INTRODUCCIÓN

“War is peace. Freedom is slavery Ignorance is strength”. 1984, George Orwell

Cuando a mediados del mes de marzo se hizo público en España la gravedad de la situación epidemiológica denominada “Covid-19”, nadie imaginó su intensidad y letalidad. Tampoco nadie se cuestionó que una cuestión sanitaria, incardinada en el ámbito del orden público sanitario, pudiera traspasar ese ámbito de actuación y poder poner en jaque al propio Estado de Derecho. Los juristas fuimos conscientes que la primera acción limitativa de los derechos de los ciudadanos, contenida en el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el Estado de Alarma en España, iba a tener un alcance relativamente amplio pues limitaba nuestra libertad de deambulación, aunque con un alcance limitado en el tiempo. En esa idea y confianza casi 47 millones de españoles se confinaron en sus viviendas de una forma masiva y ordenada que ha dejado evidente el alto grado de civilidad de los ciudadanos en España.

Pasados varios meses después, y después de superado el estado de shock causado por el ingentenúmero de fallecidos, la conciencia social en España es que hemos estados confinados, pero que nuestros derechos fundamentales han estado muy limitados, restringidos o conculcados con la actuación del poder ejecutivo central, fundamentalmente, pero también con otros ejecutivos territoriales (locales o autonómicos); en definitiva, todos aquellos que cuenten con capacidad efectiva de intervención policial¹.

Permítanme varios ejemplos gráficos, puntuales y muy significativos. En abril de 2020, una mujer paseaba con su perro por un camino rural, lejos de cualquier casco urbano, y fue avistada por un helicóptero de la policía, el cual aterrizó para denunciar a esta persona. Se han usado helicópteros, drones, cámaras de videovigilancia, instrumentos de seguimiento y rastreo de comunicaciones en las redes sociales. En fin, toda una pléyade de controles hacia los ciudadanos y sus derechos. Winston Smith, célebre protagonista de “1984” de George Orwell, estaría feliz por su declarado amor a su “Big Brother” y por haber sido preclaro al haber vivido ya esta realidad cibernética de control (Orwell: 1980).

Y es España el ejemplo ilustrativo de esta situación por ser este país, junto con China, donde con mayor rigor e intensidad se han impuesto y ejecutado medidas coercitivas de confinamiento domiciliario, pues ya se han repetidos varios Decretos de prórroga del Estado de alarma², bajo el cual se pueden entender realizadas medidas sólo amparables en el Estado de excepción (Álvarez García: 2020, pp. 1-20), ambos instrumentos jurídicos contenidos en el art. 116 CE (Constitución Española) y que con una configuración bien distinta en lo que se refiere a la afectación sobre los derechos humanos.

Además, la voluntad política del ejecutivo español ha sido prorrogar esta declaración de alarma hasta que se produjese una disminución significativa de la afectación de la pandemia, lo que ha conllevado la recentralización de los poderes del Estado en el Gobierno central, con grave desapoderamiento de las competencias de las Comunidades Autónomas, y ello en un Estado fuertemente descentralizado como es España desde 1978, apoplejía en el centro y parálisis en las extremidades, (Lamennais: 1848).

De esta forma, el Estado de alarma puede ser declarado por el Gobierno, a través de norma jurídica(Real Decreto) con fuerza de ley y con un plazo limitado de 15 días, debiéndose autorizar por el Congreso de los Diputados para su posible prórroga. En el Estado de excepción, debe existir una previa autorización del Congreso de los Diputados; actualmente se está negociando una sexta, y última, prórroga hasta el 21/06/2020.del Congreso de los Diputados en la cual se deberá determinar expresamente sus efectos y duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos.

No es por tanto una cuestión baladí, la utilización de uno u otro instrumento constitucional; pues, además, su alcance es muy diverso en relación con los derechos fundamentales de los ciudadanos; mientras que en el Estado de alarma³ no se permite la suspensión de los derechos fundamentales “aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio. En este sentido, se prevé, entre otras, como medidas que pueden ser adoptadas, la limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”, tal y como nos recuerda la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional español⁴; en el Estado de excepción sí cabe la suspensión de aquellos derechos contenidos en el art. 55.1 CE (que no son otros que la libertad y seguridad; inviolabilidad del domicilio y secreto postal; libertad de residencia y circulación; libertad de expresión y de comunicación; libertad de reunión; derecho de huelga y de conflicto colectivo) y con el alcance que se haya autorizado por el Congreso de los Diputados.

Recientemente, y con ocasión de las acciones legales seguidas en materia de protección de los derechos fundamentales en España, el Tribunal Constitucional ha establecido “ad exemplun” las siguientes medidas que pueden ser adoptadas en el Estado de alarma: “la limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos; la práctica de requisas temporales de todo tipos de bienes y la imposición de prestaciones personales obligatorias; la intervención y la ocupación transitoria de industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier clase, con excepción de domicilios privados; la limitación o el racionamiento del uso de servicios o del consumo de artículos de primera necesidad; la adopción de las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de mercados y el funcionamiento de servicios de los centros de producción afectados por una paralización de los servicios esenciales para la comunidad cuando no se garanticen los servicios mínimos; y, en fin, la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento, siéndole aplicable al personal movilizado la normativa vigente sobre movilización”⁵

Y en esta resolución se llega a la conclusión que “ante la incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha”⁶.

Y resulta ciertamente decepcionante esta primera conclusión del Tribunal Constitucional español, pues en el ámbito de Derecho comparado el Tribunal Constitucional alemán ha resultado mucho más progresista en la interpretación de los derechos humanos. Así, la Corte Constitucional Federal, en decisión de 15 de abril de 2020⁷, expresa la necesidad de cohonestar el derecho de reunión con la salvaguarda de la protección de la salud en estos momentos de pandemia por el Covid-19.

Además, se ha aprovechado por el ejecutivo para la realización de reformas, nada relacionadas con la pandemia, como la modificación del régimen de clases pasivas para más de un millón de funcionarios⁸ o la tramitación de la implantación de una cuestionada reforma educativa⁹.

DESARROLLO: EL COVID-19 NO PUEDE JUSTIFICAR LA EXENCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO

Ya comienzan a registrarse las primeras evaluaciones de la afección de la pandemia del Covid-19 a la propia configuración del orden social y económico que conocemos. Žižek apunta que esta situación epidemiológica puede conllevar la propagación de:

“vastas epidemias de virus ideológicos que estaban latentes en nuestras sociedades: noticias falsas, teorías conspirativas paranoicas, explosiones de racismo. La necesidad médica bien recibida de las cuarentenas encontró un eco en la presión ideológica para establecer fronteras claras y poner en cuarentena a los enemigos que representan una amenaza para nuestra identidad.

Pero tal vez otro virus ideológico, mucho más beneficioso, se extienda y nos infecte: el virus de pensar en una sociedad alternativa, una sociedad más allá del Estado-nación, una sociedad que se actualiza en las formas de solidaridad y cooperación mundial. Hoy en día se suele especular con que el coronavirus puede conducir a la caída del régimen comunista en China, del mismo modo que (como admitió el propio Gorbachov) la catástrofe de Chernóbil fue el acontecimiento que desencadenó el fin del comunismo soviético. Pero aquí hay una paradoja: el coronavirus también nos obligará a reinventar el comunismo basado en la confianza en el pueblo y en la ciencia” (Žižek: 2020, p. 26).

Dicho de otra forma, la pandemia del Covid-19 va a suponer para el orden económico, social y jurídico una especie de ataque al sistema capitalista mundial, una señal de que no podemos seguir como hasta ahora, de que se necesita un cambio radical y brutal, de un ataque propio de la célebre cinta de "Kill Bill 2" de Quentin Tarantino (Žižek : 2020, p. 26).

Para analizar nuestra posición sobre el objeto del trabajo, debemos efectuar unas breves consideraciones sobre el origen, alcance y situación actual del principio de Estado de Derecho.

No creemos que resulte desafortunado ubicar su origen, terminológicamente hablando, en Alemania bajo la expresión de Rechtsstaat (Lucas Verdú: 1993, p. 9), sin correspondencias ciertas en otros idiomas (Stern: 1977, p. 602), con un significado racionalista que no ponía en cuestión al detentador del poder, que no era otro que el Estado a través del monarca (Garrorena Morales: 1980, p. 121) y teniendo más presente su carácter formal que material. Y aunque esta inicial referencia al significado de Estado de Derecho no cumpla todas las garantías que actualmente se han constitucionalizado para este principio, sí supusieron un primer gran avance a la limitación del uso del poder, pues este se debía atemperar al contenido a la norma jurídica.

En palabras de Bobbio, la superioridad del gobierno de las leyes recorre sin solución de continuidad toda la historia del pensamiento occidental, pero también con igual éxito en la historia del pensamiento político de la antigua China (Bobbio: 1994, p. 124).

Así desde Grecia, pasando por el pensamiento político medieval, se concluye que el buen gobernante es aquel que gobierna observando las leyes, de las que no puede disponer libremente porque lo trascienden, como es el caso de las leyes impuestas por Dios, o inscritas en el orden natural de las cosas, o establecidas como fundamento de la constitución del Estado.

Y todo este bagaje es recogido y amplificado por los textos constitucionales vigentes, mediante la configuración de que el Estado de Derecho tiene como principio inspirador la subordinación de todo poder al Derecho, desde el nivel más bajo hasta el más alto, mediante el proceso de legitimación de toda acción de gobierno que fue llamada desde la primera Constitución escrita de la época moderna (Bobbio: 1994, p. 124). Y esta transformación del Estado de Derecho formal al material, ha sido debida fundamentalmente a la influencia del rule of law anglosajón, obra de los jueces y no de los legisladores, que incorporó la necesidad de un conjunto de derechos humanos que debían presidir las leyes y luego fueron plasmados en el constitucionalismo americano.

En esta evolución del significado y alcance de este principio debemos referirnos especialmente a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en la cual se establece un mínimo común del estatuto de todos los Estados de Derecho, referidos al cumplimiento de los derechos a la libertad, la igualdad, la seguridad, la tutela judicial, el proceso justo y todas las demás garantías básicas, se considera hoy como acervo cultural de la humanidad, como objetivo universal y como compromiso de todos los Estados signatarios (Stolleis: 2014, p. 27).

El Estado de Derecho debe significarse en estos momentos como el dique de contención jurídico que impida a los ejecutivos una actuación extensiva y descontrolada, en términos jurídicos y políticos, sin que pueda servir de excusa el carácter democrático y constitucional con el que llegaron al poder. No se puede caer en la visión schmittiana del poder y su justificación de la dictadura, en tanto que forma de gobierno que se sustenta en que “si bien esta ignora el derecho, es tan solo para realizarlo”, destacando, en lo formal, que su principal característica se basa en “el apoderamiento de una autoridad suprema”, (Caldera Ynfante: 2017, p. 150; 2018, p. 588).

Por ello, el Estado de alarma ha conllevado la aplicación de medidas que han supuesto la restricción de un conjunto importante de derechos humanos en España. Y lo que también es grave, la declaración del Estado de alarma no se ha hecho depender de la normativa reguladora de la legislación sanitaria, contenida en la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de sanidad pública, sino aparentemente de la propia Constitución; en este sentido, el citado RD 463/2020 no cita a esta Ley orgánica. Y ello seguramente por el alcance limitado en cuanto a las medidas legales¹⁰ contenidas en una ley que desarrolla los derechos humanos, “al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro (…) cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad”, art. 1, lo que denota la voluntad de este gobierno de ir más allá de lo que nunca se había hecho en la historia democrática de España.

Así, se están viendo limitados los derechos humanos de libertad y seguridad, la libertad de residencia¹¹y libre circulación, la libertad de expresión y el principio de legalidad de las sanciones administrativas, al menos. Comprobemos esta afirmación poniendo como ejemplo el derecho humano de la libertad de expresión.

En lo que se refiere a la libertad de expresión, la actuación del Gobierno español ha sido tratar de evitar que los medios de comunicación y las redes sociales que utilizan los ciudadanos para comunicarse sirviesen como instrumento de queja contra su labor¹². Y esta actuación entra en clara contradicción con los estándares jurisprudenciales elaborados sobre el respeto de este derecho humano¹³ e, incluso, con los postulados propios de la Unión Europea y contenidos en la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, con el título: “La lucha contra la desinformación en línea: un enfoque europeo”¹⁴, en el cual se establece que la libertad de expresión comprende el respeto por la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación, así como el derecho de los ciudadanos a opinar y a recibir y transmitir información e ideas “sin injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras”, art. 11 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Por ello, concluye esta Comunicación, la obligación principal de los agentes estatales con respecto a la libertad de expresión y a la libertad de los medios de comunicación es evitar la interferencia y la censura y garantizar un entorno favorable para un debate público inclusivo y plural¹⁵.

En esta misma dimensión, el Gobierno español ha dejado sin su normal funcionamiento, cuanto menos,la plataforma de acceso a la información pública del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno¹⁶. La primera gran perjudicada ha sido la información referida a la identificación de los los contratistas que se están lucrando con la adquisición de material sanitario para la lucha contra la pandemia, ante la falta de transparencia de muchos de los órganos contratantes¹⁷.

EPÍLOGO

Estoy plenamente convencido que esta pandemia, que sin duda está desbordando el ámbito meramente sanitario, no nos vencerá, no laminará los grandes avances para la humanidad que suponen las conquistas del Estado de Derecho; no por ser inamovibles, sino porque suponen los pilares sobre los que se han asentado las sociedades más avanzadas (social y democráticamente) en el siglo XX y que deben de servir, mejorados y adaptados, para consolidar las sociedades del siglo XXI.

Sin duda, el concepto y significado del Estado de Derecho, construido como una de las piezas angulares del liberalismo, y luego definido como corolario indispensable de las sociedades europeas modernas, bajo las premisas de su carácter democrático, social y ahora sostenible, está siendo atacado por actitudes de corte totalitario, ya emanen de movimientos económicos como la globalización (Santos Olivo y Ávila Hernández: 2019, p. 111), ya descansen en estructuras digitales derivadas del “big data” (Lasalle: 2019, p.120) o de fenómenos más coyunturales como la lucha contra una pandemia global como el Covid-19. Por ello, ni puedo compartir la acción político-legislativa del Gobierno español de crear una legislación excepcional para combatir el Covid-19, que ha causado una profunda quiebra en el ordenamiento jurídico; se debiera haber aplicado la legislación ordinaria en una situación excepcional¹⁸.

Frente a este cúmulo de circunstancias, ya sean coyunturales o estructurales, el instrumento del Estado de Derecho debe servir para modelar una sociedad moderna, justa, democrática y sostenible. Este es quizás el reto más formidable que tiene ante sí la vieja Europa, reinventarse para sobrevivir y dar respuesta a nuevos problemas con soluciones que han sido contratadas en otros crisoles de realidades.

En definitiva, no comparto la célebre frase con la que George Orwell finaliza su obra 1984: “But it was allright, everything was all right, the struggle was finished. He had won the victory over himself. He loved Big Brother” (Orwell: 1980, pp. 242-243).

BIODATA

Santiago A. BELLO PARESDES: Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Burgos en el Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Burgos (España). Desde 2016 es Decano de la Facultad de Derecho de Burgos. Antes fue Vicedecano y Secretario General de la Universidad. Ha sido Director del Instituto de Administración Pública. Especialista en Administraciones Públicas Locales, Gobernanza, TIC y Derecho energético. Es miembro del Grupo de Investigación sobre Estudios Jurídicos sobre Inmigración en Castilla y León (GEJICYL).

BIBLIOGRAFÍA

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Notas