Bases para la construcción de un sistema de compra pública participativa

Foundations for Building a Participatory Public Procurement System

Marcela Pérez Cárdenas marcela.perez_cont@unisabana.edu.co

Universidad de la Sabana, Colombia

Antonio Alejandro Barreto Moreno antonio.barreto@unisabana.edu.co

Universidad de la Sabana, Colombia

La Constitución Política colombiana de 1991 determinó la transición de un modelo de democracia predominantemente representativo a un esquema marcado por mecanismos de participación que acercaran al ciudadano a los asuntos de interés público, la toma de decisiones y la ejecución de planes y políticas públicas, de tal forma que la administración de lo estatal se hiciera de cara y junto al ciudadano.¹

La garantía del derecho a la participación debe comprenderse más allá del ejercicio de los derechos políticos para elegir a unos representantes a los que se les delega el poder político, también comprende la posibilidad de hacer parte de espacios de análisis, debate y resolución de asuntos de interés público.² Para tal propósito, el constituyente colombiano creó nuevos mecanismos de participación, fortaleció los ya existentes y asignó al legislador la tarea de regular dichos instrumentos, además de viabilizar el desarrollo de nuevos espacios de participación.

De manera preliminar, se plantea que existe una relación entre el derecho-deber de las personas de participar en las decisiones que les afectan y del Estado de promover y garantizar dicha participación. Entre las decisiones que interesan al ciudadano está el acceso a bienes y servicios que satisfacen necesidades y que corresponde solventar al Estado directamente o a través de contratos estatales que se vienen transformando orientados con el principio de participación ciudadana.

En este escrito se pretende estudiar la CPP como estrategia regulatoria del Estado en el mercado de compra pública con el propósito de sentar sus bases. Para dar trámite a este propósito, en la primera parte se analizan las expresiones de la democracia participativa en Colombia, y en particular, en el escenario de la compra pública a través de la denominada CPP. Luego, se analizarán algunas experiencias de países de la región en la materia y se examinarán algunas recomendaciones de organismos internacionales para una mejor implementación.

Para comprender cómo la CPP constituye una expresión de la democracia participativa, es preciso comprender cómo se han fortalecido los espacios de participación en Colombia, con la transición constitucional que se produce en 1991, para luego examinar la forma en la que se ha expresado la democracia participativa en el ámbito de la compra pública.

El período comprendido entre los siglos XIX y XX se caracterizó por la prevalencia de la democracia representativa,³ modelo en el que el poder se ejerce a través de personas elegidas popularmente que actúan en nombre y representación del pueblo y lo vinculan por medio de las decisiones que adoptan.⁴ Posteriormente, la justificación de este modelo como origen del poder político entró en crisis, dando paso a nuevos postulados del neoconstitucionalismo fundamentados en la democracia participativa, que defiende procedimientos deliberativos y participativos en la construcción de la política y de los textos fundamentales de los Estados.⁵

En Colombia, inicialmente, bajo la Constitución de 1886 la soberanía recaía sobre la Nación, por lo que el cambio sustancial que introdujo la Carta Política de 1991 consistió en delegar el poder soberano en el pueblo y promovió que el constituyente primario tuviera una injerencia superior en los asuntos de interés público.⁶ Así pues, uno de los logros centrales del ordenamiento constitucional fue establecer un tránsito de una democracia predominantemente representativa a un modelo de democracia participativa a través de la creación de mecanismos de participación y el fortalecimiento de los ya existentes; lo que otorga relevancia al ciudadano al permitirle tener injerencia en los asuntos de interés público, control sobre los poderes públicos, exigir responsabilidad de las autoridades y la atención de las necesidades públicas.⁷

Para tal fin, el constituyente abogó por la creación de nuevos mecanismos que estimularan la generación de espacios y expresiones de participación.⁸ De esta manera el constituyente instó al legislador a expedir normas de rango legal que regularan los mecanismos de participación ciudadana, labor que se vio plasmada con las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, que además contemplan la creación de otros espacios de participación, incentivos y acciones para su promoción y fortalecimiento.

Aunque algunos autores plantean que propósitos como el empoderamien-to comunitario⁹ aún sigue siendo un propósito difícil de materializar¹⁰ y que los instrumentos de participación no responden a las demandas sociales,¹¹ lo cierto es que, tras más de 30 años de vida de la Constitución colombiana, se han tenido avances en el involucramiento de la ciudadanía en los asuntos de lo público.¹² La participación implica que los ciudadanos pueden interactuar en plano de igualdad con los demás actores del sistema en la toma de decisiones¹³ e influir en la producción de normas, por lo que quienes detentan el poder legislan con la crítica creadora y moderadora de las mayorías.¹⁴ Aunado a los mecanismos de participación, se han edificado otros espacios de involucramiento de la ciudadanía en la compra pública, como se verá a continuación.

La participación¹⁵ supone que los ciudadanos influyan de manera incidente en el proceso de toma de decisiones sobre las actividades y objetivos de la administración.¹⁶ Sin duda, el rol de la ciudadanía en el diseño e implementación de políticas públicas es esencial, en tanto que serán los usuarios finales de los programas que se construyan.¹⁷ En este sentido, es necesario que los ciudadanos cuenten con espacios para comunicar sus prioridades, involucrarse en la creación conjunta de políticas públicas¹⁸ e incluso atender sus propias necesidades;¹⁹ la participación ciudadana conduce a que se adopten políticas informadas y basadas en evidencia, y que la ciudadanía aumente la confianza en las instituciones.²⁰

En línea con lo anterior, el Estado ha buscado fortalecer la participación en el escenario del mercado de compra pública. Esto va en línea con lo planteado por autores como Sue Arrowsmith en cuanto a utilizar a la compra pública como instrumento de política social²¹ y lo señalado por las Naciones Unidas en lo relativo a que el crecimiento económico debe ser inclusivo, para brindar oportunidades y bienestar a toda la población, y en especial a los grupos socialmente excluidos.²²

En este sentido, "los gobiernos, al emplear fondos públicos para el suministro de bienes, obras y servicios, pueden y deben utilizar esta importante función para impulsar el desarrollo social y económico garantizando la inclusión de proveedores que, de otro modo, estarían excluidos".²³ Así las cosas, la compra pública no puede verse reducida a una simple actividad económica en la que el Estado busca eficiencia presupuestal, sino que también constituye un valioso instrumento para alcanzar los objetivos sociales que se consideren prioritarios, teniendo en cuenta los valores y principios que se corresponden con el interés general.²⁴

Este propósito se ha visto reflejado en la CPP como estrategia regulatoria del Estado, que busca promover la inclusión, la equidad y el diálogo social al acercar a ciertas comunidades o personas que históricamente fueron excluidas de la compra pública. Lo anterior, a través de la asignación de puntaje adicional, el establecimiento de criterios para la definición de desempates, la participación en la construcción de planes de adquisición por medio de presupuestos participativos y otros instrumentos de planeación; asimismo, la realización de contratos bajo la modalidad de contratación directa del régimen general y de regímenes especiales.

Uno de los primeros acercamientos de la ciudadanía con la compra pública es en la fase de identificación de la cocreación de soluciones para atenderla. Un ejemplo de esta situación en Colombia es el Proceso de Participación Ciudadana en el proyecto de Corredor Verde de la Carrera Séptima de Bogotá. Este espacio buscó que la ciudadanía participara en el diseño conjunto de un proyecto para transformar la Carrera Séptima, en el que se incluyeran los sueños e ideas de los ciudadanos y también se lograra una transformación cultural en la relación de la ciudadanía con el desarrollo urbano.²⁵ Fruto de este proceso se recibieron más de 50 000 propuestas que hicieron parte del diseño general y estructuración del Corredor Verde de Bogotá.²⁶

Desde antes de la expedición de la Ley 80 de 1993 -Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-, el constituyente creó escenarios de participación ciudadana para fomentar el acercamiento de la población tradicionalmente excluida del mercado de compra pública. Así, el art. 355 de la Constitución Política faculta al Ejecutivo para celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro para "impulsar programas y actividades de interés público".²⁷ En virtud de esta disposición constitucional, se han desarrollado figuras como los convenios solidarios, los convenios de asociación y convenios con ESAL, que involucran a organizaciones sociales y comunitarias como juntas de acción comunal y personas sin ánimo de lucro.

Con la Ley 1757 de 2015 se creó la figura de los presupuestos participativos, que constituye una de las formas más claras en que se ve materializada la garantía de la participación ciudadana, al pretenderse "recoger las aspiraciones y necesidades de la sociedad, para considerarlos en los presupuestos y promover su ejecución a través de programas y proyectos prioritarios, de modo que les permita alcanzar los objetivos estratégicos de desarrollo humano, integral y sostenible".²⁸ Este mecanismo se puede desarrollar en doble vía: por un lado, la ciudadanía tiene la posibilidad de proponer iniciativas sobre la inversión de los recursos públicos y, de otra parte, también se han creado esquemas negociales para ejecutarlas v. gr. por medio de asociaciones público-populares, convenios solidarios y contratos con comunidades étnicas; ambas formas, en desarrollo de la CPP.

También se han desarrollado criterios de desempate o asignación de puntaje para promover la participación ciudadana, principalmente de sujetos de especial protección constitucional, v. gr. mujeres cabeza de familia, mujeres víctimas de la violencia intrafamiliar, personas en proceso de reincorporación,²⁹ personas con discapacidad, adultos mayores sin pensión, así como población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palenquera, Rrom o gitana.³⁰ De igual forma, se han creado mecanismos para la vinculación directa de estos actores; en efecto, la Ley 2160 de 2021 introdujo como causales de contratación directa en la Ley 1150 de 2007 los contratos con comunidades indígenas, negras y poblaciones afrocolombianas, raizales, palenqueras y otras expresiones organizativas para el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad étnica y cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los derechos de los pueblos de estas comunidades.³¹

Mediante el Decreto Ley 1961 de 2023 se creó el Instituto Nacional de Vías Regionales (INVIR) cuyo objeto es el fomento de la construcción, mejoramiento y conservación de las vías regionales.³² La norma facultó originalmente a este instituto para contratar directamente y sin consideración a la cuantía con "comunidades rurales, cabildos, organizaciones populares, unidades de economía popular, organismos de acción comunal, social o comunitaria, u otras formas de organización social, grupos y/o comunidades étnicas, comunidades en todas sus diversidades, mujeres y víctimas, para el desarrollo de proyectos e infraestructura vial".³³ Sin embargo, en reciente decisión (C-398 de 19 de septiembre de 2024), la Corte Constitucional colombiana declaró inexequible el régimen especial del INVIR por considerar que el Gobierno se extralimitó en sus facultades extraordinarias al no solicitar expresamente la posibilidad de crear un régimen exceptuado.

Como se observa, hay distintos ámbitos cuyo propósito es incentivar la CPP; de forma general, se distinguen al menos dos. Por una parte, al generar incentivos para la vinculación de estos agentes en empresas contratistas "tradicionales", así si se contrata con proponentes que tienen dentro de sus miembros personas con discapacidad, personas de la tercera edad, mujeres cabeza de familia, mujeres directivas, población étnica, personas de la tercera edad, personas en proceso de reincorporación, mipymes, industria nacional; se privilegiará vía puntos adicionales o criterios de desempate.³⁴

De otro lado, se ha propendido por el desarrollo de nuevos instrumentos para vincular más activamente y de forma directa a "actores de la economía popular" en la compra pública.³⁵ En esta segunda expresión de la CPP, el agente o actor social no es parte de un contratista "tradicional", sino que se convierte en el propio contratista, y su vinculación usualmente se realiza directamente. A título ilustrativo, el Plan Nacional de Desarrollo (Ley 2294 de 2023) en su art. 100 crea las asociaciones público-populares que permiten a las entidades estatales celebrar directamente contratos hasta por la mínima cuantía con personas naturales o entidades sin ánimo de lucro de la economía popular y comunitaria, recientemente reglamentado por el Decreto 874 de 2024. El art. 101, por su parte, crea asociaciones de iniciativa público-popular como instrumentos de vinculación contractual entre entidades estatales y distintas formas asociativas de origen comunitario, condicionado al aporte económico del sujeto de la CPP.

La CPP como enfoque de la compra pública exige que se tengan en cuenta las particularidades de los sujetos que se buscan incluir, pues el perfil de contratista que se prevé a través de esta estrategia regulatoria no es el mismo que persiguió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993).

De esta forma, los sujetos de la CPP se distinguen por su exclusión del mercado de la compra pública debido a la existencia de barreras económicas, normativas y regulatorias que tradicionalmente han exigido una alta capacidad jurídica, financiera y organizacional, así como una amplia experiencia para la ejecución de los objetos contractuales. Lo anterior discrepa de la capacidad del asociado de la CPP, que suele ser muy limitada y con escasa experiencia, a lo que se suma su exclusión del mercado de la compra pública por factores de origen, por haber pertenecido a grupos armados pese a haberse desmovilizado, también por su condición de discapacidad, edad e incluso por la condición de ser mujer; por lo que además de barreras regulatorias también hay factores de discriminación que han impedido su participación en la compra pública. La ausencia de medidas de enfoque diferencial ha supuesto el mismo tratamiento a contratistas tradicionales que a los sujetos de la CPP, lo que impone una barrera infranqueable para estos últimos.

El legislador colombiano en la Ley 80 de 1993 exige al contratista una sólida capacidad económica, consolidada experiencia, garantías suficientes e idoneidad que permita el logro de los objetivos contractuales. En este sentido, la Ley 80 en el art. 29, subrogado por el art. 5 de la Ley 1150 de 2007, establece que la selección del contratista se realizará de manera objetiva, sin tener en cuenta aspectos de naturaleza subjetiva y observando factores de escogencia como la capacidad jurídica, financiera y organizacional, las condiciones de experiencia, factores técnicos y económicos, el menor precio, entre otros aspectos.

En síntesis, el perfil de contratista que busca involucrar la CPP en el mercado de la compra pública es considerablemente distinto del previsto por los redactores de la Ley 80 de 1993. Lo que resulta más notable es que los requisitos habilitantes y factores de escogencia se han flexibilizado para favorecer la inclusión de actores que tradicionalmente han sido excluidos de la compra pública.

Como se evidenciará en el siguiente acápite, la experiencia en la implementación de la CPP no ha sido exclusiva de Colombia, pues en otros países de la región también se han llevado a cabo esfuerzos para fomentar la participación de otros sujetos distintos a los contratistas tradicionales.

En esta segunda parte se examinarán de manera breve algunas expresiones de CPP de varios países de la región, para comprender sus experiencias en la implementación de estos mecanismos. Luego se analizarán algunas recomendaciones de organismos internacionales para aumentar la inclusión en la compra pública y mejores resultados en la implementación de mecanismos de CPP.

Algunos países de la región se han destacado por implementar criterios de inclusión, desempate, puntaje adicional e incluso espacios de vinculación directa con actores de la CPP. A continuación, se examinan brevemente los esfuerzos de algunos países en fortalecer la vinculación de sujetos tradicionalmente excluidos de la compra pública. En particular, se examinarán las experiencias de Chile, México, Perú y Ecuador.

En la Directiva n.° 001-2019-OSCE/CD se contemplan algunos factores de evaluación vinculados a la acreditación de condiciones de igualdad de género y a la inclusión laboral de personas con discapacidad. El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo n.° 344-2018-EF, contempla factores de desempate que buscan beneficiar a mi-croempresas y pequeñas empresas integradas por personas con discapacidad o a los consorcios conformados en su totalidad por estas empresas. El mismo reglamento en el art. 50.1 contempla un puntaje adicional del 5 % sobre el total obtenido, para los proponentes que acrediten la condición de micro y pequeña empresa.

Finalmente, resulta preciso traer a colación algunas recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), para promover cambios en los modelos de compra pública de sus países miembros, indicaciones que resultan extensibles a la implementación de la CPP. Entre las recomendaciones de esta organización se destacan las siguientes: recomienda "que los Adherentes hagan accesibles las oportunidades de concurrir a la contratación pública a los potenciales competidores sin importar su tamaño o volumen".³⁷ Para lograr este propósito, de acuerdo con el organismo internacional, se debe: i. disponer de marcos institucionales, legales y reglamentarios que sean sólidos y razonables que resultan necesarios para fortalecer la participación en los procesos de adquisición de bienes y servicios en el sector público; ii. estructurar una documentación clara e integrada, normalizada y acorde con las necesidades que se pretenden solucionar en los procesos contractuales, y, iii. realizar procesos de adquisición abiertos a la participación, limitando los escenarios de contratación con único proveedor.

Otra de las recomendaciones de la OCDE a sus países miembros es reconocer que "todo uso del sistema de contratación pública que pretenda conseguir objetivos secundarios de política deberá sopesar estas finalidades frente al logro del objetivo principal de la contratación".³⁸ Sin duda, este objetivo guarda estrecha relación con la CPP, pues a través de este enfoque regulatorio no solo se persigue el objetivo general relativo a satisfacer la demanda de bienes y servicios, sino también se busca lograr otros propósitos secundarios como el fortalecimiento de la participación ciudadana, la democratización del ingreso, la protección y garantías de igualdad para sujetos de especial protección constitucional³⁹ y su involucramiento en la construcción de país.

En tal sentido, la OCDE recomienda: i. evaluar la adecuación de la compra pública como instrumento para perseguir objetivos secundarios de acuerdo con las prioridades concretas que se definan a nivel nacional; ii. elaborar una estrategia para la integración de estos objetivos secundarios en el sistema de compra pública de cada país; y, iii. definir criterios de medición del logro de estos objetivos secundarios a través del sistema de compra pública.

Finalmente, la OCDE recomienda fomentar "una participación transparente y efectiva de las partes interesadas".⁴⁰ Para tal propósito, los países miembros deberán: i. diseñar un procedimiento normalizado para la introducción de cambios en el sistema de compra pública de cada país; ii. entablar espacios de diálogo con proveedores y asociaciones empresariales para darles a conocer los objetivos en materia de compra pública y asegurar un adecuado conocimiento de los mercados; y, iii. brindar espacios de participación a las partes interesadas externas en el sistema de compra pública.

Estas recomendaciones de la organización internacional tienen relación con lo que ya se ha indicado en otras oportunidades sobre la influencia de la OCDE en la compra pública como promotora de políticas que mejoren el bienestar económico y social de las personas, y las reformas que orienta a nivel local en cada uno de sus países miembros.⁴¹

Con la Constitución Política de 1991, en Colombia se produjo un tránsito a un sistema de democracia participativa, por lo que se le otorgó importancia a la participación ciudadana en los asuntos de interés público. Además de la creación de nuevos mecanismos de participación y el fortalecimiento de los ya existentes, se propendió por la promoción y creación de nuevos otros espacios de involucramiento de la ciudadanía en los asuntos de importancia pública. La tradicionalmente llamada contratación estatal ha sido uno de los escenarios donde se ha visto reflejado este propósito, a través de lo que se ha denominado en este escrito como Compra Pública Participativa, una estrategia regulatoria del Estado que busca promover la inclusión, la equidad y el diálogo social con sujetos tradicionalmente excluidos del mercado de compra pública.

En Colombia, esta política se ha expresado con mecanismos como la asignación de puntaje adicional, criterios de desempate, la participación con instrumentos de planeación, la contratación directa y bajo regímenes especiales que busca favorecer a actores históricamente excluidos de este mercado. En la región, se evidencian algunos esfuerzos en similar sentido, aunque no parece tratarse de una política sistematizada sino aislada, por lo que se pone en duda su eficacia. En todo caso, habrá que tener en cuenta las recomendaciones de organismos internacionales como la OCDE para hacer de la compra pública un medio para alcanzar otros propósitos secundarios como el fortalecimiento de la participación ciudadana, la inclusión social, la democratización del ingreso y otros fines del Estado.

La implementación de la CPP exige que el Estado actúe de una manera distinta a como lo hace con la contratación tradicional. En este escenario, el Estado no busca que la entidad pública contratante obtenga ventajas económicas, sino que sea un escenario de promoción de la participación. En este sentido, con la CPP la preocupación no gira en torno al aspecto económico, es decir, en la utilidad que tiene la entidad estatal, sino que se busca lograr otros propósitos como la generación de empleo, la movilización de recursos, el mejoramiento de la calidad de vida de las comunidades, la activación de sectores económicos tradicionalmente relegados en la economía, la creación y fortalecimiento de empresas, entre otros. Esto encuentra sustento en las finalidades sociales que la Constitución colombiana le asigna al Estado y que se materializa a través de políticas públicas que buscan la reducción de desigualdades, redistribución de recursos, generación de oportunidades, fomento de la participación ciudadana y, en general, el logro de un estado de bienestar.

A diferencia de la contratación tradicional donde el Estado realiza el proceso de selección del contratista, vigila el contrato y en caso de incumplimiento activa los mecanismos sancionatorios; en la CPP este esquema funciona de manera distinta, pues el Estado tiene la calidad de asociado con los sujetos que se buscan integrar al mercado de compra pública. En este último escenario, el Estado debe suplir las falencias de su asociado en materia de falta de experiencia, aseguramiento, capacidad técnica y operacional; el asociado, por su parte, ofrecerá su conocimiento empírico, mano de obra y demás recursos con los que cuente el servicio de la atención de la necesidad pública. No se desconoce que la implementación de esta política regulatoria supone costos económicos, pero a largo plazo traerá consigo grandes beneficios sociales y dinamización del mercado de compra pública, mucho más allá de las meras finalidades económicas.