraria. Estamos viendo el alcance de este potencial terapéutico" (2023, p. 228). También expresó que: "la consecución, en términos de resultado, es difícil de concretar. Lo que sí podemos asegurar es que las víctimas han quedado satisfechas respecto de las necesidades" (p.228). Esto se debe a que les permitió:
a) la satisfacción del valor justicia, b) la construcción de una verdad, c) la elaboración de una memoria de lo ocurrido en términos institucionales y personales del clérigo, d) la garantía de que estos comportamientos nunca más van a volver a ocurrir, bien porque queda acreditada la salud psíquica del religioso, bien por el compromiso de la institución de poner todos los medios a su alcance para prevenirlos en el futuro. (p.228)
Sobre el caso de Argentina, la autora exploró el desarrollo de la justicia restaurativa en casos de violencia juvenil con la experiencia piloto de mediación en San Martín, provincia de Buenos Aires, desde 2015 (Medan, 2016). En este artículo, se entrevistó al equipo coordinador del proyecto, quienes desde un principio argumentaron que la justicia tradicional es abstracta y no tiene en cuenta las circunstancias particulares de los menores de edad ni la complejidad de la adolescencia (Medan, 2016). Aunque existe la dificultad de la falta de reconocimiento del modelo restaurativo por parte de la justicia tradicional, el equipo procura hacer visibles los resultados positivos de la mediación, con el objetivo de mejorar la administración de justicia para adolescentes y fomentar prácticas más sensibles a sus necesidades (Medan, 2016).
Esto se debe a que la justicia restaurativa "puede responder a las demandas de seguridad y no ser acusada de indulgente al apelar fuertemente a los discursos de la responsabilidad, y a la vez puede tender un manto protectivo hacia los adolescentes" (Medan, 2016, p.103). Es decir, las intervenciones en justicia restaurativa pueden ser efectivas para manejar el delito juvenil al abordar tanto el sistema de justicia como las dinámicas sociales en las comunidades. Asimismo, restaura los vínculos interpersonales, promueve soluciones no violentas y considera las circunstancias socioeconómicas (Medan, 2016).
Estas tres experiencias demostraron tener efectos positivos tanto en los victimarios como en las víctimas y la comunidad a nivel práctico. Esto, en tanto que incluyeron varios encuentros entre las víctimas, los victimarios y la comunidad, con distintas metodologías, para lograr una real reconciliación y recomposición del tejido social. Estas experiencias podrían ser tenidas en cuenta por la Corte Constitucional y dentro de sus órdenes instar a la Fiscalía General de la Nación para que, a su vez, las tenga en cuenta.
La justicia restaurativa es un enfoque al modelo tradicional de justicia, que permite que las necesidades de las víctimas, los victimarios y la comunidad tengan un mayor protagonismo. Esto permite que el tejido social logre reconfigurarse luego de un delito, los victimarios se responsabilicen por lo que hicieron y las víctimas sean centrales en el proceso por medio de la expresión de sus demandas y necesidades originadas en el daño que padecieron. Si bien ha tenido un desarrollo en varios años y lugares del mundo, su mayor progreso se ha dado desde el siglo XX. Esto se debe a que no solo ha sido utilizada por comunidades tradicionales e indígenas, sino que la sociedad mayoritaria últimamente ha procurado orientar sus sistemas penales a un enfoque restaurativo. El ordenamiento jurídico colombiano no ha sido la excepción y mediante desarrollos normativos, como el Acto Legislativo 03 de 2002, la Ley 906 de 2004 y la Resolución 0383 de 2022, y ha procurado implementar la justicia restaurativa.
Estos avances han impactado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente en algunos fallos de tutelas expedidos en el marco de procesos penales. Esto se evidencia en que, aunque los accionantes no incluyeron la aplicación de la justicia restaurativa dentro de sus pretensiones, la Corte Constitucional la incluyó dentro de las consideraciones de las sentencias T-388 de 2013, T-718 de 2015, T-142 de 2019 y SU-122 de 2022. Si bien se resalta este trabajo de la Corte como un avance positivo, la implementación en la práctica es todavía muy tímida. Para superar esto último, las propuestas para la Corte Constitucional es que, en adelante, primero, procure incluir en las órdenes que la Fiscalía General de la Nación les explique a las partes en conflicto la posibilidad de acudir a la justicia restaurativa. Segundo, podría ampliar las metodologías, más allá de las tradicionales reuniones que se llevan a cabo con la mediación y la conciliación. Por ejemplo, podría optar por describir los otros mecanismos existentes como los círculos de la palabra, las conferencias víctimas-ofensor y las conferencias familiares, las experiencias de Estados Unidos, España y Argentina.
Estas recomendaciones podrían ayudar en (i) el avance de la puesta en práctica de la Resolución 383 de 2022 "por medio de la cual se adopta el Manual de Justicia Restaurativa y se dictan otras disposiciones para el funcionamiento de la mediación penal", (ii) reducir el hacimiento carcelario, (iii) procurar mantener a las víctimas como centro en el proceso penal, (iv) lograr una real recomposición del tejido social. Esto permitiría un real cambio de paradigma en el sistema penal que ordinariamente es retributivo y pasar a un sistema restaurativo.
Además, como se mencionó en las recomendaciones, el actual gobierno colombiano pretende implementar con mayor fuerza la justicia restaurativa. El hecho de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre este concepto y ahonde en sus prerrogativas permitiría que el ordenamiento tenga más coherencia y que no ocurra que estos mecanismos sean inocuos.
Un agradecimiento especial a la doctora y profesora emérita de la Universidad del Rosario, Camila de Gamboa Tapias, quien dirigió esta publicación.
