El caso Google Books: ¿usos justos y/o privilegios de copia?

The Google Books case: fair uses and/or copy privileges?

O caso Google Books: usos justos e/ou privilégios de cópia?

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El proyecto Google Books fue concebido por Larry Page, uno de los fundadores de Google Inc.² (hoy parte de Alphabet Inc.³), y comenzó a incubarse en 2002 bajo el nombre de Imprenta Google (Google Print). Se inició como un ambicioso proyecto sobre la gestión digital tanto de los libros (soportes) como de las obras intelectuales literarias fijadas en ellos. La iniciativa tomó estado público en octubre de 2003 cuando Google Inc. comenzó a ofrecer servicios de búsquedas sobre libros (Zeitchik, 2003) y fue presentada en la feria del libro de Frankfort en el año 2004. Hacia 2005 el proyecto fue ampliándose y pasó a ser conocido como Google Books (Libros Google). La iniciativa se construyó a través de dos programas que, en apariencia, mantenían entre sí cierta autonomía relativa: por un lado, [a] el proyecto Imprenta Google / Programa de Socios (Google Print / Partner Program) y, por el otro, [b] el proyecto Biblioteca Google (Google Library Project).

• A través del Programa de Socios vinculado a la Imprenta de Google la corporación comenzó a ofrecer servicios sobre alojamiento de obras intelectuales literarias en formato digital y a su visualización como e-books (libros electrónicos⁴). El Programa de Socios buscaba ayudar a autoras/es y editoriales a vender más libros físicos. Buscaba que los usuarios pudieran utilizar estas tecnologías para saber más sobre los libros. Así, dentro de este programa, Google Inc. pasaba a ser un socio digital: es decir, una plataforma para hacer negocios junto a autoras/es, titulares de derechos y editoriales. En 2012 el programa de socios llegó a gestionar cerca de 2.5 millones de libros y sumó el consentimiento de unos 45.000 titulares de derechos de autor (Authors Guild vs. Google Inc., 2014). Entre Google Inc. y los titulares de derechos sobre las obras se llegó a negociar un porcentaje de los ingresos por publicidad. Este Programa nunca fue “legalmente problemático”.

• El proyecto de Biblioteca Google (Google Library Project), con objetivos bien distintos al Programa de Socios, se orientó al escaneo y digitalización de millones de obras intelectuales contenidas en los soportes libros (también revistas y diarios) depositados en las bibliotecas (Brandt, 2010; Lewis, 2013). Para ello, Google Inc. se asoció y firmó acuerdos confidenciales con diferentes bibliotecas (públicas y privadas, universitarias y no-universitarias)⁵. El beneficio para las bibliotecas era evidente. La corporación desarrolló tecnologías para escanear libros y recuperar digitalmente las obras intelectuales: diseñó escáneres para el trabajo en las bibliotecas⁶, mejoró los sistemas de Reconocimiento Óptico de Caracteres (en inglés, OCR⁷) y diseñó el reCAPTCHA (servicio anti-robot gratuito que ayuda a la digitalización⁸). Inicialmente Google Books planeó gestionar cerca de 18 millones de obras (Lessig, 2006b; Brin, 2009). En la actualidad gestiona más de 30 millones en más de 480 lenguas (Brin, 2009; Wu, 2015).

Google Inc. no fue ni la primera ni la única corporación en intentar un proyecto tan ambicioso sobre la gestión de bienes y obras intelectuales literarias. Aunque fue la única que pudo articular una sofisticada estrategia dual, tanto tecnológica como jurídica, en sintonía con sus intereses globales (Lessig, 2006a; Vercelli, 2009; 2010; 2015; Vaidhyanathan, 2011). En primera instancia “dispuso” de todas las obras intelectuales en sus servidores (en el subdominio books.google. com) y luego pasó a administrar diferentes servicios de “accesos” precarios a los bienes y obras intelectuales literarias (Vercelli, 2010;2015; Vaidhyanathan, 2011; Rosenthal, 2016). Además de negociar acuerdos con las bibliotecas y escanear los libros, Google Inc. diseñó nuevas formas de visualización de obras intelectuales (tecnologías de visualización) a partir de sus propias interpretaciones jurídicas del copyright norteamericano y, específicamente, del fair use / uso justo⁹.

Estos diseños fueron parte de un diseño tecnológico-jurídico pensado, discutido, ajustado y negociado dentro de Google Inc. Su estrategia puede considerarse un típico proceso de co-construcción entre regulaciones y tecnologías digitales (Vercelli & Thomas, 2007; Vercelli, 2009). Cada categoría jurídica de las obras intelectuales escaneadas se correspondió con el diseño de una solución tecnológica específica para su gestión. Se describen y analizan a continuación las diferentes opciones diseñadas por la corporación:

• Las obras intelectuales de dominio público / común (es decir, obras con el plazo de protección vencido) se pueden descargar de la plataforma o se las puede visualizar de forma completa (visualización completa / full view);

• Las obras intelectuales bajo licencias abiertas / libres se pueden acceder o disponer según las condiciones de cada licencia;

• Las obras intelectuales de dominio privativo (es decir, obras con el plazo de protección aún no vencido) están alcanzadas por diferentes restricciones en su visualización. A su vez, estas formas de visualización presentan tres opciones diferentes:

  1. 1. Visualización de forma limitada [limited preview] (de acuerdo a lo negociado con los titulares de derechos de autor en su Programa de Socios);
  2. 2. Visualización a través de fragmentos textuales [snippets view] (de acuerdo a lo que Google Inc. interpretó que era el fair use / uso justo (dentro del copyright norteamericano);
  3. 3. Visualización no disponible [no preview available], donde sólo se ofrece información de catalogación, tal y como lo hacen las bibliotecas.

El escaneo realizado por Google Inc. en las bibliotecas fue masivo e indiscriminado. Es decir, se escanearon obras intelectuales del dominio público-comunitario (para las que no se necesitaba solicitar permisos), pero también obras del dominio privado sin que fuera solicitado consentimiento alguno a las/os autoras/es y titulares de derechos. ¿Debían solicitar permisos sobre las obras del dominio privativo? En agosto de 2005, una vez que el escaneo de libros y la digitalización de las obras intelectuales estaban en pleno proceso, Google Inc. articuló [a] su Programa de Socios de la Imprenta Google con [b] el Proyecto de Biblioteca. En concreto, sin mediar consentimiento alguno y sin pagar regalías a las/os autoras/es y titulares de derechos, Google Inc. comenzó a alimentar su modelo de negocio con los libros escaneados de las bibliotecas que aún estaban en el dominio privativo. ¿Debían pagar regalías por usar las obras intelectuales con fines comerciales? Las tensiones comenzaron a profundizarse a nivel mundial. Las acciones judiciales contra Google Inc. no se hicieron esperar.

En septiembre de 2005 Authors Guild (Gremio de Autores)¹⁰ inició acciones contra Google Inc. El medio procesal que escogieron los demandantes fue una acción de clase o demanda colectiva (class action suit)¹¹. Alegaron violación masiva del copyright .massive copyright infringement) en relación a las 4.5 millones de obras intelectuales en dominio privado que representaban (Na, 2007; Samuelson, 2010). Alegaron que dicha violación se produjo a través del escaneo de los soportes libros que contenían las obras intelectuales protegidas y por haberlas usado para alimentar los servicios de búsqueda de Google Inc. sin el permiso de las/os autoras/es y titulares de derechos. Google Inc. no tardó en argumentar su posición defensiva: su estrategia se basó en sostener que el uso de las millones de obras intelectuales debía ser considerado fair use / uso justo. Es decir, como estrategia procesal defensiva, Google Inc. sostuvo que la corporación podía y estaba legalmente habilitada a disponer de la totalidad de obras intelectuales del dominio privativo sin pedir permiso ni pagar dinero por su gestión.

Las partes negociaron acuerdos de conciliación durante varios años. Incluso, Google Inc. ofreció dinero para compensar los usos sobre las obras intelectuales. En aquel momento, Google Books distaba de ser considerada una biblioteca y, a su vez, ya era reconocida como una iniciativa comercial privada (Samuelson, 2010; Vaidhyanathan, 2011). Sin embargo, el 22 de marzo de 2011 la última versión del acuerdo fue rechazada por el Juez Denny Chin¹². Éste consideró que el acuerdo no era justo, adecuado y razonable (“not fair, adecuate and reasonable”) para los intereses de los miembros de la clase representada (U.S. District Court, 2011). El caso estaba atravesado por densas alianzas y múltiples perspectivas analíticas (Esteve, 2010; Vaidhyanathan, 2011). Entre otros puntos, la aprobación de alguno de los acuerdos de conciliación podría haber avanzado sobre funciones del poder legislativo de los EE.UU. e, incluso, podrían haber resultado ilegales dentro del sistema internacional que articula el copyright angloamericano y el derecho de autor y derecho de copia. El rechazo del último acuerdo pareció ser un gran revés judicial para Google Inc.

El 14 de octubre de 2011 el Gremio de Autores (colectivamente) y otros tres autores como demandantes iniciaron un “fourth amended class action complaint”: es decir, una acción judicial (distinta de la acción de clase) orientada a apelar la denegatoria al acuerdo y avanzar en una condena contra Google Inc. Los demandantes alegaron, otra vez, una infracción masiva a sus legítimos derechos reconocidos en el copyright. Por su parte, Google Inc. insistió con su argumento defensivo a través de la doctrina del fair use / uso justo. Por orden de la Corte de Apelación (de segunda instancia) el argumento defensivo de Google Inc. debió resolverse antes que la acreditación de la nueva acción judicial del Gremio de Autores. El 14 de noviembre de 2013, para sorpresa de muchos, el Juez Danny Chin estimó que las copias que se habían realizado dentro del proyecto Google Books (entre Google Inc. y las bibliotecas asociadas) debían ser consideradas fair use / uso justo. Es decir, que la principal corporación comercial de Internet a nivel mundial nada debía pagar a las/os autoras/es y titulares de derechos por el uso de sus obras intelectuales (Xalabarder, 2014; Herrera Sierra, 2015).

La Corte Distrital, luego de analizar los cuatro factores establecidos por el artículo 107 del copyright, encontró que los usos realizados por Google Inc. eran transformativos, que la visualización en fragmentos estaba correctamente limitada y que Google Books no significaba un sustituto de las obras intelectuales protegidas. El Juez entendió que si estos usos justos les eran reconocidos a Google Inc. también debían serles reconocidos a las bibliotecas asociadas que permitieron el escaneo de las obras (U.S. District Court, 2013). Incluso, el magistrado consideró que Google Books era una iniciativa beneficiosa para el desarrollo de las ciencias, las artes y la investigación. Entre otros puntos, argumentó que Google Books ofrecía herramientas de búsqueda para investigadores y bibliotecarios, favorecía el préstamo entre bibliotecas, ayudaba al control de citas, favorecía el data mining (minería de datos), expandía el rango de acceso a los libros, favorecía la producción de textos en braille y audiolibros e, incluso, que servía a la preservación de las obras (U.S. District Court, 2013).

El Gremio de Autores mostró su disconformidad con la sentencia de la Corte Distrital. El 7 de abril de 2014 presentó formalmente la apelación. También convocó a una campaña mundial contra la digitalización masiva que −sin pausa− continuaba desarrollando Google Inc. Para el Gremio de Autores la sentencia interpretaba incorrectamente la evaluación de los cuatro factores del fair use (Author Guild vs. Google Inc., 2014; Herrera Sierra, 2015). Entre otros puntos, [a] las copias que realizaba Google Inc. se hacían sobre obras completas y no podían considerarse usos transformativos sobre la base de la sentencia Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.; [b] el fin de lucro de Google Inc. es indubitable; [c] Google Books estaba cercenando los derechos derivados de los autores / titulares; [d] las copias digitales en servidores de Google Inc. podrían ser hackeadas; [e] las copias digitales que facilitaba Google Inc. a las bibliotecas asociadas tampoco debían considerarse usos transformativos. El Gremio de Autores acusó a Google Inc. de destruir el mercado real y potencial sobre servicios de obras intelectuales en formato digital (Authors Guild vs. Google Inc., 2014).

El 16 de octubre de 2015 se conoció la sentencia de la Corte de Apelación del Segundo Circuito¹³ (compuesta con los jueces Pierre Leval¹⁴, José Cabranes¹⁵ y Barrington Parker¹⁶). La sentencia confirmó por unanimidad el fallo de la Corte Distrital del año 2013. La sentencia quedó firme en abril de 2016, una vez que la Corte Suprema de los EE.UU. le denegara al Gremio de Autores su pedido de revisión del caso Google Books (U.S. Supreme Court, 2016a & 2016b). La denegatoria de la Corte Suprema (una clara acción por omisión) hizo que las opiniones sobre el caso proliferaran y se complejizaran aún más. La sentencia de la Corte de Apelación (de segunda instancia) adquirió entonces una relevancia extraordinaria¹⁷. Entre otras preguntas, ¿era posible interpretar y adaptar el fair use / uso justo a la copia masiva de millones de obras intelectuales por parte de una persona jurídica? ¿Existían otras personas físicas y jurídicas en los EE.UU. que pudieran repetir los pasos seguidos por Google Inc? (Authors Guild vs. Google Inc., 2015).

La primera idea fuerte de la sentencia fue reconocer la complejidad del caso: se trataba de un caso que ponía a prueba los límites de la doctrina del fair use / uso justo. Así lo expresaron los miembros de la Corte de Apelación en la página 2: “Esta disputa sobre copyright examina los límites del uso justo”¹⁸ (U.S. Court of Appeal, 2015, p. 2). Esta advertencia inicial no era novedosa. La misma idea había sido expresada casi una década atrás por Lawrence Lessig (2006b) y Nari Na (2007), entre otros. Google Books siempre se presentó como un desafío a los límites de la articulación entre las tecnologías y las leyes. Incluso, Na (2007) expresó que el caso representaba una nueva oportunidad de actualización / adaptación de las leyes (regulaciones) a la innovación tecnológica de la era digital. Pero, entonces, si esta era una oportunidad cierta de ajustar el fair use / uso justo ¿cómo se interpretó el copyright? y, sobre todo, ¿qué intereses se tuvieron en cuenta para realizar esta adaptación / actualización?

En el apartado “discusión” la sentencia da cuenta del análisis de los cuatro factores de la sección 107 del copyright. Tal y como se estila en la doctrina y la jurisprudencia, los jueces deben analizar cada uno de los factores por separado y luego sopesarlos conjuntamente. Cada uno de los factores tiene igual relevancia y debe ser atendido como criterio de la evaluación. Sin embargo, en la sentencia se expresa que los factores 1 y 4 fueron, a criterio de los jueces, los más relevantes para fundar su evaluación de Google Books: sobre todo, para analizar sus funciones de búsqueda (search function) y las funciones de visualización a través de fragmentos (snippet view function). ¿Es posible dar mayor relevancia sólo a dos de los cuatro factores? ¿Qué hubiera ocurrido si se sopesaban todos y no sólo dos de ellos? A continuación se analizan los principales argumentos de la sentencia sobre los cuatro factores:

1. 1. Factor Primero, el propósito y el carácter del uso. La Corte de Apelación entendió que la función de búsqueda de Google Books no reemplaza el objeto de la creación original. Es decir, que el caso muestra un uso altamente transformativo de acuerdo al antecedente jurisprudencial Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.: los jueces entendieron que en el caso se presenta un uso específico que comunica algo nuevo, diferente y que podría dar lugar a expandir la utilidad pública de las obras intelectuales originales. A su vez, entendieron que las formas de visualización a través de fragmentos (snippet view) también son usos transformadores. En la sentencia se mencionan otros casos antecedentes que podrían considerarse similares¹⁹. Para los jueces el fin de lucro de Google Inc. no obsta a que sus acciones de copia se puedan considerar fair use / uso justo. Entendieron que el carácter comercial de Google Books no era concluyente al momento de determinarlo.
2. 2. Segundo factor, la naturaleza de la obra protegida. Este es uno de los factores menos analizados en la sentencia. Sólo fue tomado como un complemento del primero. Los jueces manifestaron que los tribunales en EE.UU., históricamente, son más proclives a encontrar fair use / usos justos sobre el uso de obras científicas (factual works) que sobre las obras intelectuales que pueden clasificarse como obras de ficción. Existe una razón evidente: el copyright no protege ni hechos ni ideas, sólo las formas en que se expresan esos hechos o ideas. La Corte de Apelación entendió que este segundo factor no era operativo (o tan relevante) y sí podía considerarse complementario de los otros tres. El menosprecio por el segundo factor tuvo evidentes consecuencias sobre el fallo. Por ejemplo, un punto olvidado en la sentencia remite a la escala y la oportunidad del escaneo realizado por Google Inc. en las bibliotecas. El escaneo realizado por Google Inc. no distinguió en ningún caso por tipo de obras. Dentro de este factor bien podría (debería) haberse analizado en profundidad cuál es la “naturaleza” de las obras intelectuales literarias que se encuentran dentro o fuera de las bibliotecas. ¿Por qué existen obras intelectuales literarias en las bibliotecas? La sentencia de la Corte de Apelaciones no da cuenta de estos puntos.
3. 3. Tercer factor, la cantidad y la sustantividad de la porción utilizada en relación a la obra protegida como un todo. El argumento usado por la Corte de Apelación sobre el tercer factor se divide en dos aspectos. Sobre el primero, [a] la función de búsqueda, la Corte de Apelación estimó que si bien Google Inc. hizo copias digitales enteras de las obras (es decir, las escaneó de forma completa, desde la tapa hasta la contratapa) no existe regla alguna que pueda excluir la posibilidad de considerar estas copias como fair use. La Corte de Apelación entendió que esas copias completas de las obras no son una sustitución de las obras antecedentes. Argumentaron que la totalidad de la obra era necesaria para habilitar la función de búsqueda. Entonces, aunque Google Inc. realizó copias completas de las obras intelectuales sin autorización ello no significa que la copia digital sea revelada al público. El mismo argumento es usado también para evaluar el segundo aspecto, [b] la visualización a través de fragmentos. Según la Corte de Apelación, Google Inc. diseñó una visualización restringida sólo a fragmentos de las obras intelectuales de forma tal que no representan una sustitución de mercado de la obra protegida. La Corte de Apelaciones llama “restricciones” a la forma particular en que Google Inc. construyó las formas de visualización²⁰. Por tanto, el tercero de los factores es prácticamente desechado por los argumentos de la sentencia. En este punto, la sentencia pierde el sentido común y da lugar a absurdos: ¿es igual escanear y usar un fragmento de una obra intelectual (unas páginas, por ejemplo) que toda la obra? La sentencia no ofrece argumento alguno al respecto.
4. 4. Cuarto factor, el efecto del uso sobre el mercado potencial o valor de la obra protegida. Para la Corte de Apelación el análisis del cuarto factor está estrechamente relacionado a los argumentos esgrimidos para el primero y el tercero. Es decir, no encuentran evidencias sobre una amenaza significativa para el mercado potencial de los demandantes. Entienden que la visualización a través de fragmentos no sustituye al original en términos de mercado y, por tanto, no existe amenaza al derecho de las/os autoras/es y titulares de derechos. Esta sección de la sentencia finaliza con un análisis integral de los cuatro factores donde se expresan similares argumentos o, directamente, se repiten las consideraciones iniciales. Se afirmó que para este tipo de visualizaciones en fragmentos, los de Google Books pueden considerarse fair use y, por tanto, no infringen los derechos de los demandantes. La sentencia nada expresa sobre un punto clave para analizar el mercado potencial de las obras literarias: ¿por qué es Google Inc. la única corporación que dispone de las obras intelectuales escaneadas de las bibliotecas? ¿Este index de obras podría estar también disponible para otras corporaciones comerciales, asociaciones civiles, fundaciones, bibliotecas o, como el sentido común parece indicarlo, disponible también para toda la ciudadanía? La sentencia no ofrece argumento alguno al respecto.

Existen otros tres puntos relevantes para el análisis que la sentencia atiende (apartados 3ro, 4to y 5to): [a] Derechos derivados sobre búsquedas y visualización en fragmentos: la sentencia rechazó los argumentos del Gremio de Autores sobre la afectación de los derechos derivados sobre las obras intelectuales. Los jueces entendieron que el copyright no incluye un derecho exclusivo sobre el tipo de información que Google Inc. está ofreciendo al público; [b] El peligro de hackeo a los servidores de Google Inc.: el cuarto punto de la sentencia se vincula al análisis del riesgo real o potencial de que Google Inc. pueda ser hackeada en sus servidores y ello redunde en un daño irreparable para los demandantes. Al respecto, la Corte de Apelación afirma que aquello que puede pasarle a HathiTrust²¹ o a Google Inc. también puede pasarle a las/os mismas/os autoras/es / titulares derivados cada vez que lanzan un nuevo libro. La sentencia remarcó las “impresionantes” medidas de seguridad usadas por Google Inc. [c] La distribución de copias digitales a las bibliotecas: El quinto punto de la sentencia se vincula con las copias digitales que Google Inc. ha distribuido a las bibliotecas y cuánto de esas prácticas puede considerarse una infracción. La Corte de Apelación entendió suficiente que Google Inc. haya firmado acuerdos con las bibliotecas donde éstas se obligaban a usar las copias digitales de una forma consistente con la ley (el copyright) y a tomar las precauciones necesarias para prevenir la diseminación de copias al público.

La conclusión de la sentencia se encuentra en la página 46:

En suma, concluimos que: (1) la digitalización no-autorizada de Google sobre obras protegidas por el copyright, la creación de un buscador funcional, y la visualización de fragmentos de esas obras no infringen los usos justos. El propósito de la copia es altamente transformativo, la visualización pública del texto es limitada, y las revelaciones no proveen un mercado sustitutivo significativo para los aspectos protegidos de los originales. La naturaleza comercial y la finalidad de lucro de Google no justifican denegar el uso justo. (2) La entrega de las copias digitales de Google a las bibliotecas que suministraron los libros, realizada sobre el entendimiento de que las bibliotecas usarán las copias de una forma consistente con la ley de copyright, tampoco constituye infracción. Google no es, sobre este registro, un contribuyente infractor. CONCLUSIÓN: La sentencia de la corte distrital es CONFIRMADA.²² (U.S. Court of Appeal, 2015, p. 46).

Google Books se ha transformado en uno de los casos más relevante para analizar como el diseño de las tecnologías digitales se articula, se co-construye, con la interpretación y el ejercicio de derechos. Si el copyright norteamericano mantenía marcadas diferencias con el derecho de autor y derecho de copia, entonces, la denegatoria de la Corte Suprema y la sentencia de la Corte de Apelaciones podrían estar construyendo grandes diferencias entre ambas regulaciones. Es cierto, nunca fueron iguales. Sin embargo, ahora podrían pasar a ser contradictorias sobre un punto clave: ¿qué pueden o no pueden hacer las corporaciones comerciales con las obras intelectuales de la humanidad? ¿Se puede atribuir fair use / uso justo al accionar de las personas jurídicas? ¿Y a los usos de una inteligencia artificial de carácter privado como Google Inc.?

La denegatoria de la Corte Suprema de los EE.UU. a tratar la apelación del Gremio de Autores (acción por omisión, acción orientada a no-tratar el caso) agitó las aguas interpretativas sobre qué se puede o no se puede hacer con los bienes y obras intelectuales. Se desconocen las razones de esta omisión jurisdiccional. ¿Podría haber ayudado una sentencia del más alto tribunal? Una sentencia definitiva de la Corte Suprema hubiera clarificado cómo interpretar el copyright norteamericano en la era digital: específicamente, sobre el fair use / uso justo y el tratamiento y alcance de las limitaciones y excepciones a los derechos personales y patrimoniales.

La sentencia de la Corte de Apelación tampoco explica cómo interpretar el fair use / uso justo y cuáles son los alcances de los usos transformativos (una subespecie del fair use / uso justo). La construcción de los “usos transformativos” no permite juzgar qué tipo de copias han realizado Google Inc. y las bibliotecas asociadas dentro del proyecto Google Books. ¿Se trata de copias idénticas, mecánicas, de nuevas fijaciones? La sentencia analizada se torna oscura al momento de considerar las copias. Ofrece argumentos sobre los cuatro factores, pero no se logra explicar qué son y cómo funcionan los usos transformativos. Evita tratar si las acciones de copia agregaron algún tipo de valor a las obras intelectuales antecedentes. Este es un demérito de la sentencia.

Google Inc. no agregó valor alguno a las millones de obras intelectuales copiadas de las bibliotecas. Aunque sí es posible observar que la corporación construyó otro tipo de valor comercial sobre (por encima de) las obras intelectuales antecedentes. Entonces, más que relacionada a supuestos usos transformativos, la sentencia puede entenderse habilitando la legalidad de un caso que construyó un gigantesco cambio en los soportes de las obras. Es decir, se habilitaron acciones de copia que transportan las obras intelectuales de los soportes libros (aún en las bibliotecas asociadas) hacia los servidores corporativos de Google Inc. ¿Habrá sido éste el objetivo central de la sentencia de la Corte de Apelación? ¿La creación de un nuevo instituto jurídico −a nivel jurisprudencial− que habilite la copia (el transporte) de las obras intelectuales hacia diferentes soportes? Incluso, por el momento, esta interpretación del copyright sólo puede aplicarse al caso de Google Inc. Ni siquiera es posible aplicarla a las bibliotecas asociadas a Google Books.

La selectividad argumentativa de la sentencia de la Corte de Apelación es atribuible a la sub-estimación analítica de los cuatro factores: explícitamente menosprecia los factores dos y tres del fair use / uso justo. ¿Por qué la sentencia no considera la escala y el tamaño des-comunal de Google Books? La historia procesal del caso lo ameritaba. Para evaluar un caso de fair use / uso justo, ¿es igual escanear tres obras intelectuales que millones? El sentido común, la proporcionalidad, la simetría, entre otros principios, bien podrían haber mostrado estas diferencias. La construcción de los usos transformativos emergentes de la sentencia parece estar desvirtuando el copyright.

A pesar de su relevancia para el segundo factor de la sección 107 (la naturaleza de la obra) la sentencia también omite pronunciarse sobre las especiales condiciones en que se produjeron las copias. Las bibliotecas todavía cumplen una función público-comunitaria en relación a la información, los bienes y obras intelectuales y las culturas: ¿podían las bibliotecas asociadas a Google Books disponer de sus acervos a favor de una corporación comercial? Las bibliotecas no eran (ni son) titulares de derechos (ni originarios ni derivados) sobre las obras que gestionan. En este punto, la infracción al copyright se presenta como algo evidente. Otro punto clave desatendido en la sentencia remite a las obras intelectuales que sí estaban en el comercio: ¿por qué Google Inc. no fue obligada a comprar −o a pagar por− aquellos libros del dominio privativo que sí estaban disponibles en comercios y/o editoriales (in print) para generar desde allí sus copias digitales?

El modelo de Google Books y, en particular, su diseño tecnológico-jurídico logró imponerse en los EE.UU. Uno de los detalles más sorprendentes del caso es que, durante los once años de tensiones, negociaciones y litigios judiciales, la corporación jamás detuvo su desarrollo. Google Inc. logró que su estrategia sea considerada una interpretación válida del copyright norteamericano. A la tensa relación que ya mantenían el copyright y las tecnologías digitales, ahora se suma una nueva interpretación que perjudica a millones y sólo beneficia a Google Inc. Si esta corporación dispone en sus servidores de cerca de 30 millones de obras (incluyendo 4.5 millones en el dominio privativo) ¿por qué una copia de ese index literario no está también disponible para todos y cada uno de los ciudadanos? La sentencia de la Corte de Apelación re-interpretó el copyright y, específicamente, el fair use / uso justo para construir un privilegio de copia a favor de Google Inc.