I. Introducción

Con todos los avatares económicos, sociales y aun jurídicos, la trayectoria en favor de la efectiva vigencia de la Constitución Federal brasileña de 1988 puede considerarse una trayectoria exitosa. ² Hay un nítido ascenso y una cada vez mayor presencia del discurso constitucional en las diferentes ramas del derecho, en las razones para tomar decisiones y en la formulación de las políticas públicas.

Brasil pasó por un largo periodo autoritario entre 1964 y 1985. La herencia de tal periodo aún no fue completamente derrotada. Entre los escombros dejados por la dictadura se encuentran la desconsideración de la Constitución como norma, la prevalencia del credencialismo individualista, el descuido y la violación de los derechos humanos, la ausencia de prácticas democráticas sedimentadas, y la constante tutela y disminución de la participación de la sociedad civil. ³

Después de más de 25 años de vigencia de la actual Constitución democrática brasileña, se impone un análisis crítico de la utilización de las fuentes jurídicas en ese Estado democrático y social de derecho. Se entiende por fuentes jurídicas, las manifestaciones social y jurídicamente aceptadas para el establecimiento de regulaciones jurídicas; ⁴ en este texto reflexionamos sobre seis fuentes tradicionales: leyes, jurisprudencia, costumbres, doctrina y derecho internacionacional público.

De ahí que, adoptando un punto de vista constitucionalista, desvinculado de tesis neoiusnaturalistas o neorrealistas presentes en algunas corrientes llamadas neoconstitucionalistas, se puede defender la postura de que las relecturas de las fuentes pasan por dos premisas importantes: 1) la Constitución representa el elemento central y unificador del sistema, de las prácticas y de las reflexiones jurídicas, y 2) la lectura del fenómeno constitucional impone la comprensión de la Teoría del Estado como elemento informador de las prácticas, normas y dilemas sociales y constitucionales, lo que implica reformas institucionales que puedan generar mayores logros de legitimidad en la propia legislación, por medio de una mayor apertura y control democrático.

No resulta adecuado trabajar en la lógica de la teoría de las fuentes, estructurada a partir de una pirámide jerárquica y estática, ya que la misma supone una visión muy simplista y reduccionista de la complejidad. Es más interesante analizar el derecho como un sistema en que la Constitución se encuentra en su centro, en relación con las diversas fuentes del derecho.

Esas otras fuentes (ley, jurisprudencia, doctrina, costumbres y derecho internacional público) se relacionan también entre sí en forma dinámica. Es claro que existen ciertas situaciones y reglas generales de prevalencia de una fuente sobre otra, pero las relaciones son mucho más complejas que el hecho de afirmar que, por ejemplo, las costumbres sólo son válidas cuando no se oponen a la ley.

Para solucionar esa problemática, la idea de Constitución, en tanto sistema abierto de principios y reglas con efectos irradiantes en todo el orden normativo, se muestra como promisoria. Y esto es así porque, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, el sistema constitucional no abdica de la jerarquía legislativa, la cual es necesaria para informar una correcta metodología de la realización del derecho y para diferenciar las leyes de los meros topois de interpretación jurídica. ⁵

Por otra parte, atendiendo a las pretensiones de mayor legitimidad del sistema jurídico, es posible la adecuación a las costumbres, a la jurisprudencia y doctrina, y a los dictámenes del derecho internacional de los derechos humanos, porque esa jerarquía no es inmóvil y rígida, ya que los principios pueden promover mayor oxigenación axiológica del sistema a lo largo del tiempo, así como los cambios de las costumbres, invirtiendo prioridades normativas, y dando nuevos sentidos al texto constitucional y a las leyes.

A partir de esas premisas, pretendemos realizar aquí una reflexión sobre la crisis en la comprensión y en la utilización de las fuentes jurídicas en el derecho contemporáneo brasileño, así como también sobre posibles impactos negativos en la concreción efectiva de las estructuras que establece la Constitución. A partir de un diagnóstico de crisis, el texto propone una lectura de la Constitución, realizada a partir del modelo del Estado democrático y social de derecho, que permite la construcción de importantes ejes fundamentales para una teoría de las fuentes compatible con una sociedad democrática y plural.

Para ello, en el subtítulo II, son analizadas las categorías centrales de la teoría de las fuentes, la crisis de la fuente legal y la consecuente ampliación de la actuación del Poder Judicial. En esa sección se presentan también: a) el fenómeno de la superabundancia de leyes, b) las tres razones estructurales contemporáneas para la diminución de la importancia y de los resultados de la regulación por parte de la fuente legal, y c) el fenómeno de la judicialización de la política y de la vida.

En el ítem III, se describen los papeles que la doctrina, las normas de derecho internacional público y las costumbres poseen para el sentido común teórico de los juristas. Se intentará así demostrar que la visión tradicional de esas fuentes resulta insuficiente e inadecuada para los dilemas sociales y jurídicos actuales.

Por su parte, en el epígrafe IV, se exponen las premisas metodológicas para la reconstrucción de una teoría de las fuentes. El argumento central de la propuesta de reestructuración de las regulaciones jurídicas reside en la revalorización de la ley en tanto que fuente del derecho y elemento de eficaz aplicación de la Constitución en el sistema abierto de principios y regla, prestando atención a presupuestos de mayor participación, transparencia y legitimidad democrática durante el proceso legislativo. De este modo, se valoriza la democracia y la separación de poderes a la vez que no se renuncia a las conquistas del constitucionalismo.

Finalmente, se ofrecen algunas palabras a modo de conclusión en el subtítulo V.

II. Fuentes jurídicas, crisis de la fuente legal y ampliación del papel de la jurisprudencia

El debate sobre las fuentes revela cuestiones esenciales que están en el origen del fenómeno jurídico. Es a partir del mismo que se forman los parámetros de regulación normativa en la sociedad y los destinatarios de la norma (ciudadanos en general y actores jurídicos en especial) pueden adecuar sus conductas, de modo de actuar conforme al derecho.

Tradicionalmente las fuentes son clasificadas en fuentes formales y fuentes materiales. Éstas son las relaciones sociales, políticas, históricas y jurídicas que determinan e imponen regulaciones jurídicas, en tanto que aquéllas son los instrumentos o medios que expresan las prescripciones jurídicas como la ley, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina. ⁶

Se comprende que la ley y las costumbres son fuentes directas del derecho en tanto que la doctrina y la jurisprudencia serían fuentes mediatas, pues sólo tratan de formas de "revelación" del derecho. ⁷ Entendemos que ninguna de ambas clasificaciones es adecuada para comprender las fuentes jurídicas contemporáneamente.

La primera dicotomía debe ser superada, pues es fundamental que se entienda cómo las relaciones sociales, históricas y económicas (fuentes materiales) relacionan y condicionan la creación de la ley, de las costumbres, de la doctrina y de la jurisprudencia (fuentes formales).

En lugar de esa separación rígida, la reflexión jurídica precisa buscar la interrelación entre esos fenómenos, incluso porque es imposible interpretar solamente el texto legal sin que el contenido esté enraizado en determinado contexto existencial. A su vez, a pesar de toda la construcción teórica moderna, teniendo en cuenta que el juez racional irá a encontrar o extraer el contenido normativo, no es verosímil asegurar que la jurisprudencia solamente revela un derecho preexistente, en la cual su actuación nada genera. La norma -en tanto resultado de un proceso decisorio- es siempre un constructo del hombre que interpreta.

Más allá de la clasificación tradicional entre fuentes formales y materiales, la teoría del derecho contemporánea ⁸ clasifica la producción del derecho en: 1) fuentes fuertemente vinculantes, frágilmente vinculantes y fuentes permitidas, y 2) fuentes dotadas de autoridad y aquellas que no son estrictamente autorizantes. De ese modo, los textos legales son fuentes fuertemente vinculantes dotadas de autoridad, las costumbres se constituyen en fuentes fuertemente vinculantes y no estrictamente autorizantes, precedentes judiciales representan fuentes frágilmente vinculantes y dotadas de autoridad, y la dogmática jurídica -doctrina- es una fuente permitida y dotada de autoridad.

A pesar de que esta clasificación es elaborada y refinada, merece algunas críticas. Las costumbres vigentes pueden ser establecidas por autoridades estatales; sin embargo, la doctrina es elaborada por estudiosos del derecho que poseen su legitimación, y no por ocupar un lugar en el Estado. Así, no parece adecuado clasificar necesariamente a aquéllas como fuentes no dotadas de autoridad, y a ésta como un ejemplo de creación del derecho con autoridad.

Por otra parte, además de que no se concede un papel destacado al derecho internacional de los derechos humanos, nos parece que la clasificación de los precedentes judiciales como fuentes frágilmente vinculantes no comprende con la verticalidad necesaria el tema de las decisiones judiciales. Por ejemplo, las declaraciones de inconstitucionalidad de actos normativos, producidas de forma concentrada y abstracta por el Supremo Tribunal Federal brasileño, causa efectos contra todos, y vinculantes, en los términos del artículo 102, s2o., CF. ⁹

En el presente artículo, los autores entienden como fuentes de derecho a las manifestaciones social y jurídicamente aceptadas de establecimiento de regulaciones jurídicas, y reflexionan sobre algunas de esas fuentes. Así, se analizan las fuentes legal, jurisprudencial, doctrinaria, consuetudinaria y de derecho internacional público, a la luz de la búsqueda tanto de la máxima efectividad de la Constitución cuanto de las estructuras del Estado democrático y social de derecho.

Por lo tanto, el objetivo de este artículo radica en conceder el debido papel, en el Estado democrático y social de derecho, a la Constitución que es la principal fuente jurídica y parámetro de validez de las demás fuentes. ¹⁰ Sobre la Constitución, los autores tienen por horizonte principalmente la Constitución brasileña de 1988, ¹¹ la cual prevé el modelo del Estado democrático de derecho en el caput del artículo 1o. ¹² El tipo de Estado brasileño es un Estado democrático y social de derecho, ya que la Constitución federal prevé un lugar destacado para los derechos sociales y cierta intervención estatal para la promoción de la ciudadanía y de los derechos fundamentales. Además, la Constitución federal (CF) prescribe a la ley como fuente de creación de los derechos y de los deberes (artículo 5o., II, CF) ¹³ y establece al Poder Judicial como importante guardián de los derechos y de la Constitución (artículo 5o., XXXV, CF). ¹⁴

Los teóricos del derecho, a su vez, pautados en la libertad científica y académica (artículo 5o., IX, CF) ¹⁵ poseen el relevante papel de presentación del sistema jurídico y social, así como la doctrina posee la importante función de analizar la concretización de la democracia, de la separación de los poderes y de la realización de los derechos.

Además de las fuentes internas, la Constitución de Brasil pone de relieve al derecho internacional de los derechos humanos, al afirmar que los "derechos y garantías expresados en esta Constitución no excluyen otras derivaciones del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la República Federativa del Brasil sea parte".

Finalmente, las fuentes consuetudinarias se manifiestan como esenciales para llevar a cabo la democracia constitucional brasileña, porque la concretización de la Constitución presupone una cultura diseminada de observancia de la separación de los poderes, de respeto a los derechos fundamentales y de promoción de la democracia.

Sin embargo, en la praxis jurídica contemporánea, se observa una incontestable crisis en la comprensión y en el empleo de las fuentes del derecho, generada por la ausencia de una metodología clara y diseminada entre los técnicos, y quienes ejercen profesionalmente el derecho sobre cómo éste es creado y cómo se logra su efectiva concreción según los dictámenes de la Constitución de 1988.

Como consecuencia, la crisis en la comprensión y utilización de las fuentes jurídicas genera una crisis del Estado democrático y social de derecho, especialmente cuando se habla de seguridad jurídica, previsión ex ante de las conductas a ser evitadas y de las sanciones y demás consecuencias de la regulación jurídica. En el campo del derecho administrativo, por ejemplo, hay graves violaciones al principio de confianza legítima del ciudadano en relación con la actuación estatal.

Aunque el principio de legalidad, en sus diferentes aplicaciones y grados, sea central en el Estado democrático y social de derecho, la realidad actual muestra que hay una subvaloración de la ley y una sobrevaloración de la jurisprudencia, despreciando así los pilares de la modernidad jurídica, en la cual se superó el primado de la voluntad por el primado de la legislación. ¹⁶

La ley, como acto normativo puesto por el Poder Legislativo, vive una situación paradigmática y paradojal: existe la aprobación de una gran cantidad de actos normativos legales, hecho que aparentemente manifiesta un sustancial prestigio de la forma legal en la regulación jurídica contemporánea, sin embargo se observan situaciones estructurales que quitan buena parte del impacto y de la relevancia de la disciplina legal. A partir de una visión equivocada del Parlamento y de los representantes del pueblo, ¹⁷ el sentido común cree que un buen parlamentario es aquel representante que propone muchos proyectos de ley, y que un óptimo Poder Legislativo es el que crea diversas leyes. Ese fenómeno es una de las grandes razones para la creación de un gran número de actos normativos legales por parte del Poder Legislativo.

Es frecuente, en periodos electorales, que los periódicos evalúen el buen desempeño de un legislador a partir de la cantidad de proyectos de ley de su autoría, así como del porcentaje y de la relevancia de sus proyectos transformados efectivamente en legislación. A pesar de que la tasa de conversión de proyectos en leyes es pequeña, como son millares las propuestas de creación legislativa, termina habiendo una cantidad enorme de leyes.

En contrapartida, la legislación, como fuente jurídica, enfrenta por lo menos tres situaciones estructurales específicas que disminuyen su impacto y su relevancia en tanto que fuente: 1) dificultad de decisión política en temas complejos y socialmente relevantes, 2) judicialización de la política, y sustitución de la legislación por decisiones judiciales ¹⁸ y por otros actos normativos, y 3) proceso legislativo-normogenético insuficientemente plural y democrático. ¹⁹

Dos ejemplos dejan clara la omisión del legislador en cuestiones socialmente relevantes: hace tiempo se discutía en Brasil la cuestión del nepotismo en la administración pública brasileña; sin embargo, el legislador nunca enfrentó el tema realmente, ya sea por medio de la ley o a través de alguna enmienda constitucional. En este contexto de ausencia de discusión seria en el Congreso Nacional, el Consejo Nacional de Justicia (CNJ) promulgó la resolución número 7, ²⁰ prohibiendo el nepotismo en el Poder Judicial, y el Supremo Tribunal Federal (STF) estableció Súmula Vinculante ²¹ número 13, ²² vedando su práctica en los tres poderes, y para todos los entes de la Federación.

Como segundo ejemplo, veamos que no fue diferente el reconocimiento jurídico de las uniones homoafectivas. La Constitución brasileña no prevé de manera expresa, en su texto, que el matrimonio será solamente entre parejas heterosexuales. ²³ Por otro lado, la institución de la unión estable, que ocurre en la relación entre dos personas con ánimo de constituir una familia, posee la siguiente regulación: "A los efectos de la protección del Estado es reconocida la unión entre el hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversión en matrimonio".

Por lo tanto, existían dos interpretaciones constitucionales: a) como la unión estable, el matrimonio solamente puede darse entre hombre y mujer, y b) en razón del principio de igualdad, no es posible discriminar negativamente a las relaciones homoafectivas y prohibir el matrimonio. Esta discusión constitucional fue resuelta mediante la jurisprudencia.

Por medio de acciones individuales, y posteriormente por medio del control judicial de constitucionalidad en el STF (ADI número 4277 y ADPF número 132), ²⁴ se promovió el reconocimiento de esas relaciones como unión estable; y el CNJ, con posterioridad, promulgó la resolución número 175, obligando a los notarios a convertir las uniones estables homoafectivas en matrimonio civil, y la realización del reconocimiento y del matrimonio civil para personas del mismo sexo. ²⁵

Estos ejemplos revelan que las omisiones legislativas son, por regla general, subsanadas por decisiones de órganos judiciales, aunque en función administrativa. Por otra parte, aun cuando el Parlamento decide, ²⁶ se observa una restricción en los efectos de esa decisión por la interpretación judicial y por el control de constitucionalidad. El Poder Constituyente Derivado estableció, por la enmienda constitucional número 45, en su artículo 102, I, "r", que "las acciones contra el Consejo Nacional de Justicia" serán juzgadas por el Supremo Tribunal Federal.

A pesar de la clara competencia del STF, en cuanto a juzgar todas las acciones contra el CNJ, el plenario de esa Corte admitió su competencia solamente para analizar acciones constitucionales y mandamentales contra el Consejo (mandato de seguridad, por ejemplo), y no otras como acciones civiles originarias. ²⁷

Tampoco se puede dejar de tener en cuenta el control judicial de constitucionalidad ejercido sobre las leyes. Más de cinco mil acciones directas de inconstitucionalidad fueron propuestas desde 1988 en el Supremo Tribunal Federal, además del cotidiano control difuso aplicado por todos los jueces y órganos judiciales. ²⁸

La restricción de los efectos de las leyes vigentes todavía ocurre por las innumerables resoluciones, reglamentos y actos administrativos interpuestos por el Poder Ejecutivo y por el propio Poder Judicial.

Se observan, por ejemplo: 1) innúmeras resoluciones y reglamentos de la Receita Federal (Hacienda Pública) sobre derecho y proceso tributarios, 2) diversos actos normativos promulgados por el Consejo Nacional de Educación acerca del derecho a la educación y de la gestión de las actividades educacionales, 3) importantes normas sobre el derecho a la salud y a la investigación en el Consejo Nacional de Salud y 4) actos normativos emanados del poder reglamentador del Consejo Nacional de Justicia, actuando sobre asuntos que son claramente objeto de Reserva de Ley (Estatuto de la Magistratura). ²⁹ Esos órganos crean normas que, como mínimo, conforman y modelan las prescripciones legales.

Existe, todavía, una tercera situación estructural que restringe el reconocimiento social y jurídico de la forma legal, disminuyendo el respeto y el acatamiento de los ciudadanos y de los juristas ante la ley. Se trata de la elaboración de actos normativos legales de manera superficialmente democrática y plural. En primer lugar, es frecuente que el propio legislador no dé cumplimiento a la Ley Complementaria número 95/1998 que se refiere a la elaboración de las leyes. La violación de tal procedimiento produce la parcial destrucción de las reglas del juego democrático de producción del sistema legal, lo cual lleva a que muchas veces el descrédito de esas normas produzca algunas consecuencias desastrosas en el campo de la democracia.

En no pocas ocasiones se emplean mecanismos reglamentarios del Poder Legislativo para producir leyes de forma extremadamente rápida, y sin el debido conocimiento y discusión en la sociedad civil. En febrero de 2015, en el Estado miembro brasileño de Paraná, el Ejecutivo estadual y la mayoría del Parlamento estadual intentaron aprobar de forma extremadamente rápida profundos cambios en la seguridad social y en el régimen de los empleados públicos, utilizando mecanismos del reglamento interno de la Asamblea Estadual.

Esa estrategia política procuraba claramente alterar normas contra la voluntad de la mayoría de la población, y principalmente en oposición a los intereses de los empleados públicos. Las protestas intensas de diversos segmentos sociales y la ocupación de la sede de la Legislatura por parte del pueblo impidieron que el proyecto de ley fuera tratado. ³⁰

Esa forma apresurada y no democrática de tramitación del proceso legislativo choca con la Constitución Federal brasileña. Veamos: con el objetivo de incentivar la participación de los ciudadanos y de representantes de la sociedad civil organizada, la Constitución brasileña, en el artículo 58, II, previó la realización de audiencias públicas en el Congreso Nacional. ³¹ Se trata de audiencias en las que la discusión de temas socialmente relevantes tiene lugar con la participación de la sociedad civil.

El Poder Legislativo recurre escasamente a los mecanismos de audiencia pública, tornando menos plural y democrática la discusión legislativa, y, cuando lo son, generalmente se presta oídos a las autoridades estatales y no a los ciudadanos e instituciones de la sociedad civil.

III. Crisis en la función social de la doctrina y en la comprensión del papel de las costumbres

Se observa también una crisis en la comprensión y en la utilización de la doctrina, de los derechos humanos y de las costumbres en tanto que fuentes, lo cual influye negativamente en la promoción del Estado democrático y social de derecho. Esto ocurre porque 1) la doctrina no cumple su rol de reflexión crítica, seria y profunda de los fenómenos sociales y jurídicos a partir de los valores de la democracia constitucional, 2) importantes derechos humanos son desconocidos por juristas, profesionales del derecho y ciudadanos, y 3) existe una subvaloración de las costumbres jurídicas y no se considera la fuente consuetudinaria en las garantía de los derechos y en la promoción de la democracia.

El positivismo normativista en el siglo XIX y a comienzos del XX propuso un papel inadecuado para la doctrina jurídica. En tal contexto, la función social de los estudiosos del derecho era la de describir el derecho y el sistema jurídico establecido. ³² Desafortunadamente, la enseñanza del derecho y las obras jurídicas brasileñas actuales son pródigas en la adopción de ese modelo descriptivo y no reflexivo del fenómeno jurídico. ³³

Hay más de mil facultades donde se puede cursar la carrera de derecho en Brasil, siendo la enseñanza, por regla general, nivelada hacia abajo. El sentido común jurídico difundido ³⁴ en la mayor parte de las facultades y entre la mayoría de los profesionales del derecho entiende, de manera equivocada, que ser un buen graduado en derecho significa solamente conocer las regulaciones jurídicas centrales del derecho vigente.

Para la formación de ese "jurista ideal" del sentido común, nada mejor que las carreras y los manuales jurídicos que simplemente describan el sistema válido, presentando los conceptos clásicos, la legislación vigente, y principalmente, la mayor jurisprudencia sobre el asunto.

Innegablemente, la doctrina y la producción académica jurídica no pueden ignorar el derecho vigente y su conformación por los órganos judiciales. A su vez, el papel de los teóricos del derecho debe ser el de estudiar y pensar el derecho, y no el de reproducir de manera acrítica estructuras sociales y jurídicas inadecuadas e incompatibles con una sociedad y un Estado comprometidos con la democracia y la promoción de derechos.

El fenómeno jurídico acomoda tensiones sociales, enfrenta dilemas y problemas transindividuales, y se constituye en importante mecanismo de integración social. Así, la doctrina no puede simplemente presentar el derecho vigente, siendo su función social la de analizar si el derecho vigente es o no socialmente adecuado, correcto, justo y, principalmente, si concretiza de forma democrática las normas constitucionales y los valores del constitucionalismo. ³⁵

Así considerado, Nino está acertado al rechazar la visión meramente descriptiva de la dogmática jurídica; sin embargo, incurre parcialmente en un equívoco cuando afirma: "la labor central de la teoría jurídica, que es, como ya se dijo muchas veces, asistir sobre todo a los jueces en su cometido de alcanzar soluciones para casos particulares que sean axiológicamente satisfactorias". En verdad, la función de la dogmática jurídica es pensar de manera crítica y constitucionalmente adecuada, en todos momentos, los fenómenos jurídicos, sin restringirse a casos concretos decididos por los magistrados. ³⁶

Otro aspecto de la crisis en la teoría contemporánea de las fuentes se refiere a una comprensión rasa de las costumbres jurídicas. El clásico ejemplo sobre costumbres jurídicas relata la observación y la formación de filas: no se necesitan leyes para que los ciudadanos comprendan que quien llega primero es atendido en primer lugar. Además de las reglamentaciones escritas en leyes, reglamentos y contratos, es necesario el incremento de las prescripciones normativas en las situaciones de la vida cotidiana. El mismo, en la vida y en el derecho cotidiano, es producido principalmente por las costumbres jurídicas, siendo esa la llave de relectura para la atribución de la importancia del derecho consuetudinario en la teoría contemporánea de las fuentes.

En el derecho administrativo, por ejemplo, las costumbres son una rica fuente del derecho. Innegablemente la buena administración debe estar pautada en la observancia de la ley, aunque la interpretación de la legislación y la densificación de conceptos legales son realizadas e informadas cotidianamente por las costumbres administrativas. En campos con una mayor preponderancia de intereses particulares y privados, como en el derecho civil y el derecho empresarial, el papel de las costumbres es aún de mayor importancia, en virtud de las autonomías tanto privada como de la voluntad.

Las costumbres jurídicas contribuyen a la legitimidad del derecho porque no están disociadas de la cultura. Los modos de ser de determinado grupo, tanto de un sector de la sociedad como de la comunidad, condicionan las acciones de sus miembros, en tanto que la cultura está compuesta por una serie de tradiciones y costumbres. ³⁷

En cuanto al derecho internacional público y su papel en la teoría de las fuentes, casi todo está por hacerse. Sólo en fecha reciente, el Estado brasileño ratificó la Convención de Viena sobre Creación e Incorporación de Tratados (decreto número 7030/2009) y la incorporó al ordenamiento jurídico nacional.

Tradicionalmente, esa rama del derecho internacional se consideraba responsable de la regulación de los derechos y deberes de los Estados soberanos, además de ser competente en temas referidos a las organizaciones regionales (OEA, por ejemplo), a las organizaciones globales (por ejemplo la ONU), modelos de integración económica y social (destacándose, como la más desarrollada, la Unión Europea). Teniendo en cuenta que: a) la integración latinoamericana y, en especial, el Mercosur avanzan muy lentamente, y b) el pensamiento y la práctica jurídicos brasileños observan al derecho básicamente desde una óptica interna, por lo que el papel de las normas, costumbres y estructuras del derecho internacional público se desvalorizan.

No se puede olvidar que el campo del derecho internacional de los derechos humanos, relevante componente contemporáneo del derecho internacional público, presenta una importancia muy reducida en la práctica y en el pensamiento jurídico actual de Brasil. Algunos ejemplos permiten ver eso con claridad.

El Supremo Tribunal Federal, en la medida denominada "Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental" número 130, juzgó completamente no recepcionada -inválida por oponerse a una norma posterior- la ley de prensa brasileña de 1967, la cual poseía reglamentación sobre el ejercicio del derecho a réplica. El sentido común jurídico sostiene, en virtud de esa decisión, que existe vacío normativo sobre la regulación específica del derecho a réplica. Se trata de una visión, como mínimo, parcialmente equivocada, ya que existe disciplina -aunque no sea abundante- en el artículo número 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica de 1969).

Las políticas públicas de combate a la miseria son objeto de polémicas jurídicas y sociales. Por otra parte, el Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales impone que Brasil, por haber ratificado ese Tratado en 1992 (Decreto número 591/1992), proteja a sus ciudadanos contra las terribles consecuencias de la miseria, en los términos de los artículos 11 y 12 del Pacto.

Los derechos previstos en la Constitución, por su expresa determinación en el s 2o., no obstan a la incorporación de tratados internacionales de derechos humanos por parte de la República Federativa de Brasil. ³⁸ Sobre todo después de la transición del gobierno autoritario del periodo 1964-1985, diversos pactos de derechos humanos fueron ratificados, integrándose así al sistema jurídico brasileño y estableciendo obligaciones internacionales que vinculan de forma imperativa al Estado brasileño.

Así, el reducido conocimiento de los documentos internacionales de derechos humanos, tanto por parte de los profesionales del derecho cuanto de los propios ciudadanos, producen grandes daños en la promoción de esos mismos derechos y de la ciudadanía.

IV. Parámetros para la revalorización de la ley, en tanto que fuente de derecho

Una adecuada teoría del derecho no es independiente de la concepción de Constitución y del derecho constitucional existente, sosteniéndose en el presente ensayo la tesis de que el constitucionalismo brasileño necesita ser analizado en el marco del Estado democrático y social de derecho, ³⁹ originado en la idea del imperio de la ley -con carácter fundante y general- y concretizado por el principio de la legalidad, en tanto instancia primera de control del relacionamiento ciudadano-Estado. ⁴⁰

La fuente legal necesita ser revalorizada y la centralidad de la Constitución no produce necesariamente la disminución de la ley en su condición de fuente. ⁴¹ En la estructura del Estado democrático y social de derecho, la ley es esencial para limitar los poderes políticos y económicos, modelando también la forma en que se promueven los derechos. Es ella la que permite el control inmediato de la acción de los agentes estatales ante la voluntad soberana del pueblo, sea por medio de la jurisdicción administrativa, sea por medio de la jurisdicción propiamente judicial.

De todos modos, para que esa revalorización no caiga en un retroceso positivista, o aun se transforme en una creencia ingenua en la democracia representativa, es preciso reconstruir las bases fundamentales de las instituciones y del proceso político-legislativo a partir de una fuerte perspectiva democrático-participativa, que atienda a los derechos fundamentales como parámetros de control esenciales del contenido de la legislación. Una perspectiva un poco más próxima al constitucionalismo garantista, ⁴² y distante del legalismo grosero de las primeras escuelas iuspositivistas.

Sin ese giro político, ciertamente la judicialización es un precio a pagar. Así, además del control material de su contenido a partir de los derechos fundamentales individuales y sociales, para ser válida, la ley debe expresar la voluntad popular en la construcción de las decisiones políticas y sociales, y concretizar las demás normas constitucionales. Si, por un lado, los tribunales y el pensamiento jurídico -doctrina- deben prestar una mayor consideración hacia la ley democrática, por otro, su carácter democrático necesita ser profundizado con un proceso bien estructurado que privilegie e incentive la participación. ⁴³

A tal fin, el proceso legislativo debe ser más transparente, permitiendo mayor control y participación de la minoría parlamentaria y de los grupos de la sociedad civil. De todos modos, los mecanismos de tramitación más agiles no pueden ser empleados como instrumentos para limitar el debate y suprimir el ejercicio del disenso democrático.

Además, deben ser utilizadas con mayor frecuencia las audiencias públicas por el legislador, y con participación de un acompañamiento social relevante. La política es, por excelencia, el lugar de la construcción de las decisiones, pero su ejercicio necesita buscar fundamentos jurídicos consistentes en el marco institucional.

Faltan, en la doctrina y en los estudios jurídicos, mayores reflexiones sobre cómo el proceso legislativo funciona y cómo ese proceso debe ser elaborado. Una teoría de la legislación democrática que contemple el diálogo entre la democracia participativa y las instituciones representativas, que sea adecuada al constitucionalismo de bienestar social y a las exigencias de una sociedad cada vez más plural, aún está por ser elaborada.

En este contexto de reestructuración de la teoría de las fuentes, el papel de la jurisprudencia y la actuación del Poder Judicial demanda profundas reflexiones, de acuerdo con lo que advierte Guastini:

la mayor parte de las técnicas constitucionales de garantía de los derechos se reduce a alguna forma de control judicial, esto es, se trata de un control realizado por jueces, y que comporta la así denominada "aplicación del derecho".

Por otro lado, sin embargo, el Poder Judicial no está sujeto a controles externos. Son los jueces (constitucionales) los que controlan la obediencia del legislador a las normas constitucionales; son también los jueces (ordinarios y administrativos) los que controlan la obediencia a la (fiel aplicación de la) ley por parte de los demás jueces. Mientras, no existen controles de especie sobre decisiones, ya sea de los jueces constitucionales, ya sea de los jueces de casación...

Evidentemente, esa técnica de garantía de los derechos es satisfactoria, en tanto que se piensa en la aplicación del derecho de manera formalista. Pero la misma técnica deja completamente de ser satisfactoria en el caso de que se piense, por el contrario, que el poder de juzgar es, también, un poder -en último análisis- normativo y, por tanto, un poder político. ⁴⁴

Además de ser necesario repensar el control sobre las decisiones judiciales, la jurisprudencia brasileña, como importante fuente del derecho, también precisa comprender su papel en el siglo XXI, que pasa por el diálogo con las cortes regionales y globales. ⁴⁵ El concepto actual de soberanía supone el poder popular, ejercido en forma directa o por medio de sus representantes, dentro de un territorio, pero limitado 1) por la garantía a los derechos humanos y por la promoción de los mismos (limitación jurídica), y 2) por mecanismos económicos y sociales de la economía globalizada.

Desde 1998, en los términos del Decreto del Derecho del Ejecutivo Federal número 4.463/2002, Brasil reconoce la competencia jurisdiccional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por otra parte, la práctica judicial y los estudios académicos todavía no incorporan el impacto de esa elección social y política, la que presupone la existencia de un diálogo entre cortes nacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Sobre este particular, es importante remarcar que los derechos humanos también se tornan una destacada fuente del proceso legislativo, informando no sólo a los jueces sino, especialmente, a los ciudadanos y a los legisladores. Esto muestra que, más allá de la decisión judicial, el relacionamiento dinámico de las demás fuentes (jurisprudencia, doctrina, costumbres y derecho internacional público) contribuye a la legitimidad restauradora del valor de la ley.

V. Consideraciones finales

Ya no existe ambiente teórico para la defensa de las viejas visiones positivistas ni para el apego primario y elemental al texto legal. Tampoco la actividad judicial puede permanecer impregnada por el reconocimiento de la discrecionalidad operada por los positivistas más sofisticados, como Kelsen. Por otro lado, tampoco la interrupción de la fuente legal por la tópica jurisprudencialista ha propiciado efectos prometedores para la efectiva aplicación de la Constitución.

En efecto, la crisis de las fuentes del derecho aquí diagnosticada demuestra que el primado del jurisprudencialismo promueve una grave inseguridad jurídica y viola los principios estructurantes y fundamentales del modelo de Estado democrático y social de derecho. En él, el gobierno de las leyes resulta incompatible con el gobierno de los jueces y sus voluntades.

De este modo, partiendo de la idea de que el constitucionalismo moderno incorpora una narrativa avanzada en términos civilizatorios, no habiendo espacio para el posmodernismo de índole relativista en relación con los valores a orientar y la elaboración normativa, se llega a la conclusión de que la centralidad de la Constitución brasileña debe ser observada y promovida, de modo que pueda ser reinventada la dogmática infraconstitucional.

De todos modos, la valoración de la Constitución no implica subestimar la importancia de la ley, que además de fuente inmediata del derecho, es un importante mecanismo de concretización y reglamentación legítima de la propia normatividad constitucional.

Esto significa que, sin renunciar a la dinámica que promueve el diálogo con otras fuentes -doctrina, jurisprudencia, costumbres y derechos humanos- como vectores que afianzan la legitimidad y la acción jurídica, y que deben informar también al legislador, la reconstrucción de la teoría de las fuentes, en claves no positivistas, pasa por dos directrices fundamentales.

La primera reside en la promoción de la presencia normativa de la Constitución por medio del control de constitucionalidad sustancial de la legislación de modo de preservar y fomentar los derechos fundamentales. La segunda consiste en la revalorización de la ley en tanto que fuente de derecho, con observancia de su estructura textual y la comprensión de su contenido en el contexto del mundo práctico y de los juegos de lenguaje vigentes; la crisis de las fuentes no se debe a eventuales excesos en el control de constitucionalidad, sino al apego judicial a cualquier topos argumentativo que aparentemente provea una solución en detrimento de los textos legales.

Así, la revalorización de la ley presupone: a) mayor consideración del Poder Judicial a las decisiones sociales y políticas inscritas en el texto legal, cuando este acto normativo fuera democráticamente construido y cuente con razonable fundamentación en los derechos fundamentales, b) la reforma de las instituciones de la democracia representativa, con mayor transparencia, control y participación popular, garantizando su legitimidad y su carga de obligatoriedad, c) una ampliación de los debates entre ciudadanos, representantes de la sociedad civil y legisladores en la construcción de las leyes con, por ejemplo, mayor utilización de audiencias públicas y otras formas de expresión directa de la ciudadanía, d) la observancia del debido proceso legislativo, el cual no es compatible con el establecimiento y la práctica de procedimientos extremadamente apresurados que dificultan el diálogo democrático y la participación de los ciudadanos, y e) un compromiso profundo del legislador con la concreción de los principios y valores constitucionales.

En otras palabras, hay necesidad de autocontención del Poder Judicial, pero principalmente es fundamental rever el proceso legislativo, y la actuación de los legisladores para que el Legislativo se comprometa realmente con la democracia y la Constitución.

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Notas