La cárcel se ha asumido como el medio por excelencia para imponer la pena de privación de la libertad en la época contemporánea. Un análisis sistemático permite comprender que la lógica sancionadora del derecho actual, incluso cuando se habla de diversificación de las sanciones principales y de introducir sanciones alternativas, se mueve fundamentalmente en la cuerda de la punición sobre la base de condenas de tipo "carcelario" (Foucault, 2002, Esto guarda correspondencia con la visión punitiva centrada en la privación de la libertad, como recurso esencial de la sanción (Bazin, 1859, p. 53).

Cárcel y prisión se han convertido en equivalentes. Según la Real Academia Espanola (2023) cárcel deriva del latín carcer, -ĕris y en sus dos primeras acepciones implica “1. f. Local destinado a reclusión de presos. 2. f. Pena de privación de la libertad. Le cayeron 20 anos de cárcel”. Por su parte prisión, del latín prehensio, -ōnis alude a

2. f. Cárcel o sitio donde se encierra y asegura a los presos. (...) 7. f. Der. Pena de privación de libertad, inferior a la reclusión y superior a la de arresto. (...) 9. f. pl. Grillos, cadenas y otros instrumentos con que en las cárceles se asegura a los presos.

En ambos términos opera, a simple vista, tomando como referencia sus definiciones comunes, una doble implicación: por un lado, se les considera como un emplazamiento, un lugar, sitio, construcción con cierta cualificación que permite encerrar, recluir y asegurar a los presos. Por otro lado, se asume que constituyen una pena, una sanción que hace recaer el efecto punitivo sobre la libertad de la persona, privándola de ella.

Esta lógica que hoy parece universal no tiene anclaje en los fundamentos originarios del sistema de derecho de raigambre romana (Catalano, 2004, pp. 26 y 27). En el Derecho Romano, si bien existió la cárcel, no se le confirió el alcance de que goza actualmente. La importancia de sentar esta idea primaria estriba en romper con las concepciones imperantes e ilustrar sobre la viabilidad de concebir un catálogo de sanciones diversificado. Siendo así, el objetivo de la exposición que sigue es asumir una perspectiva romanista como referente para fundamentar una primera propuesta de revisión del sistema de sanciones, sean principales o accesorias, en razón a que este se centra en la privación de la libertad por medio de la encarcelación. Para ello se considera la perspectiva de Barja de Quiroga (2017) cuando sugiere mirar "con ojos actuales lo que entonces fue; así encontraremos numerosas soluciones lógicas y principios con los que deben y pueden resolverse conflictos actuales" (pp. 10 y 11).

La pena en el Derecho Romano era el mal que, en retribución por un delito cometido, se le imponía a una persona, en virtud de sentencia judicial y con arreglo a preceptos legales o bien con arreglo a costumbres que tuvieran fuerza de ley (Mommsen, s. f., p. 553). Siguiendo la referencia de D.50,16 este es un elemento que pauta la regularidad para la imposición de la pena: la exigencia de configuración legal previa de la conducta por sancionar (Ferrini, 1899, p. 39).

Sin embargo, en el Derecho Romano no se encuentra una unidad en materia penal. Las penas varían según el plano de aplicación, sea privado o público (Ferrini, 1899, pp. 36 y 37), y las finalidades perseguidas se modifican en los distintos periodos que este atraviesa (Fasolino, 2016, pp. 106-109).

La privación de la libertad, propiamente dicha, es una consecuencia asociada a ciertas sanciones que tienen distintas formas de manifestación en el Derecho Romano, no siendo todas ellas de naturaleza penal. Hay varios supuestos en los que se arriba a situaciones objetivas de privación de la libertad, con causas y manifestaciones particulares (Dassonville, 1880).

Una primera forma es la reconocida pérdida de la libertad consistente en la conversión de ciudadanos romanos en hombres no libres. Los supuestos para tal sanción comprendían "daños graves a la comunidad, especialmente cuando faltaran a las obligaciones militares o cuando infirieran ofensas al derecho internacional de los legados" (Mommsen, s. f., p. 582). No obstante, los medios represivos empleados en casos semejantes no correspondían al derecho penal, sino a las atribuciones coercitivas de los magistrados (Thomas, 1962, pp. 7-24). Según señala Mommsen

[...] aun entonces, la pérdida de la libertad la imponían los funcionarios referidos, a lo que parece, no ya con el carácter de sanción principal e independiente, sino, antes bien, como medio más suave que la pena de muerte y en sustitución de esta. (s. f., p. 582)

El mismo autor sostiene que en el derecho penal privado la pérdida de la libertad se concibe como "una pena propiamente dicha, que podía imponerse al hombre libre convicto de hurto, el cual era adjudicado en plena propiedad a la persona perjudicada por el delito" (Mommsen, s. f., p. 582). Esta facultad del perjudicado todavía estaba reconocida en la Ley de las Doce Tablas en caso de hurto donde el ladrón fuera cogido in fraganti (Fernández-Bulté, Carreras- Cuevas y Yánez, 2004, p. 237).

Otra forma de privar de la libertad operaba por medio del ingreso en ciertos establecimientos públicos. De esta manera se configuran los trabajos forzados, introducidos en el principado (Giuffre, s. f., pp. 116 y 117; Krause, 2006, pp. 69 y 70). "Desde ese momento aparece el trabajo obligatorio como uno de los más importantes medios de penalidad, revistiendo tres grados: trabajo en las minas, trabajos forzosos a perpetuidad y trabajos forzosos temporales" (Mommsen, s. f., p. 585).

La pena de trabajo en minas (Mateo-Sanz, 2012; Blázquez-Martínez, 1989) era vista como la más grave después de la de muerte. Solo se imponía por toda la vida, y si se fijaba algún plazo para extinguirla, no se le podía considerar entonces como condena a las minas en sentido jurídico. "Esta pena llevaba de derecho como accesoria la de pérdida de la libertad, con todas las consecuencias patrimoniales y de otras clases que de la misma se derivaban" (Mommsen, s. f., p. 585).

La pena de trabajos públicos (Téllez-Aguilera, 1998, pp. 27-28) implicaba realizar labores que regularmente se hallaban confiadas a los siervos.

Entre ellas figuran: el arreglo de las calles, la limpieza de las cloacas, el servicio público de barbería y bombas, y en los tiempos posteriores también el trabajo en las panaderías públicas; y por lo que toca a las mujeres, especialmente el trabajo en los telares imperiales. Se podía imponer a perpetuidad o con carácter de temporal. Como se comprende no se trata de una privación absoluta de la libertad, que comportase la pérdida de la condición de persona libre. (Mommsen, s. f., p. 586)

La condena a combates de fieras y juegos de esgrima, etc. (de las Heras Sánchez,1985; Mateo Donet, 2018) es una de las formas de ejecución de la pena de muerte, destinándoseles a los espectáculos populares cruentos (Mommsen, s. f., p. 586). Los condenados se entregaban a establecimientos públicos o privados de esta clase. Por razón de su gravedad, esta pena "llevaba legalmente consigo la pérdida de la libertad" (Mommsen, s. f., p. 587). No obstante, "según ciertas reglas sobre los juegos, el condenado podía, dentro de un determinado plazo, pretender que se le eximiera de la obligación de luchar, y hasta quedar completamente libre" (Mommsen, s. f., p. 587).

Como se colige de lo expuesto, la privación de la libertad no resulta ejecutable solo de una manera, sino que puede ser consustancial a varias penas, que revisten formas diversas. Como consecuencia de tales sanciones puede ser absoluta, llegando a la condición de esclavo (Fortunat-Stagl, 2016) o no, y también puede ser temporal o perpetua.

Uno de los elementos más notables de lo anteriormente referido, y que marca la ruptura con el derecho contemporáneo, es que la cárcel no es el espacio para ejecutar una pena que comportase la privación de la libertad. La prisión se veía como un método de detención, como paso previo a su ejecución (Maynz, 1882, p. 31).

De hecho, se ha sostenido que "el ordenamiento jurídico romano no llegó nunca a conocer el encarcelamiento como pena aplicable a los hombres libres a través de sentencia judicial" (Zamora-Manzano, 2015, p. 73). Mommsen afirma al respecto que "ni el derecho de la época republicana ni el de la época del Imperio conocieron la pena de cárcel pública" (s. f., p. 592)^.

Lo anterior no implica el ocultamiento de que la cárcel en el Imperio "se transformó de facto" (Zamora-Manzano, 2015, p. 74). Ello obedece a que la prisión, en tanto medida de seguridad para la ejecución de otra sanción, podía llegar a tener una duración indeterminada e incluso perpetua, debido a que la fijación del instante en que había de tener lugar la pena establecida "era cosa que dependía del arbitrio del magistrado, y no existía apenas plazo máximo de ninguna especie señalado al efecto por la ley" (Mommsen, s. f., p. 591).

En consecuencia, no es extraño encontrar referencia en las fuentes romanas a la necesidad de adoptar providencias para hacer más humano el trato a los encarcelados (C. 9,4,2), y también la prohibición expresa del uso de la misma como pena (D. 48,19,8,9).

Independientemente de los cuestionamientos contemporáneos que se puedan hacer a esta comprensión de la cárcel y su relación con la privación de la libertad (Rodríguez-Martín, 2003), es importante tomar en consideración la tesis de que la lógica punitiva se sustenta en una particular relación con la base material que sostiene la vida de la sociedad. Siendo así, como afirma Foucault, siguiendo a Rusche y Kirchheimer, los diferentes regímenes punitivos están vinculados con los sistemas de producción de los que toman sus efectos (2002, p. 17). De tal suerte que el cometido particular de una medida, como la privación de la libertad romana, no es extrapolable a su actual sentido.

La concepción de hoy sobre la privación de libertad y su relación con la cárcel es el resultado de una evolución histórica. Como bien apunta Foucault, a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX se experimenta la desaparición del espectáculo punitivo y, con ello, "el ceremonial de la pena tiende a entrar en la sombra, para no ser ya más que un nuevo acto de procedimiento o de administración" (2002, p. 8).

El argumento más difundido para justificar esta transición es el propósito de humanizar las penas. Al respecto Miquelarena-Meritello (2013) sostiene que la cárcel se comienza a ver

[...]como el espacio segregativo más importante para el tratamiento de las desviaciones, como un instrumento que al tiempo que humanizaba las penas (al sustituir el castigo corporal por la privación de la libertad), se adecuaba a los cambios en el proceso productivo e incorporaba elementos disciplinares para la moralización de las clases subordinadas. (p. 2)

También en ese sentido afirma Foucault (2002) que "en su época dio lugar a demasiadas declamaciones; quizá se atribuyó demasiado fácilmente y con demasiado énfasis a una 'humanización' que autorizaba a no analizarla" (p. 7).

En este punto la cárcel no era simplemente para la custodia del sujeto infractor de la ley, sino que tenía el propósito de reprimir el acto antijurídico e ilícito. Para sustentar su legitimidad como sanción principal por excelencia (Varona-Gómez, 2019, p. 21) dentro de la teoría general de la pena también se construyó todo el discurso de la prevención (Méndez-Estévez, 2013-2014, pp. 4-22) y la filosofía "re" (Tinedo, 2008, p. 27).

Con una visión más crítica para explicar su auge, López-Melero (2012) señala la necesidad de reflexionar sobre el valor contextual del cambio y cómo este tiene una correspondencia con los imperativos sociales y económicos del entorno que se traducen en el sistema de valores que subyace al orden penal.

En correspondencia con tal parecer García-Méndez (s. f.) asume una visión marxista que lo conduce al cuestionamiento de cuál es la vinculación entre el capitalismo y la pena privativa de la libertad. Este autor es de la opinión de que la centralidad de esta concepción punitiva coincide con "la gran revolución del capitalismo [que] está en la concepción del tiempo" (García-Méndez, s. f., como se cita en Vegh Weis, 2013).

Por otro lado, Foucault (2002) sustenta la tesis de que se trata de una lógica sancionadora marcada por la transformación del castigo "de un arte de las sensaciones insoportables a una economía de los derechos suspendidos" (p. 9). De tal forma que "el cuerpo se encuentra aquí en situación de instrumento o de intermediario; si se interviene sobre él encerrándolo o haciéndolo trabajar, es para privar al individuo de una libertad considerada a la vez como un derecho y un bien" (p. 9). Lo anterior expresa "una nueva moral propia del acto de castigar" (p. 10).

Se entienda en un sentido o en otro, lo cierto es que actualmente la concepción de privación de la libertad en establecimientos penitenciarios se encuentra en una profunda crisis (Elbert, 2017). Los elementos reveladores de tal situación son de diversa índole. Entre ellos figuran los cuestionamientos a la efectividad de la medida para la consecución de las finalidades previstas (Sánchez-Escobar, 2010; Jongezoon-Domínguez, 2021; Cid-Moliné, 2007) , la recarga que supone para el sistema de justicia su procesamiento (Novillo-Siguencia y Que-vedo-Quinteros, 2023; Oliver-Calderón, 2019), el incremento de la población penitenciaria (Acevedo-Matamoros, 2004; Daunis-Rodríguez, 2016; Rodríguez-Yagüe, 2018) y los costes económicos de todo lo anterior (Marco-Francia, 2019).

Por todos estos motivos, se intenta sustituir la pena de prisión como tendencia internacional. Para ello se ha apostado, principalmente, por las denominadas penas alternativas (Díaz-León, 2022).

En el auge de esta tendencia no hay uniformidad. Pueden considerarse dos motivos principales para ello: 1) la resistencia a que estas penas alternativas se apliquen a delitos graves que lesionan bienes jurídicos supraindividuales o individuales de gran valor como la vida, y 2) la reproducción de la misma lógica deontológica de limitación de la libertad como sustento de las "sanciones alternativas".

La calificación de figuras "menos graves" no es una categoría siempre preconstituida con un contenido preciso (Méndez-Rodríguez, 2018). No obstante, podría inferirse si directamente se concibiera su marco sancionador con exclusión desde la ley de las penas severas (González-Rodríguez, 2008) . En tales casos se aprecia un enfoque facultativo, que deja sentada la tradicional sanción principal y autoriza a los juzgadores para elegir.

La forma como se manifiesta legalmente la presencia de las "sanciones alternativas" obedece al grado de comprensión de los legisladores sobre su verdadera entidad. De tal forma, pueden encontrarse elencos de sanciones "alternativas" que realmente rompen con la lógica carcelaria y otros en los que subyace la réplica de su esencia última, cambiando solo algunos elementos exteriores de ella.

Al respecto debe entenderse que la supresión del recurso a la prisión no implica inmediatamente una "alternativa", puesto que esta tiene un carácter instrumental a la sanción de privación de la libertad. El mismo Foucault en su obra explica cómo el régimen disciplinario del poder contemporáneo puede expresarse en instituciones que no son cárceles y, por tanto, se pregunta: "¿puede extrañar que la prisión se asemeje a las fábricas, a las escuelas, a los cuarteles, a los hospitales, todos los cuales se asemejan a las prisiones?" (2002, p. 137).

La exposición que sigue se ocupa de relacionar unos principios, a modo de punto de partida, que no de arribo, para una reflexión más amplia y compleja. A su vez, estos se cualifican sabiendo que no son los únicos que pudieran considerarse.

El elemento común que singulariza el esquema general de razonamiento del que emergen los principios relacionados reside en la composición de argumentos actuales a partir del Derecho Romano. Sobre el particular se adopta una mirada no solo anclada en su valor histórico, sino que se le enfoca como parte integrante esencial del sistema jurídico (Rinaldi, 2007, p. 135), y en todo momento vigente y legitimado por la tradición.

A modo de síntesis de lo expuesto se puede sostener que:

La privación de la libertad, propiamente dicha, es una consecuencia asociada a ciertas sanciones que tienen distintas formas de manifestación en el Derecho Romano. Sin embargo, la cárcel no fue considerada nunca un medio para infligir una pena semejante.