La articulación de conocimientos en la producción jurídica sobre riesgos controvertidos

Knowledge articulation in legal production on controversial risks

A articulação de conhecimentos na produção jurídica sobre riscos controversos

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El objetivo del presente trabajo consiste en construir una reflexión sobre ciertas rupturas y continuidades entre el derecho, la ciencia y otras formas de conocimiento, de las que destacamos aquella que comúnmente se denomina conocimiento basado en la experiencia práctica1. Nos proponemos estudiar dichas articulaciones desde un enfoque inspirado en la Teoría Crítica del Derecho y los Estudios Sociales de la Ciencia2. Asimismo, presentamos un costado empírico de análisis que focaliza en dos procesos creadores de normas jurídicas que permiten visualizar el ensamblaje con discursos científicos y basados en la experiencia: la producción de leyes y el dictado de sentencias judiciales.

Nuestra perspectiva intenta reconstruir la manera en que, durante la Modernidad, se ha constituido una relación de tipo refleja entre derecho y ciencia, consolidándose esta última como la única forma de conocimiento válido para sustentar los procesos de toma de decisiones públicas3. Este presupuesto subyace a los modos articulación entre los discursos jurídicos y los científicos que, por otra parte, han dejado afuera de esos espacios de circulación de sentido otras formas de producción de saberes, entre las que se encuentra el conocimiento basado en la experiencia. La racionalidad cognitivo-instrumental de la ciencia, que emerge hacia el siglo xvi por la denominada Revolución Científica, ha sido considerada como el modelo único y universalmente válido de conocimiento y acercamiento a la verdad. Su traducción al campo del derecho no tardó en llegar; por el contrario, el derecho moderno se edifica a partir de estas premisas. En virtud de este entretejido entre ciencia y derecho, se visualizan algunas particularidades en la creación de normas, tanto a nivel legislativo como a nivel jurisprudencial que permiten detectar huellas de esta relación entre los dos ámbitos4.

Ahora bien, en los últimos años, han proliferado problemáticas –muchas de ellas enlazadas con lo que ha sido denominado como riesgos manufacturados al interior de la sociología5– en las que existe una centralidad ineludible de la incerteza o de la controversia científica, lo que podría graficarse en términos de parlamentariedad de la ciencia (Latour, 2004). Lo expuesto podría dar lugar, o bien a un debilitamiento del conocimiento científico experto en pos de la emergencia de nuevas formas de conocer abriendo los canales de producción de saberes por fuera de los sistemas institucionales de generación de ciencia o, por el contrario, a un reforzamiento del rol de los expertos certificados.

En el análisis realizado sobre los supuestos escogidos como costado empírico de este trabajo se verifica esta tensión, lo que será presentado en los apartados que siguen. En la primera parte del artículo se indaga sobre

los procesos de producción legislativa (en sentido estricto) a partir del caso del debate parlamentario que, en Argentina, se efectuó en el contexto de discusión de la Ley 26.014/2005, por la cual se aprobó el «Acuerdo Argentina-Australia sobre Cooperación en los Usos Pacíficos de la Energía Nuclear». En la segunda parte, se plantean algunas reflexiones en la intersección entre ciencia y derecho en el discurso jurisprudencial. Se analizan supuestos de hecho en los que prima una situación de controversia científica: el caso de los conflictos suscitados por la instalación de antenas de telefonía celular y el devenido del funcionamiento de plantas transformadoras de energía eléctrica cuyo elemento común es la emisión de radiaciones no ionizantes cuyas consecuencias tanto para el ambiente como para la salud humana se encuentran interrogadas.

El 8 de agosto de 2001 se suscribió un Acuerdo entre Argentina y Australia sobre Cooperación en los Usos Pacíficos de la Energía Nuclear6 como marco institucional del contrato para la construcción y venta de un reactor nuclear entre la empresa invap s.e.7 y la australiana ansto (Australian Nuclear Science and Technology Organization) celebrado en julio de 20008. Este contrato se constituye como punto de partida para analizar la articulación entre los discursos jurídicos y los científicos surgidos durante el debate de aprobación de este Acuerdo en la Cámara de Diputados de la Nación.

El nudo del debate radicaba en la constitucionalidad del artículo 14 del Acuerdo entre Argentina y Australia sobre Cooperación en los Usos Pacíficos de la Energía Nuclear, que establecía lo siguiente:

1. Cuando se irradie combustible en un reactor de investigación provisto por la Argentina a Australia: a) si así fuere solicitado, la Argentina asegurará que dicho combustible sea procesado o acondicionado mediante arreglos apropiados a fin de hacerlo apto para su disposición en Australia.

El conflicto sobre su validez se planteaba frente al artículo 41 in fine de la Constitución Nacional argentina (reformada en 1994) que determina: «se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos».

En relación a ello, los diputados asumieron básicamente tres posturas. En las dos primeras se encuentran aquellos que, combinando argumenta

ciones del discurso científico con determinadas normas jurídicas aplicables al caso, decidieron enfáticamente apoyar el acuerdo (i) o bien rechazarlo (ii); y aquellos que, perplejos por la complejidad del tema, no se pronunciaron respecto al problema de fondo y decidieron preventivamente rechazarlo (iii)9.

El grupo de legisladores que se manifestaron a favor del Acuerdo (i), se basaba en la distinción científica entre dos tipos de elementos: residuos radiactivos y combustibles agotados. Consideraban que solo estos últimos constituían el objeto del cuestionado art. 14 del Acuerdo Argentina-Australia. Argumentaron que esta clasificación científica había sido interiorizada por el propio ordenamiento jurídico nacional mediante la Ley 25.279/00, que aprobó la Convención Conjunta sobre Seguridad en la Gestión de Combustible Gastado y sobre la Seguridad en la Gestión de Desechos Radiactivos, la cual establece un régimen jurídico y un tratamiento diferenciado para cada tipo de material10.

La ciencia posee en este debate un status privilegiado que nadie parece querer poner en cuestión. Esta preponderancia se explica, en parte, por su legitimidad para conceptualizar estos objetos11. En este esquema, el derecho se adecua como racionalizador de segundo orden que internaliza los conceptos que la ciencia construye, en cierta medida presuponiendo su neutralidad y objetividad por el hecho de provenir de un campo legitimado por sus propias reglas internas. La confluencia entre dos tipos de discursos expertos (científicos y jurídicos) delimita el terreno de lo discutible en el seno del debate legislativo12.

En esta articulación de conocimientos expertos, la tarea de la ciencia es conceptualizar los elementos en juego; al derecho le corresponde resolver el problema técnico jurídico que presenta la elección del método interpretativo adecuado del artículo 41 de la Constitución Nacional. Las opciones que se presentan oscilan entre una interpretación auténtica o una literal13. A favor de una interpretación auténtica, los legisladores de este primer grupo evocan el contexto que motivó la inclusión de la última parte del artículo 41 de la Constitución Nacional al momento de discusión de la última reforma (en la que se incluyó el mentado artículo): evitar que Argentina se convirtiera en repositorio nuclear de otras potencias. Se explicó en el debate parlamentario del Acuerdo que esta situación no se configuraría en el caso, pues aún de cumplirse la opción de tratar los combustibles en el país según previa el Acuerdo, el ingreso sería solo temporario14. Algunos diputados, inclusive, consideraron que no era de su competencia manifestarse sobre la constitucionalidad de la norma, pues ésta era tarea de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y

solo ante el eventual reclamo de particulares que se considerasen afectados. De este modo, se afirmó:

¿Quién va a resolver en definitiva en cuanto a la constitucionalidad de esta legislación? La Corte Suprema de Justicia de la Nación, y no nosotros, que somos legisladores. Nosotros hacemos algo que creemos que es constitucional y procedemos según lo que nos parece razonable de acuerdo al criterio de las autoridades a las que he aludido15.

Asimismo, se sostuvo que «hay una controversia jurídica sobre la constitucionalidad, y me parece que ese es un tema que los jueces tendrán que saldar; para eso están»16. Cabe mencionar que efectivamente, se planteó la inconstitucionalidad de una cláusula del contrato invap–ansto en sede judicial. Dicho caso se origina en la acción de amparo interpuesta por Juan Schroder contra invap s.e y Estado Nacional en el año 2004, a los fines de obtener la nulidad de la cláusula que prevé, como posible alternativa, el ingreso al país de combustibles gastados del reactor nuclear17.

Durante el debate parlamentario del Acuerdo, se resaltaron diversos aspectos relacionados, que fueron valorados positivamente: los usos beneficiosos de la energía nuclear, una fuente energética limpia; los cincuenta años de historia en investigación y desarrollo argentino en el campo de la energía nuclear, así como el reconocido prestigio de la Comisión Nacional de Energía Atómica (cnea) y de invap, empresa exportadora de tecnología de punta competitiva en el más exigente mercado internacional. De acuerdo a esta postura, el Estado nacional debía apoyar estas actividades mediante la aprobación del Acuerdo, pues la propia historia argentina en materia nuclear «obligaba» a suscribirlo18.

Desde la posición contraria a la aprobación (ii y iii), la distinción entre combustible agotado y residuo radiactivo se considera una construcción artificial, pues los elementos del artículo 12 del Acuerdo son entendidos como residuos, lisa y llanamente, entendiendo que ambos se encuentran enmarcados bajo el amplio concepto de residuos radioactivos que brinda la Ley 25.018/98, la cual regula en Argentina el Régimen de Gestión de Residuos Radiactivos19.

Se aclaraba que el rechazo del Acuerdo no significaba oposición al desarrollo nuclear, a la cnea o a invap, explicando que los planteos presentados por la posición favorable al Acuerdo desviaban el objeto de discusión, ya sea este la utilización instrumental de un tratado internacional como «andamiaje a un contrato o negocio entre privados»20, o bien, el problema de gestión de los propios residuos nucleares21. Este grupo que rechazaba el Acuerdo, manifestó su preocupación por el valor simbólico de la aprobación de este primer convenio binacional, pues lo interpretan en clave de un permiso para la introducción sistemática de residuos radiactivos que luego podrían habilitarse desde cualquier otro país22. Por ello, algunos diputados reclaman incluso que el tema se aborde en un debate más prolongado, público y democrático23.

Tanto quienes apoyaban (i) como quienes rechazaban el acuerdo (ii y iii) apelan a la autoridad de la Ciencia. Sin embargo, la interpelación a los científicos es utilizada para consolidar la postura adoptada frente al problema de la validez del Acuerdo24. Si bien hubo intervenciones que reclamaron una apertura a la discusión ciudadana, no se aclara en qué medida y de qué forma esta podría o debería participar en la toma de decisiones. Tampoco se encuentran referencias a otros tipos de conocimientos no científicamente legitimados para definir las cuestiones bajo discusión (interpretación del artículo 41 cn o definición de los materiales bajo análisis) durante el debate. Parecería ser que, dada la alta especialidad y complejidad de la materia sobre la que se decide (ciencia y tecnología nuclear) solo los saberes de juristas y los científicos, respectivamente, se encuentran legitimados para apoyar las argumentaciones. Precisamente, la pregunta acerca de la posibilidad de una participación ciudadana en los procesos públicos de toma de decisiones sobre cuestiones científicas y tecnológicas complejas para un público que carece de los conocimientos específicos necesarios para comprenderlas cabalmente25. Así, se ha discutido qué grado o nivel de expertise es necesario en el público para que este pueda legítimamente penetrar en el proceso público decisorio; y qué función cumplen las instancias de participación ciudadana26. La construcción de institucionalidad para el ejercicio del derecho a la participación también pone de relieve la importancia de garantizar el ejercicio del derecho a la información, como presupuesto de una participación ciudadana sólida y significativa27. Algunos autores han planteado el interrogante acerca de si la intervención de la ciudadanía debe abrirse a todo el proceso decisorio, o bien solo a partes del mismo, es decir solo a aquellas etapas que no requieran contar con conocimientos técnicos específicos. Esta postura parte del supuesto de que es posible escindir dos etapas en los procesos de toma de decisiones públicas sobre ciencia y tecnología: una etapa política y otra meramente técnica (Collins y Evans, 2002)28. Desde esta perspectiva, se afirma que existen casos que empujan hacia la disminución de la participación del público porque, algunas veces, su expertise es insuficiente para hacer una contribución29. Esta propuesta ha sido criticada por otros autores que toman como punto de partida la imposibilidad de separar artificialmente los procesos de toma de decisiones públicas en una fase política y una fase puramente científica y técnica. Abogan por la ampliación de la participación democrática siempre que sea posible. Más aún, plantean que es necesario el ejercicio de la participación ciudadana no solo limitada a algunos aspectos propositivos, ni tampoco una participación limitada a formas que habiliten solo a sujetos que cuentan con una experiencia particular o habilidad específica, sino abierta a la ciudadanía en general (Jasanoff, 2005, 2003; Wynne, 2003, 1996). Para esta perspectiva, si queremos permitir la más amplia participación, es hacia las instituciones donde hay que dirigir la mirada para encontrar la configuración de la articulación entre ciencia y expertise, no tanto en las disputas científicas en sí, sino en el completo y complejo proceso que fluye en, desde y hacia estas instituciones como un lugar privilegiado. Precisamente, la obstaculización o directa exclusión de la participación pública viene dada muchas veces por la dinámica misma de los espacios institucionales que enmarcan los procesos de toma de decisión, los cuales tienden a reforzar, mediante el lenguaje y las prácticas privilegiadas, el rol muchas veces autoritario y excluyente de la ciencia y del derecho como expertises legítimas (Jasanoff, 2004; 1997).

El caso analizado pone de relieve el modo por el cual, más allá de las discusiones concretas (tales como la diferente interpretación de la norma constitucional) y las variantes de los argumentos presentados, existen ciertos acuerdos subyacentes entre los actores intervinientes acerca de que el terreno de discusión del problema queda delimitado por los dos tipos de conocimiento experto a los que se recurre (científico y jurídico). Trabada la discusión como una intersección de argumentos jurídicos y científico-técnicos, se limita el espacio institucional de discusión a estas voces autorizadas para la intervención válida en el debate30.

El problema radica en la negación institucional de ciertas cuestiones públicas y la imposición de significados e identidades a esos públicos. Es necesario analizar cómo los discursos científicos proyectan compromisos tácitos hacia determinados significados o interrogantes, los cuales, si solo se presumen, pueden efectivamente ser impuestos sin negociación colectiva. No considerar esta negociación pública presupone que para tales definiciones la Ciencia es el marco natural de referencia y la participación pública se limita a decidir si una determinada cuestión es o no verdadera, ignorando que el proceso político y las reacciones públicas a los discursos científicos son procesos de negociación pública de significados (Wynne, 2003).

Si se acepta que solo los expertos están autorizados a intervenir válidamente en el debate se corre el riesgo de limitar los fundamentos de la decisión a los argumentos científicos y de técnica jurídica que, en la arena política, se presentan siempre entrelazados con otro tipo de intereses y aspiraciones.

Por ello, es necesario indagar estos procesos y poner en cuestión todos los argumentos y explicitar los intereses en juego en cada postura.

En este apartado el acento se dispone sobre los procesos de construcción de decisiones judiciales a partir del análisis del caso de la exposición a radiaciones no ionizantes31. Esta hipótesis se presenta como controvertida científicamente debido a que, quienes se dedican a estudiar sus potenciales consecuencias perjudiciales para la salud y el ambiente, no acuerdan respecto del daño que podría causarse por exposición a este tipo de agentes, aun cuando la emisión se encuentre por debajo de los topes recomendados internacionalmente32.

Si bien se trata de un tema que posee regulación en Argentina a nivel nacional a partir de la disposición de estándares de emisión a nivel provincial y local sobre la ubicación de los agentes emisores, lo cierto es que en los últimos años han proliferado las causas judiciales en las que se solicita se disponga el cese de la actividad o la desconexión de antenas. Es decir, existe una construcción social de este problema como riesgo que puede terminar afectando tanto la salud como el ambiente y las conflictividades que se edifican alrededor de estos agentes, muchas veces, terminan por judicializarse.

Los planteos judiciales se inscriben en un contexto de controversia científica, lo que genera que las demandas interpuestas conduzcan a jueces y juezas a una interrogación por lo controversial, alejándose del plano de las certezas. En estos casos, no se dispone de un discurso científico homogéneo en base al cual sostener los decisorios judiciales y ello se verifica en el cuerpo de sentencias analizado en el que se identifican decisiones disímiles fundadas en los discursos científicos disponibles en este cuadro controversial33, aún sin tener acabada información sobre cómo se estructura exactamente esa controversia científica, cuáles son los puntos de debate y los posicionamientos identificados al interior de ese parlamento científico.

Si bien se trata de problemáticas que se pueden enlazar con una situación de precaución (Ewald, 2001) en la que se advierten agentes productores del riesgo, reguladores, víctimas, expertos, periodistas, etcétera; las líneas argumentales de las sentencias no siempre se corresponden con este marco que reenvía a la racionalidad precautoria. Esta racionalidad, en el caso argentino, ingresa a través de la Ley General del Ambiente 25.675/02 que determina que el principio precautorio es uno de los pilares de la política ambiental nacional a la vez que lo define34. Es una particularidad de Argentina que, aun

siendo concebido en tanto principio de la política al interior de su marco normativo, es cierto que se ha desarrollado más rápidamente al interior del ámbito judicial a partir de la cada vez más importante cantidad de casos que se judicializan lo cual, además, podría ser leído en clave de incapacidad de las agencias de decisión para gestionar este tipo de problemáticas.

Aun cuando se conoce que este problema se advierte como una hipótesis de precaución, en los discursos de los actores intervinientes –demandantes, demandados, juezas, jueces, tribunales superiores– se identifican elementos que provienen de racionalidades diferentes a la precautoria y que, por ende, trabajan con dispositivos pensados fundamentalmente dentro del ámbito de la certeza. Este último, traducido al campo legal referido a riesgos ambientales, estaría enlazado con el principio de prevención que también configura uno de los principios de la política ambiental nacional pero que refiere a otro tipo de hipótesis sobre las cuales existe certeza en cuanto a los perjuicio que un determinado agente puede causar a la salud humana y a la naturaleza.35

Ahora bien, ante este problema –que se agrava conforme se expande la cantidad de aparatos tecnológicos que emiten o generan la emisión de este tipo de radicaciones–, la inexistencia de un discurso científico homogéneo da lugar a un re-direccionamiento por fuera del plano de lo cierto. En otros términos, se complejiza aquí sustentar las decisiones a partir de argumentos provenientes del expertise de manera refleja.

Por el contrario, la existencia de un plano controversial implica nuevos desafíos para la toma de decisiones que no pueden ser soslayados y que requieren no solo de revisiones de las vías de tutela inhibitoria sino de revisiones de las categorías de daños, riesgos, relación causal que han sido inspiradas en otro tipo de vinculación entre derecho y ciencia.

Esta dificultad se advierte al interior del corpus de sentencias analizado. De hecho, a partir de este conjunto de documentos puede extraerse una suerte de dualidad entre precaución-tolerancia como alternativas potenciales que permiten pensar en la tensión entre dos maneras de decidir sobre el mismo tema. Se delinean en términos generales –y considerando una variabilidad de matices– estas dos tendencias: una perspectiva tolerante y otra precautoria36.

La perspectiva tolerante permite individualizar un primer grupo de sentencias en las que se considera que, ante la controversia científica, no puede intervenirse sobre los agentes emisores, debido a que no hay evidencia que permita sustentar su potencial dañosidad. Suele adoptarse el discurso científico como aval de suficiente trascendencia para sustentar una posición tolerante. Ello debido a que buena parte de los expertos que integran este campo

controversial informan que la generación de radiaciones no ionizantes es, en general, lo suficientemente baja como para ser considerara inocua.

En las líneas argumentales de jueces y juezas se advierten huellas, marcas que permiten pensar en cómo se introduce, para la toma de decisiones, una de las voces que integran la controversia científica sin que, muchas veces, se aluda a la existencia de otras posturas. Una vez detectado el argumento científico, ya sea por haber sido introducido por las partes o bien por peritos en la causa, se toma la decisión tolerante.

Entre las líneas argumentales que permiten llegar a esta conclusión se advierte representativo un fallo de la Suprema Corte Provincial de Córdoba37. El mismo se plantea en una pequeña localidad, llamada Oncativo, en una de las Provincias del centro de Argentina, Córdoba. Se accede a la jurisdicción a través de una acción de amparo contra la Municipalidad a los fines de paralizar la obra de instalación de antenas de telefonía celular en terrenos dados en locación por el municipio a las empresas de telefonía cti y unifon38.

La causa llega hasta la máxima instancia provincial y el Tribunal Supremo de Córdoba, por mayoría, resuelve no hacer lugar al amparo. Allí se afirma, en primer término, que este tipo de hipótesis se ubican dentro del rango de los riesgos aceptables. En ese sentido se expresa, «Sin duda, cualquier actividad imaginable conlleva un riesgo asociado. El simple hecho de conducir un automóvil conlleva un riesgo, sin embargo no por ello se prohíbe su utilización»39. A su vez, se concluye que en el juicio no se ha podido acreditar que existan consecuencias de la exposición a campos electromagnéticos para la salud humana, por tanto rechazan la acción impetrada.

La combinación entre la aceptación social de riesgos y la carencia de prueba de la relación de causalidad conduce al rechazo de la demanda. Ahora bien, esta sentencia es relevante no solo porque representa los argumentos que, en términos generales, suelen replicarse ante este tipo de hipótesis, sino porque en su seno contiene un discurso que puede ser considerado al interior de la perspectiva precautoria. Ello es visible en el voto en disidencia de uno de los miembros del Tribunal, el Dr. Cafferatta. El juez, en su disidencia, sustenta sus argumentos a partir de la reseña de un extenso listado de material probatorio ofrecido, integrado por informes, artículos y opiniones de expertos40.

A partir de la lectura de la documental probatoria que integra el expediente judicial, concluye que:

los artículos periodísticos y las opiniones de expertos acompañados nos alertan acerca de la posible existencia de daños de distinta gravedad, que van desde cambios en la actividad normal del cerebro, en el tiempo de reacción y en los

patrones de sueños hasta determinados tipos de cáncer, sobre todo linfomas y leucemias que lógicamente pueden ser aptos para desencadenar la muerte de los afectados, lesionando con mayor intensidad a la población infantil41.

Considera que la falta de certeza es demostrativa de la existencia de un riesgo para la salud humana y para el ambiente. Señala, asimismo, que si bien en el voto de la mayoría del Tribunal se hace referencia a la falta de certeza en relación a los posibles daños para la salud generados por las radiaciones no ionizantes, no se resuelve de la manera que podría esperarse.

Su disidencia, entonces, también parte de la información vertida por el ámbito experto, citando numerosos informes técnicos sobre las posibles consecuencias de la exposición a campos electromagnéticos. Pero, cabe destacar, que también refiere –aunque en menor medida– a otro tipo de discursos, algunos de índole periodística, otros de tenor político a través de la cita de opiniones de diputados y senadores en relación a la temática. Esta última alusión da cuenta de un acercamiento a la temática desde una perspectiva más amplia aunque no podría ser integrada de manera directa con las reflexiones que, desde los estudios sociales de la ciencia, se vienen realizando a los fines de demostrar el más amplio espectro de canales de producción de saberes existente.

Del otro lado, y a partir del mismo espacio científico controvertido, se encuentra otro grupo de sentencias en las que se argumenta a partir la lógica precautoria. En este conjunto de casos, se introduce en la argumentación la idea de lo controvertido y de lo incierto dentro del marco de las tecnologías para gobernar y gestionar socialmente los riesgos42 y se hacen visibles, a su vez, dos tendencias.

La primera de ellas refiere a un conjunto de sentencias cuyas líneas argumentales parten de la referencia a la controversia científica y, aunque de manera tangencial, esbozan un diálogo con otras formas de conocimiento cuyos discursos circulan para intentar explicar los efectos que podrían generar este tipo radiaciones43.

En una de las sentencias que se comentan a continuación aparece como central un elemento construido a partir de herramientas de aquello que se ha denominado en términos de epidemiología popular44. Adquiere relevancia en este caso un mapa confeccionado por una vecina de la zona –que podría integrarse dentro de la categoría de experienced based expertise– que permite dar cuenta de la cantidad de personas que sufrieron daños en su salud por la exposición a radiaciones no ionizantes emanadas de una subestación transformadora de energía eléctrica. Este llamado mapa de la muerte entra

en diálogo con el largo listado de argumentos científicos –imbricados en el concepto de contributory expertise– considerados por el tribunal.

Este proceso judicial, que es el más representativo dentro del conjunto de sentencias que aquí se agrupan, se inicia ante la obra de ampliación de la subestación transformadora de energía eléctrica, llamada El Sobral, y ubicada en Ezpeleta en la Provincia de Buenos Aires. En calidad de actores, los vecinos de la zona, a través de una organización no gubernamental denominada Asociación de Consumidores y Usuarios, solicitaron el cese de la obra de cableado así como el traslado de la Subestación con fundamento en que la emanación de radiaciones de la planta transformadora estaba generando un amplia cantidad de problemas en la salud de la población lindante, desde náuseas y dolores de cabeza hasta patologías cancerígenas y malformaciones que se cree llevaron a la muerte de algunas personas con domicilio cercano.

Como demandada, la empresa de energía eléctrica enre-edesur alega, desde una visión formal de la antijuridicidad, que las instalaciones han sido aprobadas por las autoridades competentes y que las mediciones tomadas no exceden los límites permitidos por parte de las normativas vigentes. Frente a este argumento, que podría articularse con la perspectiva tolerante que se mencionó con antelación, los vecinos y vecinas, a través de la organización no gubernamental que lleva el caso, construyen un fundamento de tipo precautorio. Comienzan por afirmar que existen pruebas numerosas de casos de enfermedades padecidas por habitantes aledaños a la subestación. Quien diseñó el mapa referenciado, Gladys Solioz, expresa que la problemática empezó en 1993, cuando algunos pobladores decidieron oponerse a que el cableado pasara frente a sus casas y que, desde aquel entonces, se viene indagando sobre la posibilidad de que exista una relación causal entre los daños en la salud que proliferan en la zona y las radiaciones emanadas de esta estación. En esta construcción, el discurso científico es incorporado como sustento y les permite afirmar la efectiva posibilidad de que las radiaciones generen consecuencias negativas. Frente a ello, la empresa demandada argumenta que no existen pruebas de una adecuada relación de causalidad, no existe certeza en cuanto a la efectiva dañosidad asociada a este agente, a lo que se suma la autorización administrativa que permite el desarrollo de la actividad generadora de radiaciones de este tipo.

De lo expuesto se advierte que los argumentos vertidos por la demandada se basan en una versión clásica de la responsabilidad, que exige una prueba cierta del daño y la acreditación de una adecuada relación de causalidad. Se agrega que el obrar no sería antijurídico dado que se cumple con toda la normativa reguladora de la situación de hecho, en este caso, la Resolución

77/89 de la Secretaría de Energía. Esta perspectiva tolerante respecto de los riesgos puede identificarse en el propio texto de la sentencia en el que se afirma:

En cuanto a la eventual adopción de las medidas solicitadas por los accionantes –cese de la utilización de las líneas como transmisoras de la electricidad y retiro de la subestación Sobral y cableados existentes–, señala que podría afectarse gravemente el Sistema Interconectado Nacional y, con ello, el interés público y el bienestar general de los demás usuarios del servicio eléctrico45.

De este modo, se considera el bienestar general de la población, que requiere del uso de energía eléctrica para poder desarrollar sus actividades normalmente, como un argumento que da cuenta de la tolerabilidad necesaria en relación a algunos riesgos. Éstos se presentan como la otra faceta del progreso, que debe aceptarse como un efecto colateral inevitable.

Ahora bien, frente a estas argumentaciones, quienes integran el Tribunal construyen sus líneas argumentales desde una lógica que bien puede articularse con la mirada precautoria. De hecho, esta resolución ha sido considerada muy especialmente dentro de la doctrina del derecho ambiental por ser una de las primeras sentencias que efectúan una clara aplicación del principio precautorio. La Cámara sostiene en su fallo que:

existe en la actualidad incertidumbre en el conocimiento científico respecto de los efectos en la salud cuando la exposición aún a estos niveles resulta prolongada en el tiempo, lo cual es objeto de modernas y continuas evaluaciones cuyos resultados no estarán disponibles, según lo advierte la propia Organización Mundial de la Salud, hasta dentro de unos años. Por tanto esta falta de certeza respecto en una cuestión de la que, además ya existen indicios importantes sobre sus efectos negativos –según lo expuesto en el considerando 12) que antecede–, no puede obstar a la adopción de medidas preventivas46.

Del parágrafo transcripto se desprende la posición precautoria que adopta la Cámara interviniente, lo que se refuerza con alusiones a la importancia del artículo 41 de la Constitución Nacional que, en 1994, incorpora el derecho a un ambiente sano y con la referencia a la adopción del principio de precaución en la Ley de Política Ambiental.

Por último, cabe señalar que la sentencia no acoge totalmente la medida cautelar solicitada. Lo que resuelve es hacer cesar la obra de cableado; pero

con relación al traslado de la subestación transformadora solicita a los demandados la presentación de un informe para indicar que medidas pondrán en práctica para la protección de los ciudadanos residentes en la localidad de Ezpeleta.

Luego, nos encontramos con otro conjunto de casos en los cuales se efectúa una referencia tangencial a la racionalidad precautoria y que se integra a partir de decisorios respecto de antenas de telefonía celular47.

En este grupo, se visualizan argumentos sustentados en algunos institutos provenientes del entonces vigente Código Civil48 –tales como las inmisiones inmateriales entre vecinos o la acción por daño temido– y otros de tipo administrativo, como las autorizaciones o habilitaciones administrativas y las evaluaciones de impacto ambiental (en adelante eia).

El problema que se verifica en estos casos es que esta regulación no es lo suficientemente adecuada para la gestión de estos supuestos, fundamentalmente porque han sido pensados para otro tipo de problemáticas, así como también, porque no permiten dar cuenta de la situación de controversia científica que subyace al tema. Por su parte, existe un grupo de casos en que los argumentos versan sobre cuestiones más administrativas; en particular, la trascendencia asignada a la falta de eia. Ello puede interpretarse como una suerte de reforzamiento de la figura de los expertos en su carácter de encargados de determinar las consecuencias dañosas de la instalación de generadores de radiaciones no ionizantes. En ese sentido se esgrime, por ejemplo, que «el procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental resulta ser una prueba cabal a la hora de ponderar los efectos que un determinado emprendimiento causará en su entorno»49.

Sin perjuicio de ello, el funcionamiento de este dispositivo de gestión de riesgos se torna dificultoso en supuestos controvertidos como el analizado en los que se alude a problemas controvertidos científicamente que, a diferencia del principio precautorio, remiten a la lógica preventiva.

Así se advierte que existe una yuxtaposición de líneas argumentales para abordar esta hipótesis que enlaza, por un lado, perspectivas que colocan este tema dentro de los riesgos aceptados socialmente. Ello conduce al interrogante acerca de cuáles han sido efectivamente los canales para decidir colectivamente sobre riesgos de esa naturaleza. Aquí aparece una de las agendas abiertas que implica generar efectivos espacios de decisión participativa y plural. Por otro lado, se advierten resoluciones que toman elementos provenientes de regulaciones pensadas para otro tipo de casos en los que prima la certidumbre y la previsión, como sucede tanto con la legislación civil como aquella tendiente a evaluar los impactos ambientales. Por último, se comienza a construir una

emergente mirada precautoria sobre el tema que, también, implica una serie de preguntas que hacen no solo a las vías de acceso a la jurisdicción sino al desarrollo de procesos que versan sobre hipótesis que colocan en crisis tanto el daño como la relación de causalidad modernamente construidos.

El costado empírico de este análisis permitió observar el modo en que operan los procesos de producción de normativa jurídica sobre dos problemáticas altamente complejas desde el punto de vista científico-técnico, lo que canaliza un escenario de tensión entre un reforzamiento del rol de los expertos y la incorporación de otras formas de conocimiento en la toma de decisiones públicas. Esto último solo aparece de manera muy tangencial a la vez que solapado.

A modo de conclusión, en este apartado, y tomando como punto de partida el resultado del análisis de los corpus documentales trabajados, intentaremos construir algunas reflexiones desde una perspectiva propositiva que, señalando los obstáculos en las relaciones entre conocimiento jurídico, conocimiento científico y conocimiento basado en la experiencia, paralelamente, indique posibles caminos para la recreación de diálogos que permitan arribar a decisiones más democráticamente sustentadas.

El análisis de este tipo de escenarios controvertidos permite superar la imagen conforme a la cual el conocimiento científico sería el más relevante o el único válido y objetivo, y ampliar la mirada enfocando en las contribuciones que se realizan desde el denominado conocimiento basado en la experiencia que, en los análisis clásicos, se ve expropiado de sus competencias cognitivas y desarmado de los poderes que ella le confiere (Santos, 2002).

El rescate y revalorización de la experiencia práctica habilita a desmitificar la construida supremacía del conocimiento científico por sobre otras formas de conocimiento. Si la ciencia no descubre, crea, –y en esta creación los sistemas de ciencias y los juicios de valor no están antes ni después de la explicación científica, sino que son parte integrante de esa misma explicación– entonces la ciencia moderna no es la única explicación posible de la realidad; no hay una razón para considerarla mejor que las explicaciones alternativas.

Lo expuesto implica, sin dudas, importantes desafíos para el ámbito jurídico dado que, en gran medida, en los procesos creadores de normas, ya sea en el espacio legislativo o judicial –como fueron los casos analizados–, se requieren de canales institucionales que hagan posible ingresar no solo el discurso científico sino aquellos aportes que provienen de otros ámbitos pero que poseen la misma finalidad. Tratar de explicar qué sucede en los

cuerpos, el ambiente, la cotidianeidad de las personas y otros seres vivos que se encuentran expuestos a riesgos de los cuales quienes integran el ámbito científico se encuentran en disputa, la cual, a su vez, se integra con saberes construidos desde otros canales de producción de conocimientos. La época contemporánea plantea, para el campo del derecho, un importante desafío en la traducción de los debates sobre los espacios de producción de saberes hacia los espacios en los que ciencia y derecho interactúan.