INTRODUCCIÓN

La Ley 1437 de 2011¹, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dedicó un Título completo, concretamente el II de la Parte Primera, a la regulación integral del derecho constitucional fundamental de petición contenido en el artículo 23 Superior², según el cual “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”³.

Debe precisarse que, con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley (2 de julio de 2012⁴), el Congreso de la República, atendiendo, de una parte, la declaratoria de inconstitucionalidad del mencionado Título II, efectuada en la sentencia C-818 de 2011⁵, - providencia en la que se analizaron los cargos formulados por unos ciudadanos que adujeron que, por versar el título II de forma integral sobre un derecho fundamental debía ser objeto de regulación mediante ley estatutaria y no ordinaria como había acontecido, ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 152 y 153 de la Constitución Política⁶ - y debido a que los efectos de la declaratoria de inxequibilidad quedaron diferidos en el tiempo a fin de que el Congreso, expidiera la Ley Estatutaria correspondiente⁷, el legislativo, profirió la Ley Estatutaria 1755 de 2015⁸ la que reguló el derecho fundamental de petición y sustituyó el Título II, Capítulos I, II y III, artículos 13 a 33, de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011⁹, en relación con las reglas generales y especiales del derecho de petición presentado ante las autoridades y las organizaciones e instituciones privadas, definiéndolo de la siguiente forma:

Artículo 13¹⁰. Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma. Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política¹¹, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos”¹² .(resaltado fuera del texto).

Ahora bien, nos proponemos abordar el estudio del derecho de petición desde una arista considerada, en nuestro criterio, poco desarrollada por la doctrina y es desde la óptica de un recurso judicial para su protección efectiva, distinto de la “afamada” acción de tutela, recurso que es de carácter principal, expedito y que opera cuando una autoridad niega la entrega de documentos o información al peticionario argumentando reserva de ley. Este recurso se denomina el recurso de insistencia y se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011¹³ sustituido, como arriba se expresó, por la Ley 1755 de 2015¹⁴.

De entrada debe advertirse que se trata de un recurso diferente a la solicitud de insistencia de revisión de tutelas que se adelanta ante la Corte Constitucional, regulada en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991¹⁵ y en el Acuerdo 02 de 2015 de la Corte¹⁶ (Reglamento de la Corte), y que consiste en la facultad con la que cuentan: (i) cualquier Magistrado titular de la Corte Constitucional; (ii) el Procurador General de la Nación; (iii) el Defensor del Pueblo; y (iv) la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para insistir ante la Corte Constitucional en la selección de un caso de tutela que fue anteriormente excluido por esa Corporación para su revisión. El propósito es que las autoridades mencionadas sugieran al máximo Tribunal Constitucional reconsiderar la selección de un caso excluido de revisión.

Precisado lo anterior, en este escrito, se hará un análisis de la figura denominada recurso de insistencia, establecida en la Ley 1437 de 2011¹⁷, a la luz de dicha norma y de la jurisprudencia que se ha considerado más relevante sobre la materia emanada de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. No obstante, deben hacerse algunas referencias previas al derecho de petición como mecanismo de acceso a la información y a los documentos. Y si bien debe reconocerse el amplio desarrollo doctrinal y jurisprudencial sobre este derecho, - núcleo esencial, plazos para resolverlo, tipos, la acción de tutela como medio judicial para su protección etcétera - y no se pretende volver sobre ello en este escrito, se considera necesario referirse a algunos aspectos preliminares que rodean la figura contenida en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011¹⁸.

En todo caso el derecho de petición es un tema que siempre ha estado y estará vigente en el ordenamiento jurídico colombiano, sobre todo si se tiene en cuenta que las cifras sobre su vulneración son alarmantes: es el derecho fundamental que da lugar a la instauración del mayor número de acciones de tutela en el país, incluso por encima de los derechos a la salud y al debido proceso, esto, de acuerdo con el informe que la rama judicial rindió al Congreso año 2018-2019¹⁹, en el que da cuenta de cómo en el 2018 de las 757.983 acciones de tutela presentadas en el país, el 34.9% de las mismas invocaban la vulneración del derecho de petición , seguido del derecho a la salud que se reclama en el 33.2% de los casos, del debido proceso que se presenta en el 12.7% y del mínimo vital con una participación del 6.2%. Y si se retrocede en el tiempo, históricamente es, el derecho de petición, el más invocado como vulnerado en sede de tutela. A julio de 2019, según datos estadísticos de la misma Corte Constitucional, el 34,7% de las tutelas radicadas en dicha Corporación, en los primeros 7 meses de 2019 reclamaron el derecho de petición. En palabras de la Corte: “Entre enero y julio de este año fueron radicadas 388.160 tutelas; de estas, 151.241 (34,7%) estaban relacionadas con el derecho de petición. La entrega de información, copias y procedimientos fue la reclamación más frecuente por este derecho, representando el 87,6% de los casos”²⁰

EL PASO PREVIO A LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE INSISTENCIA: EL EJERCICIO DERECHO DE PETICIÓN Y LA INVOCACIÓN DE LA RESERVA LEGAL POR PARTE DE LA AUTORIDAD

a) Apuntes sobre el derecho de petición

En ejercicio del derecho de petición, las personas pueden presentar solicitudes respetuosas a las autoridades, para que se les suministre información sobre situaciones de interés general y/o particular. Se trata entonces de un derecho con un carácter especial, pues aun cuando es un derecho fundamental autónomo, es la vía por medio de la cual se protegen otros derechos como la libertad de expresión, el derecho a la participación o el derecho a la información.

Respecto del derecho de petición, la Corte Constitucional²¹ ha precisado que su ejercicio no se limita a la posibilidad de elevar peticiones respetuosas a las autoridades, sino a recibir respuesta de estas, la que debe ser oportuna, eficaz, de fondo y congruente con lo solicitado²².

Que la respuesta sea pronta, implica la oportunidad en la resolución de la petición, es decir que esta no se produzca en forma tardía sino rápida, ligera, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.

Puede decirse que la regla general indica que el plazo para contestar las solicitudes es de 15 días hábiles, plazo que debe entenderse como un tiempo máximo que tiene la administración o el particular para resolver la solicitud, de modo que la autoridad puede responder la petición antes del vencimiento de dicho término²³. Entonces, hasta que ese plazo no transcurra no se afectará el derecho referido y no se podrá hacer uso de la acción de tutela.

Adicionalmente, señala la Ley 1755 de 2015²⁴ que existen plazos especiales para resolver solicitudes de documentos y de información que deben resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción y las solicitudes de consulta cuyo plazo máximo es de treinta (30) días.

Asimismo, se indica que la petición debe resolverse de fondo con claridad, precisión y congruencia con lo solicitado, es decir que debe contestarse con argumentos de fácil comprensión; la respuesta debe atender directamente lo pedido, sin reparar en información impertinente y sin incurrir en fórmulas evasivas, que la contestación esté conforme con lo solicitado; y consecuente con el trámite que se ha surtido.

Así las cosas, el derecho de petición supone una "resolución" de lo planteado, en consecuencia, existe vulneración cuando las autoridades responden que la solicitud del ciudadano se encuentra en trámite o cuando se contesta que el funcionario carece de competencia. En este último evento, la administración deberá fundamentar la carencia de competencia y remitir a la entidad que tiene la potestad para tramitar el asunto e informar de esa decisión al peticionario. Todo ello de conformidad con el contenido del artículo 21 del CPACA²⁵.

Ahora bien, debe precisarse que la autoridad requerida, en la respuesta que otorga no está obligada a acceder a lo pretendido por el peticionario, por lo que en el evento en que se niegue lo solicitado, le corresponde, únicamente, dar a conocer las razones que sustentan aquella postura negativa. En otras palabras, la autoridad que recibe la petición no está en la obligación de definir favorablemente las pretensiones del solicitante, en ese sentido la inconformidad con la contestación dada no implica violación del derecho de petición.

Por último, se indica que, existe el deber para las autoridades de poner en conocimiento del peticionario la respuesta²⁶. El ciudadano debe conocer la decisión proferida por las autoridades para ver protegido efectivamente su derecho de petición²⁷, porque ese conocimiento, es el presupuesto para impugnar la respuesta correspondiente.

b) La reserva legal como excepción del acceso a la información y documentos

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011²⁸, dos principios que rigen el procedimiento administrativo son, entre otros, los de transparencia y publicidad, en ese sentido, la regla general es el carácter público de la actuación administrativa, es decir, que cualquiera, sin necesidad de acreditar una legitimación concreta, pueda conocer el procedimiento y pedir copias de este. En consecuencia, con ello, es deber de las autoridades entregarle, a quien lo solicite, información clara, completa, oportuna, cierta y actualizada sobre el quehacer estatal: estado de la ejecución presupuestal, listado o monto de los contratos suscritos, ejecución contractual, documentos sobre comisión de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos, datos estadísticos sobre asesinato de líderes sociales etcétera. En otras palabras, la regla general es, que toda persona, mediante el ejercicio del derecho fundamental de petición, tiene la posibilidad de acceder a la información pública. El fundamento son las siguientes disposiciones constitucionales:

“Artículo 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.”²⁹

“ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”³⁰.

No obstante, bajo la premisa según la cual, ningún derecho fundamental es absoluto, el acceso a la información a través del ejercicio del derecho de petición tampoco lo es, pues el ordenamiento jurídico contempla la existencia de una restricción: la reserva legal, la que solo opera en las hipótesis taxativamente señaladas en la ley.

Dicha reserva se encuentra desarrollada en el título X de la Ley 1437 de 2011³¹, que contempla en su artículo 24 cuáles son las informaciones y documentos reservados. Para ser más precisos se transcribe el contenido de la disposición:

“ARTÍCULO 24. INFORMACIONES Y DOCUMENTOS RESERVADOS. Solo tendrán carácterreservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

1. 1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.
2. 2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.
3. 3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.
4. 4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.
5. 5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.
6. 6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.
7. 7. Los amparados por el secreto profesional.
8. 8. Los datos genéticos humanos.

PARÁGRAFO. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información”³².

Las causales de reserva se encuentran expresamente señaladas en la Constitución o en la ley³³, y no en acuerdos interpartes. Por tratarse de disposiciones que limitan el derecho de acceso a la información dichas causales deben ser interpretadas de manera restrictiva. La justificación de las causales de reserva se explica en que obedece para proteger determinados fines públicos o derechos de terceros previstos en el ordenamiento jurídico, como pasa a explicarse:

1. Los asuntos que versen sobre la defensa o seguridad del Estado, es decir la información relacionada con la inteligencia del Estado, tales como informes de inteligencia y contrainteligencia militar. Sobre el particular puede revisarse la sentencia de 7 de marzo de 2018³⁴, en la que la sección cuarta del Consejo de Estado³⁵ resolvió una acción de tutela interpuesta contra una decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fallo este último que ordenó la entrega de información clasificada de contrainteligencia, concretamente resultados de prueba de polígrafo. Concluyó el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que incurrió el Tribunal de Cundinamarca en defecto sustantivo al ordenar la entrega de información que, dada su naturaleza, goza del carácter reservado. El fundamento de la reserva es el artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013³⁶ “por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”, que dispone que, en general, por la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia, la información que manejan es reservada, tanto así, que se prohíbe su difusión hasta por 30 años, que se puede extender hasta por 15 años más.

2. Las directrices que da el Ministerio de Relaciones Exteriores a los jefes de misión y agentes diplomáticos, para el desarrollo de sus funciones.

3. También tendrán el carácter de reservados los documentos relacionados con el derecho a la intimidad de las personas, es decir lo que tiene ver con el ámbito personalísimo de cada individuo o familia, aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones que normalmente están sustraídos a la injerencia o al conocimiento de extraños. Debe aclararse que no se trata de la reserva de la totalidad de las hojas de vidas, la historia laboral o los expedientes pensionales, sino de apartes específicos que hagan alusión a datos que involucran la esfera de intimidad y privacidad de las personas, que se han considerado como datos sensibles³⁷.

Sobre la Historia Clínica que también se encuentra sometida a reserva, debe señalarse además el carácter de documento privado y obligatorio, en el que se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley (Resolución 1995 de 1999³⁸).

4. De igual forma se encuentran sometidos a reserva los referentes a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Según dispone el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011³⁹, en comento, estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

5. Es reservada la información financiera y comercial de las personas a partir del cual se pueda efectuar un análisis de riesgo.

6. La información que hace parte del denominado secreto empresarial es reservada, es decir todo conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que el empresario, por valor competitivo para la empresa desea mantener ocultos, tales como procesos de fabricación, formulas, recetas, listado de proveedores, listado de clientes, métodos de negocio entre otros.

7. Los datos e información amparados por el secreto profesional, esto es, al tenor de lo dispuesto en laSentencia C-301 de 2012⁴⁰: ‘la información reservada o confidencial que se conoce por ejercicio de determinada profesión o actividad’⁴¹. Dicha garantía tiene fundamento en el inciso segundo del artículo 74 de la Constitución⁴², precepto en el que se le califica como inviolable.

8. Por último, la información sobre las características hereditarias de las personas también es reservada.

De acuerdo con lo señalado en el parágrafo del artículo 24⁴³, para efectos de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información. Asimismo, prevé la Ley 1437 de 2011⁴⁴, “la restricción por reserva legal no se extenderá a otras piezas del respectivo expediente o actuación que no estén cubiertas por ella”⁴⁵.

Se precisa, que la reserva se predica respecto del documento o información pública en específico, pero no, frente a su existencia. Y es que la reserva legal de un documento o información pública no puede llevarse al extremo de mantener bajo secreto su existencia, lo que se protege es su contenido.

De otra parte, esta reserva legal no aplica cuando la información o documentos sean solicitados por autoridades judiciales, legislativas y administrativas que los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, autoridades como la Fiscalía, la Procuraduría o Contraloría General de la Nación, las que, en todo caso, deben garantizar y asegurar la reserva de la información que les sea suministrada⁴⁶.

Por último, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 25 de la ley 1437 de 2011⁴⁷, la negativa a entregar la información debe ser motivada, es decir la autoridad que niega la información o los documentos por razones de reserva, debe indicar, de manera exacta, las disposiciones legales o constitucionales que sustentan su fundamento, es decir que la autoridad no se puede limitar a simplemente señalar el carácter reservado de los documentos solicitados. En este punto, vale la pena citar la providencia de fecha 26 de junio de 2019 en la que el Consejo de Estado⁴⁸ dentro de acción de tutela promovida por unas ciudadanas contra la Sociedad de Activos Especiales (SAE) SAS y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca⁴⁹, por considerar que sus actuaciones eran violatorias de los derechos fundamentales de petición e información, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en tanto que la primera les negó la información que le solicitaron y, la segunda rechazó el recurso de insistencia interpuesto, respecto del deber de motivar la respuesta negativa, por parte de la autoridad, frente a solicitud de información, señaló: “Ciertamente, la SAE en el documento de respuesta no señaló la disposición o disposiciones legales por medio de las cuales justificaba el no suministro, en copia, de los documentos requeridos por las accionantes, que en concepto de aquella son privados o constitutivos de reserva”⁵⁰.

No obstante, señala el mismo artículo 25⁵¹ en comento, que contra la decisión que rechace la petición de informaciones o documentos, por motivos de reserva legal, no procede recurso alguno. Y precisamente no procede recurso alguno, porque en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011⁵², se concibe un procedimiento especial, independiente, judicial, expedito, informal, a efectos de que sea la jurisdicción contenciosa administrativa la que revise la negativa de acceder a dicha información o documentos. Aparece así la figura del recurso de insistencia, el que ya se consagraba en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985⁵³ y que consiste en el trámite a seguir cuando un documento o una información estén sometidos a reserva y la persona interesada insista en su petición de información o de documentos ante la autoridad que ha invocado tal reserva. Es a este recurso al que nos referiremos en las líneas siguientes.

EL RECURSO DE INSISTENCIA: UNA OPORTUNIDAD ADICIONAL PARA REITERAR EN UNA PETICIÓN DE INFORMACIÓN O DOCUMENTOS QUE HA SIDO NEGADA POR RAZÓN DE RESERVA

a) Consagración legal y procedimiento

El contenido de la disposición sobre el recurso de insistencia, en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁵⁴, sustituido por la Ley 1755 de 2015⁵⁵, es el siguiente:

“Artículo 26⁵⁶. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.

Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

Parágrafo. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado (sic) en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella”⁵⁷.

La Corte al efectuar el análisis de constitucionalidad previo, al proyecto de Ley Estatutaria número 65 de 2012 Senado y número 227 de 2013 Cámara “Por medio del cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en sentencia C-951 de 2014⁵⁸, encontró exequible, el contenido del citado artículo 26⁵⁹.

Señaló la Corte que el artículo en comento “establece el trámite a seguir cuando un documento o unainformación estén sometidos a reserva y la persona interesada insista en su petición de información o de documentos ante la autoridad que ha invocado tal reserva. El recurso de insistencia debe interponerse por escrito y sustentarse en la diligencia de notificación o dentro de los diez (10) días siguientes”⁶⁰.

Y más adelante señala: “ (…) la Corte encuentra que el establecimiento de un procedimiento sumario para hacer efectivo el derecho de acceso a la información, cuando los administrados consideren que este no ha sido satisfecho por parte de la administración, es idóneo en la medida en que se trata de un proceso judicial de única instancia a través del cual se decide de manera definitiva sobre la validez de la restricción al acceso de los documentos públicos, cuyas características procedimentales en nada riñen con el Estatuto Superior y, por el contrario, su estipulación legal es desarrollo de los artículos 15, 23, 74 y 209 de la Constitución Política, pero, además, se ajusta a los cánones del debido proceso previsto en el artículo 29 Constitucional”⁶¹.

Así, mediante un proceso judicial de única instancia, el Tribunal Administrativo del lugar donde se encuentra la documentación negada, debe resolver, dentro del término de diez (10) días, si fue acertada o no la respuesta negativa de la entidad requerida, o lo que es lo mismo, se pronuncia sobre la validez de la restricción de los derechos fundamentales a la información y al acceso a los documentos públicos.

A continuación, se explica más detalladamente el trámite al tenor de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011⁶² y los desarrollos jurisprudenciales:

1. 1. No requiere agotar requisito de procedibilidad alguno: Se trata de un recurso que, en todos los casos, procede de manera directa, es decir que previo a su interposición no es necesario agotar recurso alguno como el de reposición⁶³.
2. 2. Ante quien se ejerce y plazo para interponerse: El recurso de insistencia debe interponerse por escrito y sustentarse en la diligencia de notificación o dentro de los diez (10) días siguientes, es decir que su interposición se lleva a cabo ante la autoridad que negó la información.
3. 3. Plazo de la autoridad administrativa para remitir el recurso de insistencia a la autoridad judicial: Señala el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011⁶⁴ que la autoridad que invoca la reserva es la que deberá remitir la solicitud de insistencia al competente en la jurisdicción contenciosa, en donde se surtirá el trámite de insistencia. No obstante, el legislador no definió el término dentro del cual el funcionario debe remitir la respectiva documentación al juez o tribunal contencioso administrativo. Frente a esto, la Corte, señaló que a la luz de una interpretación sistemática de los artículos 209 de la Constitución⁶⁵, en consonancia con el principio de celeridad previsto en el numeral 13 del artículo 3º de la Ley 1437 de 2011⁶⁶, la remisión que debe efectuar la autoridad administrativa al operador judicial debe ser inmediata, “con el fin de salvaguardar de manera efectiva, los derechos fundamentales del peticionario”⁶⁷. Por su parte el Consejo de Estado ha señalado que omitir este deber por parte de la autoridad, se considera violatorio de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso del peticionario⁶⁸.
4. 4. Competencia para resolver el recurso de insistencia. La norma (artículo 26 Ley 1437 de 2011⁶⁹) asigna la competencia para resolver sobre esta insistencia, al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá o al juez administrativo, si las autoridades competentes son distritales o municipales, quienes decidirán en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada. Nótese cómo, si bien el recurso se presenta ante una autoridad administrativa, la que ha invocado la reserva, finalmente, es una autoridad independiente, la judicial, la que lo resuelve, según el caso, el respectivo Tribunal Administrativo o el juez administrativo.

Resulta pertinente citar en este punto que, en la referida sentencia de control previo de constitucionalidad al proyecto de Ley número 65 de 2012 Senado y número 227 de 2013 Cámara “Por medio del cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sentencia C-951 de 201470, la Corte consciente que, en no todos los municipios del país existen juzgados administrativos, el recurso de insistencia sería nugatorio, consideró que, en el evento que en el municipio no exista juez administrativo, la competencia para resolver acerca del recurso de insistencia previsto en el artículo 26, debe corresponder a cualquier juez del municipio sede de la autoridad que aplicó la reserva. Por ello, declaró la Corte la exequibilidad condicionada de la norma, es decir, bajo el entendido de que "en los municipios en los que no existe juez administrativo, se podrá instaurar este recurso ante cualquier juez del lugar". ⁷¹

1. Término de la autoridad judicial para resolver. El Tribunal Administrativo o los jueces tienen 10 días para decidir.

2. Recursos contra la decisión que resuelve la insistencia. Contra el fallo de única instancia dictado dentro del recurso de insistencia no procede el recurso de alzada. Claro que respecto de la decisión si puede interponerse el recurso de reposición^72.

Adicionalmente debe señalarse que, vía jurisprudencial,⁷³ se ha señalado que, en el evento en que, pese a la orden dada por el juez contencioso a la autoridad respectiva, dentro de un trámite de insistencia, consistente en decretar la entrega de la información pedida, esta se mantenga renuente, puede el actor hacer uso de lo dispuesto en el artículo 305 del Código General del Proceso⁷⁴, en aras de obtener de forma material los documentos que requiere. Preceptúa el artículo 305⁷⁵ lo siguiente:

“Artículo 305. Procedencia. Podrá exigirse la ejecución de las providencias una vez ejecutoriadas o a partir del día siguiente al de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso, y cuando contra ellas se haya concedido apelación en el efecto devolutivo.Si en la providencia se fija un plazo para su cumplimiento o para hacer uso de una opción, este solo empezará a correr a partir de la ejecutoria de aquella o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso. La condena total o parcial que se haya subordinado a una condición solo podrá ejecutarse una vez demostrado el cumplimiento de esta”⁷⁶ (Negrillas fuera del texto original).

La anterior disposición resulta aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011⁷⁷, norma según la cual, “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”⁷⁸. Precisando que en la actualidad está en vigencia, en el ordenamiento jurídico colombiano, el Código General del Proceso y no el Código de Procedimiento Civil⁷⁹.

b) El recurso de insistencia y la acción de tutela

En los eventos en los que la Administración o los particulares, no respondan la petición, no resulta aplicable el recurso de insistencia sino la acción de tutela, toda vez que la procedencia del recurso de insistencia requiere una respuesta expresa, negativa frente al suministro de la información o documentos. En otras palabras, ambos mecanismos judiciales son una garantía para la protección del derecho constitucional fundamental de petición, sin embargo, son independientes y excluyentes, en ese sentido, en los eventos en los que la Administración o los particulares, no respondan una solicitud, o se niega el acceso a la información, pero con fundamento en razones distintas a su carácter reservado, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para salvaguardar el derecho contenido en el artículo 23 Superior⁸⁰; por el contrario, cuando frente a lo solicitado exista una respuesta expresa negativa frente al suministro de la información aduciendo reserva lo procedente es la interposición del recurso de insistencia al que se refiere el artículo 26 de la ley 1437 de 2011⁸¹.

En sentencia T-466 de 2010⁸², se pronunció la Corte en los siguientes términos:

“La jurisprudencia constitucional ha distinguido dos hipótesis de desconocimiento del derecho fundamental de acceso a los documentos públicos que cuentan con dos mecanismos de defensa judicial diferentes. En efecto, la primera consiste en que la administración emita una respuesta negativa a la solicitud, aduciendo su carácter reservado e invocando las disposiciones constitucionales o legales pertinentes. En este evento, la Corte no ha dudado en afirmar que el recurso de insistencia es el mecanismo judicial de defensa procedente, en tanto aquel constituye un instrumento específico, breve y eficaz para determinar la validez de la restricción a los derechos fundamentales en cuestión. La segunda hipótesis consiste en la vulneración por falta de respuesta material o respuesta diversa al carácter reservado de la información. En este supuesto, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado que es la acción de tutela el mecanismo idóneo para obtener la protección de tal derecho fundamental.”⁸³

De otra parte, es improcedente la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito general de procedencia de la subsidiariedad, cuando el accionante no haya hecho uso del recurso de insistencia contenido en el artículo 26 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015⁸⁴, frente a la negativa por parte de la autoridad de entregar la información o documentos que invoca como sujeta a reserva y tampoco existe justificación de su parte acerca de por qué no acudió a dicho mecanismo. Ese es el entendimiento que le ha dado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo⁸⁵, al carácter principal del recurso de insistencia, en providencia de 4 de diciembre de 2018⁸⁶, en la que rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por un particular en contra de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y otros, toda vez que el tutelante no hizo uso del recurso de insistencia frente a la negativa de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, que se negó a entregar unos documentos pedidos por el peticionario por estar bajo reserva. Y era el recurso judicial de insistencia el idóneo para resolver definitivamente sobre el tema y no la acción de tutela que fue el mecanismo utilizado por el actor. Es decir que era el recurso de insistencia el medio ordinario de defensa dispuesto por el ordenamiento jurídico para examinar la legalidad de la respuesta dada por la autoridad y que invocaba la reserva.

En conclusión, el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015⁸⁷ sobre el recurso de insistencia, al disponer un proceso judicial autónomo y principal para debatir la decisión de la autoridad de otorgar carácter reservado a determinada información o documento, la acción de tutela adquiere un carácter subsidiario.

c) El recurso de insistencia frente a los particulares

Las reglas del recurso de insistencia no se aplican a las organizaciones particulares, pues las mismas están dirigidas únicamente para las autoridades públicas. Así se desprende del análisis de constitucionalidad efectuado al artículo 26 de la Ley 1755 de 2015⁸⁸ en la sentencia C-951 de 2014⁸⁹ y del contenido de la T- 487 de 2017⁹⁰. En aplicación de esa línea jurisprudencial, el Consejo de Estado, en providencia de 2 de mayo de 2019⁹¹, dentro de una acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por decisión emitida por este último, al desatar el recurso de insistencia interpuesto por un particular contra Fiduciaria Corficolombiana S.A, sociedad anónima de carácter privado⁹², quien se negó a entregar información solicitada por el peticionario invocando reserva legal bancaria, rechazó el recurso de insistencia interpuesto contra Corficolombiana ya que ésta tiene naturaleza privada y el artículo 33 de la Ley 1755 de 2015⁹³ no habilita que se le extienda este recurso por estar previsto exclusivamente para autoridades de carácter público.

El Consejo de Estado al resolver la tutela que contra la antedicha decisión interpuso el peticionario, acogió la postura del Tribunal Administrativo de Antioquia y en ese sentido precisó que si bien “el artículo 23 de la Constitución Política previó el derecho fundamental de petición, en el que se fijó como sujetos pasivos del mismo a las autoridades y a las organizaciones privadas (…) en el artículo 33 del mencionado capítulo tercero, consagró que las peticiones de los usuarios ante las instituciones privadas: Cajas de Compensación Familiar, Instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, entidades que conforman el sistema financiero y bursátil y aquellas empresas que prestan servicios públicos y servicios públicos domiciliarios, y que se rijan por el derecho privado, se les aplicaría, en lo pertinente, las disposiciones sobre el derecho de petición de los capítulos primero y segundo de la Ley 1755 de 2015”⁹⁴. Y más adelante señaló “En ese sentido, explicó que no era posible atribuir unas competencias a los juzgados y tribunales administrativos que no les ha sido conferida legalmente, de ahí que, en estricto sentido con el artículo 26 ibídem, la posibilidad de presentar el recurso de insistencia está dado para las peticiones que se presenten ante las autoridades del orden nacional, departamental, distrital o municipal, sin que en ese grupo se incluyera a las organizaciones de carácter privado”.

CONCLUSIONES

Se analizó en el presente escrito el denominado recurso de insistencia previsto en el artículo 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁹⁵, que se muestra como una herramienta útil, adicional a la acción de tutela e independiente de ella, para lograr la protección del derecho constitucional fundamental de petición.

A lo largo de este trabajo se analizó:

1. El derecho de petición como derecho fundamental,

2.La existencia de la reserva legal como una excepción de acceso a la información y documentos públicos, y un límite al ejercicio de este derecho

3. El recurso de insistencia como un instrumento otorgado por el legislador para proteger el derecho de petición frente a la respuesta negativa de la administración, para entregar documentos o información, con fundamento en el artículo 24 de la ley 1437 de 2011⁹⁶.

Así pues, lo que se evidencia es que el legislador privilegia la protección del derecho de petición, que como es sabido frente a ausencia de respuesta tiene la vía judicial de la acción de tutela; y es natural que refuerce su protección, este derecho es la vía por medio de la cual se pueden proteger otros de mayor entidad como la libertad de expresión o el derecho a la información.

Así las cosas, el recurso de insistencia es la vía idónea para que quien que vea vulnerado el ejercicio del derecho fundamental de petición por la actuación de una autoridad que niega la entrega de información o documentos, invocando la reserva de ley, pueda acceder a ellos, o lo que es lo mismo es el mecanismo procedente para que quien quiera obtener información o documentos, presuntamente protegidos con reserva, pueda lograr mediante la revisión de un tercero imparcial, es decir ajeno a la autoridad que posee la información o documentos, a saber, el juez, de darse los presupuestos de ley, el acceso a ellos.

Adicionalmente el procedimiento previsto en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011⁹⁷ reviste un trámite sencillo ajeno a cualquier tipo de formalismo o agotamiento de requisito de procedibilidad previo, que debe ser resuelto por la autoridad judicial en un término perentorio de 10 días (el mismo de la acción de tutela).

De todo lo hasta aquí expuesto puede concluirse que para que proceda el recurso de insistencia se debe tener en cuenta cuatro requisitos:

• debe existir una solicitud de información o expedición de copias de documentos ante una autoridad administrativa;

• que la petición sea negada total o parcialmente, es decir que esa petición sea rechazada total o parcialmente, mediante decisión motivada, en la que se indiquen las disposiciones legales que impiden la entrega de información o documentos por motivos de reserva⁹⁸;

• que el peticionario insista, dentro del término legal (en la diligencia de notificación o dentro de los diez días siguientes), en su solicitud ante la autoridad⁹⁹; y

  que se envié al tribunal competente los documentos pertinentes para poder decidir si son o no reservados¹⁰⁰.

BIODATA

Ana Carolina MERCADO GAZABÓN: Abogada de la Universidad Externado de Colombia (Colombia). Especialista en Derecho Público, Ciencia y Sociología Política de la Universidad Externado de Colombia (Colombia). Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario (Colombia). Candidata a Doctora en Estado de Derecho y Gobernanza Global de la Universidad de Salamanca (España). Actualmente docente investigadora de la Universidad del Sinú (Montería – Córdoba).

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Notas