As minorias, de uma maneira geral, em razão de condições estruturais da sociedade, tendem a ser recorrentemente expostas a situações de discriminação. No caso das minorias sexuais, mais especificamente, essa situação é agravada, tendo-se em vista que esse grupo é acometido não apenas por situações de discriminação, violência, marginalização e elevados índices de homicídio³, como também é prejudicado por não lograr articulação política suficiente para ter seus interesses atendidos, situação essa que faz com que suas reivindicações acabem sucumbindo à vontade das maiorias eventuais. É diante desse contexto que o Supremo Tribunal Federal se identifica como locus adequado para promover a proteção dos direitos fundamentais desses grupos. (MELLO, 2020, p. 18)

É no exercício de seu poder contramajoritário que esse caráter protetivo do STF se evidencia com maior rigor, uma vez que, em prol de proteger os direitos fundamentais das minorias, invalida decisões majoritárias (ou seja, pautadas por uma lógica de democracia representativa), tendo em vista que “a democracia não equivale à mera prevalência da vontade das maiorias, mas corresponde a um ideal político mais complexo, que também envolve o respeito aos direitos fundamentais e a valores democráticos”. (SOUZA NETO; SARMENTO, 2016, p. 38)

Atualmente, o mais alto tribunal brasileiro tem adotado uma postura favorável à expansão da proteção das minorias por intermédio de sua atuação contramajoritária, no entanto, ao longo de sua história, o STF nem sempre adotou uma postura expansiva em relação à proteção dos direitos fundamentais, de tal modo que o modelo de prestação jurisdicional incorporado por ele — voltado à implementação dos mandados da Constituição Federal de 1988 — foi se alterando ao longo do tempo.

No período imediatamente subsequente à promulgação da Constituição Federal de 1988 até meados dos anos 2000, o STF adotava uma postura de autocontenção, deixando de interferir em questões que fossem consideradas de cunho político, sendo que tal modus operandi se justificava diante do cenário de transição vivido pelo Brasil durante esse período, sendo o Supremo Tribunal Federal formado por Ministros nomeados ainda pelo regime militar, não estando consolidada, em sua atuação, uma lógica de implementação de direitos, havendo grande preocupação e cautela em não proferir decisões que pudessem desestabilizar os ambientes públicos ou que comprometessem o processo de sedimentação da democracia no Brasil. (MELLO, 2020, p. 24)

A partir do ano 2000, contudo, esse panorama entra em um processo de alteração gradativa, tendo em vista que a democracia já se encontrava em fase estável de consolidação e que a maioria dos Ministros do STF já haviam sido substituídos⁴, abrindo espaço para que os novos magistrados pudessem trazer uma visão renovada em relação aos papéis desempenhados pelo direito e seus intérpretes, abrindo caminho às doutrinas da efetividade e do neoconstitucionalismo⁵. (MELLO, 2020, p. 24-25)

Nesse influxo, nos últimos 10 anos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal deu importantes passos em direção a uma proteção mais ampla e atenta ao resguardo dos direitos fundamentais das minorias sexuais em âmbito nacional, buscando exemplificar essa atuação, em seguida, explorar-se-ão cinco decisões emblemáticas que destacam essa posição do mais alto tribunal brasileiro, sendo elas: I) ADI 4277/DF - decisão que equiparou as uniões estáveis homoafetivas às heteroafetivas; II) ADPF 291/DF - decisão que não recepcionou o crime de pederastia, previsto no Código Penal Militar; III) ADI 4275/DF - decisão que resguardou o direito à alteração no registro civil do prenome e gênero das pessoas transexuais; IV) ADO 26/DF - decisão que criminalizou as condutas homotransfóbicas; e, por fim, V) ADI 5543/DF - decisão que concedeu o reconhecimento do direito aos homens homossexuais de serem doadores de sangue.

Antes de se adentrar na questão do reconhecimento jurisprudencial das “categorias suspeitas” pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, importa trazer o conceito de “categoria suspeita” e as potenciais consequências que esse reconhecimento enseja.

O status de “categoria suspeita” é concedido a grupos ou pessoas que possuam elevadas chances de sofrer discriminações, seja pelo seu histórico de exclusão ou por alguma característica identitária do grupo. Diante dessa maior probabilidade, as disposições legais que as envolvam são encaradas como “suspeitas” e, portanto, presumidamente inconstitucionais, fazendo com que a sua situação de discrime legal seja averiguada mediante uma análise mais rigorosa, desenvolvida através de um escrutínio estrito de proporcionalidade. (AGUILAR, 2020, p. 10-11)

Buscando a conceituação desse instituto, Aguilar (2020, p. 11) denomina que são categorias suspeitas “aquellos criterios sobre los cuales no pueden efectuarse distinciones entre los individuos; es decir, se presume su inconstitucionalidad por existir un alto grado de probabilidad de discriminación injusta sobre su base.”.

Portanto, uma das decorrências lógicas advindas do reconhecimento de uma categoria ou grupo como suspeito é a aplicação do “escrutínio estrito” de proporcionalidade, o qual implica não só na presunção de inconstitucionalidade das leis que utilizem tais critérios, como impõe a inversão do ônus argumentativo ao órgão do qual emanou a medida contestada, cabendo a este comprovar que a medida não possuía o fim de discriminar e demonstrar a sua imprescindibilidade para o cumprimento de um “interesse estatal imperioso”, evidenciando, igualmente, a necessidade e adequação da medida para que seja alcançado tal fim. Esse mesmo entendimento se extrai da doutrina de Fallon (2007, p. 1273-1274), ao asseverar que

"strict scrutiny" refers to a test under which statutes will be pronounced unconstitutional unless they are "necessary" or "narrowly tailored" to serve a "compelling governmental interest.' When unpacked, the formula makes two main demands that I treat as definitive in tracing strict scrutiny's historical evolution. First, where strict scrutiny applies, the burden falls on the government to defend challenged legislation by demonstrating that it serves a compelling interest. [...] The second defining requirement of the modem strict scrutiny test is that legislation must be "narrowly tailored" to or "necessary" to protect a compelling governmental interest.¹⁴

Remontando brevemente a origem histórica dessa teoria, é possível afirmar que a noção de categoria suspeita e de escrutínio estrito tiveram sua elaboração embrionária pela Suprema Corte Norte-Americana a partir da construção feita na nota de rodapé n. 4 do caso “Estados Unidos vs. Carolene Products Co.” (1938), quando se construiu o entendimento de que, em relação às minorias discretas e insulares, deve-se aplicar um escrutínio estrito de proporcionalidade. (U.S.S.C, 1938, p. 152-153)

No entanto, foi nas decisões envolvendo questões étnicas durante a II Guerra Mundial — servindo como exemplo os casos “Hirabayashi v. United States” (1943) e “Korematsu v. United States” (1944) — e a segregação racial — “Brown vs. Board of Education of Topeka" (1954)¹⁵, “Bolling vs. Sharpe” (1954) e “Loving vs. Virginia” (1967)¹⁶— que se vislumbrou uma aplicação e um desenvolvimento mais evidente e robusto da doutrina das categorias suspeitas pela Suprema Corte Norte-Americana.

A proteção inerente às “categorias suspeitas” não permaneceu, contudo, restrita aos casos envolvendo a “raça”. No período de vigência da Corte de Warren, a Suprema Corte Norte-Americana reconheceu outras classificações como suspeitas, como, por exemplo, em casos de leis que traziam desvantagens aos estrangeiros, às pessoas de nascimento “ilegítimo” e também aos pobres. (ELY, 2010, p. 199)

Sendo assim, nesses casos, conforme Ely (2010, p. 196), o exame de proporcionalidade estrito (strict scrutiny) — ou, adotando a nomenclatura utilizada pelo autor, “exame especial” (special scrutiny) — exige que:

a classificação em questão se coadune mais com a meta invocada que qualquer outra classificação alternativa. [...] Se a meta não puder ser invocada por ser inconstitucional, a classificação não se sustentará. Assim, em termos funcionais, um exame especial, em particular a exigência de um encaixe perfeito entre classificação e meta, acaba por ser um método que “exclui” a motivação inconstitucional.

Em vista da significativa proteção que essa doutrina representa para os grupos vulneráveis e minoritários, a doutrina das “categorias suspeitas” não ficou restrita à Suprema Corte Norte-Americana, tendo migrado, também, para o Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos - em particular, para a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos - passando a ser aplicada em relação aos casos envolvendo grupos minoritários e vulneráveis também no âmbito da América Latina.

Vale ressaltar que a própria Convenção Americana de Direitos Humanos já traz, em seus dispositivos, um listado exemplificativo de critérios proibidos de discriminação, sendo eles: “raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social”. (ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, 1969)

Diante disso, percebe-se que, no contexto interamericano, há previsão legal de um listado de critérios proibidos de discriminação, o qual pode ser acrescido de novas categorias, tendo em vista que esse rol tem natureza exemplificativa, constituindo assim uma abertura para a incorporação de novos conteúdos¹⁷. Esse entendimento pode ser vislumbrado já na posição desenvolvida através da Opinião Consultiva n. 18/2003, quando a Corte IDH reconhece a natureza enunciativa do rol do artigo 1.1 da CADH e afirma que a condição de categoria suspeita dependerá da análise do caso concreto, conforme se extrai do seguinte trecho:

os motivos que podem dar lugar à formação de uma “categoria suspeita” não se esgotam na enumeração estabelecida nos instrumentos interamericanos. A determinação destas categorias “está relacionada com as características da discriminação em um dado momento em um país ou região”. A relevância da identificação de uma “categoria suspeita” dependerá, em grande medida, da análise concreta da situação de fato regulada. (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2003, p. 64)

Mas tal acréscimo deve ocorrer mediante uma justificação extensa, pois a expansão dos critérios proibidos de discriminação, quando desprovidos de uma robusta justificação, traz o risco de banalizar essa proteção especial. Assim, a expansão do rol de categorias suspeitas sem justificação recebe críticas^18.

No entanto, quando essa incorporação de novos critérios suspeitos de discriminação ocorre de maneira adequada, autores como Guzmàn (2019, p. 379) defendem que essa ampliação "no solo es importante, sino necesaria, precisamente atendiendo a la necesidad de una interpretación evolutiva frente a cambios sociales o a la visibilización de realidades que estuvieron históricamente invisibilizadas.”.

É com a Opinião Consultiva n. 18/2003 que o rol de critérios suspeitos de discriminação disposto no artigo 2.2 da CADH foi expandido pela Corte IDH pela primeira vez, incorporando os trabalhadores migrantes em situação irregular como categoria suspeita, tendo como principais fundamentos para tal inclusão:

A primeira razão que justifica o reconhecimento dos trabalhadores migrantes em situação irregular como “categoria suspeita” é que a discriminação contra este grupo se encontra intimamente ligada à sua nacionalidade, etnia ou raça, que sempre é distinta à hegemônica do Estado em que trabalham. A esse respeito, a nacionalidade, raça ou etnia são proibidas explicitamente como motivo de distinção. A Suprema Corte dos Estados Unidos da América, na decisão Trimble v. Gordon, “considerou que as classificações baseadas na origem nacional eram primas-irmãs das relativas à raça, de modo que correspondiam a áreas nas quais era necessário aplicar o princípio de igualdade perante a lei e não discriminação”. A segunda razão que justifica o reconhecimento dos trabalhadores migrantes em situação irregular como “categoria suspeita” é a condição especial de vulnerabilidade deste grupo, principalmente pela discriminação sistemática que sofrem no âmbito trabalhista nos Estados receptores. Os trabalhadores migrantes indocumentados são discriminados em vários âmbitos de seu desenvolvimento vital. Entretanto, a discriminação se manifesta com especial clareza no âmbito trabalhista. (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2003, p. 66-67)

Posteriormente, a Corte IDH passou a reconhecer e aplicar, com maior frequência, a noção de categoria suspeita em casos contenciosos, como foi o caso das pessoas com HIV na decisão “Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador” (2015)¹⁹, da integração da origem étnica ao rol de categorias suspeitas a partir do caso “Norín Catrimán y otros” (2014)²⁰, a aplicação da teoria em relação às opiniões políticas na decisão “Granier y otros vs. Venezuela” (2015)²¹ e no caso das pessoas refugiadas no julgamento do caso “I.V vs. Bolívia” (2016)²² e, mais recentemente, nas decisões dos casos “Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde vs. Brasil” (2016)²³ e “Empregados da Fábrica de Fogos de Santo Antônio de Jesus e seus familiares vs. Brasil” (2020)²⁴, em que a Corte IDH reconheceu a “pobreza” como categoria proibida de discriminação, a qual integra o critério “posição econômica”, de modo que acabou expandindo o rol do artigo 1.1 da CADH a partir da interpretação dos alcances de um critério já expresso no corpo do artigo suprarreferido da CADH.

Expostos alguns exemplos em que a Corte IDH demonstrou sua receptividade ao reconhecimento da noção de categoria suspeita, destaca-se, na jurisprudência dessa Corte, o paradigmático caso “Atala Riffo y niñas vs. Chile” (2012), decisão na qual reconheceu a situação de discriminação sofrida pela senhora Karen Atala no processo de guarda legal de suas filhas, ocasião na qual a Corte Chilena decidiu conceder a guarda legal das crianças ao pai, entendendo que a orientação sexual da mãe traria prejuízos ao desenvolvimento das crianças, caso permanecessem sob a sua tutela. (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2012, p. 14)

Na referida decisão realizou-se a incorporação dos critérios “orientação sexual” e “identidade de gênero” como categorias suspeitas de discriminação, através do disposto nos parágrafos 91 e 93 da sentença:

91. [...] a Corte Interamericana estabelece que a orientação sexual e a identidade de gênero das pessoas são categorias protegidas pela Convenção. Por isso, a Convenção rejeita qualquer norma, ato ou prática discriminatória com base na orientação sexual da pessoa. Por conseguinte, nenhuma norma, decisão ou prática de direito interno, seja por parte de autoridades estatais, seja por particulares, pode diminuir ou restringir, de maneira alguma, os direitos de uma pessoa com base em sua orientação sexual. [...] 93. Um direito reconhecido das pessoas não pode ser negado ou restringido a ninguém, e sob nenhuma circunstância com base em sua orientação sexual. Isso violaria o artigo 1.1. da Convenção Americana. O instrumento interamericano veta a discriminação em geral, nele incluindo categorias como as da orientação sexual, que não pode servir de sustentação para negar ou restringir nenhum dos direitos dispostos na Convenção.”. (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2012, p. 33-34, grifo nosso)

A fim de fundamentar a inclusão da orientação sexual ao rol do artigo 1.1 da CADH, a decisão destacou seu dever de interpretar a expressão "qualquer outra condição social" do artigo 1.1. da Convenção, pautando-se, sempre, pela alternativa mais favorável para a tutela dos direitos protegidos pelo Pacto de San Jose da Costa Rica, tendo em vista, igualmente, a sua vinculação ao princípio pro persona. (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2012, p. 29-30)

Face a isso, a decisão é um marco não só para o reconhecimento dos direitos humanos e fundamentais das minorias sexuais, como igualmente representa um significativo avanço no que tange à aplicação da noção de “categoria suspeita” e de “escrutínio estrito” de proporcionalidade. Nessa toada, é perceptível que a sentença, além de expandir o rol de categorias suspeitas e de reconhecer a orientação sexual como classificação merecedora de tal status, igualmente aplicou um escrutínio estrito de proporcionalidade, ao exigir do Estado que a medida fosse fundamentada de forma “rigorosa e muito ponderável”, invertendo o ônus da prova ao Estado e requerendo que esse demonstrasse, de maneira robusta, que a medida não continha um condão discriminatório:

124. Tratando-se da proibição de discriminação por orientação sexual, a eventual restrição de um direito exige uma fundamentação rigorosa e muito ponderável, invertendo-se, também, o ônus da prova, o que significa que cabe à autoridade demonstrar que sua decisão não tinha propósito ou efeito discriminatório. [...] 125. Com efeito, cabe ao Estado o ônus da prova, ou seja, mostrar que a decisão judicial objeto do debate baseou-se na existência de um dano concreto, específico e real no desenvolvimento das crianças. Para isso é necessário que nas decisões judiciais sobre esses temas se definam de forma específica e concreta os elementos de vinculação e causalidade entre a conduta da mãe ou do pai e o suposto impacto no desenvolvimento da criança. Do contrário, corre-se o risco de fundamentar a decisão num estereótipo (pars. 109 e 111 supra) vinculado exclusivamente à preconcepção, não sustentada, de que crianças criadas por casais homossexuais necessariamente teriam dificuldades para definir papéis de gênero ou sexuais. (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2012, p. 142-143)

No entanto, o tribunal Chileno não foi capaz de superar o teste de proporcionalidade mais rigoroso, ao passo que a Corte IDH reconheceu que a Corte Suprema de Justiça do Chile “não cumpriu os requisitos de um teste estrito de análise e sustentação de um dano concreto e específico supostamente sofrido pelas três crianças em virtude da convivência da mãe com uma companheira do mesmo sexo”. (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2012, p. 45).

Levando-se em consideração o entendimento fixado nesse valioso precedente da Corte IDH, resta o questionamento sobre o dever dos Estados-parte da CADH em alinhar suas decisões internas ao modo de decidir desenvolvido pela Corte IDH; em outras palavras, se, a partir do precedente fixado pela Corte IDH “Atala Riffo y niñas vs. Chile” (2012), há uma vinculação dos Estados no sentido de reconhecerem as minorias sexuais como categorias suspeitas e aplicarem um escrutínio estrito de proporcionalidade em relação aos casos envolvendo essas minorias.

O debate a respeito da vinculação do Estado brasileiro aos precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos não é tema recente, encontra-se em voga desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, em razão da previsão do artigo 5°, §2° da CF, o qual elenca a cláusula de abertura constitucional ao direito internacional dos direitos humanos. Inicialmente, tal cláusula foi interpretada pelo Supremo Tribunal Federal concedendo apenas o status de lei ordinária aos tratados de direitos humanos, entendimento esse que, como se verá a seguir, evoluiu ao longo do tempo. (MELLO; GRAÇA, 2020, p. 103)

Apesar dessa interpretação do STF em relação à hierarquia dos tratados, com o passar dos anos, houve um recrudescimento do direito internacional dos direitos humanos no âmbito do debate jurídico brasileiro. Assim, seguindo tal influxo, em 1992 o Brasil aderiu à Convenção Americana de Direitos Humanos e, em 2002 (Decreto n. 4463/2002), reconheceu a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, submetendo-se à sua jurisdição²⁵. (MELLO; GRAÇA, 2020, p. 103)

A fim de dirimir a controvérsia sobre a hierarquia dos tratados em matéria de direitos humanos dentro do ordenamento jurídico nacional, em 08 de dezembro de 2004 a Emenda Constitucional n. 45 passou a incluir o § 3º ao art. 5º da Constituição Federal, assim, estabelecendo que Tratados e Convenções internacionais que versam sobre a temática dos direitos humanos são equivalentes às emendas constitucionais “uma vez aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos seus respectivos membros (que é exatamente o quórum para a aprovação de uma emenda constitucional)”. (MAZZUOLI, 2011, p. 36).

Por mais que a inclusão do §3º no artigo 5º da Constituição Federal possa ser considerada como uma evolução a partir do reconhecimento formal do status constitucional aos tratados que versem sobre direitos humanos aprovados pelo rito especial, concomitante a isso, essa previsão constitucional ocasionou um prejuízo em relação à proteção constitucional desses tratados, pois permanecem, inclusive, submetidos à apreciação de sua constitucionalidade, sendo-lhes, ainda, exigido como requisito para sua incorporação um quórum qualificado, ficando à mercê de uma intermediação legislativa formal que pode não se realizar. (LEAL, 2020, p. 48)

No entanto, reconhecido o status constitucional para aqueles tratados aprovados através do rito especial do artigo 5º, §3º da CF, permaneceu a dúvida quanto aos tratados incorporados anteriormente à promulgação da EC 45/2004, se estes deveriam ser igualmente submetidos ao modelo formal de incorporação ou não.

A questão foi levada à apreciação do Supremo Tribunal Federal por meio do Habeas Corpus 96.772/SP, no qual discutiu-se acerca da incidência do Pacto de San José da Costa Rica nos casos de prisão civil do depositário infiel. O debate contou com duas teses principais: 1ª) defendida pelo Ministro Relator Celso de Mello, que concedia status constitucional aos tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados antes da EC 45/2004, e que, portanto, não tinham sido aprovados pelo procedimento do §3° do artigo 5° da Constituição Federal; 2ª) sustentada pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, na qual trazia à baila o entendimento de que esses tratados teriam hierarquia supralegal, porém infraconstitucional, ou seja, tais tratados estariam acima das leis ordinárias mas, ao mesmo tempo, teriam o dever de “obediência” à Constituição Federal. (LEAL, 2020, p. 48-49)

Prevaleceu, no caso, o segundo entendimento, sob a justificativa de que os Tratados e Convenções internacionais devem estar materialmente de acordo com os preceitos constitucionais e submetidos ao dever de adoção do procedimento formal estabelecido na Constituição Federal, posto que eventual equiparação entre os Tratados e Convenções e a Constituição traria prejuízos e problemas ao controle de constitucionalidade. (LEAL, 2020, p. 50)

Importa destacar que a decisão do Supremo Tribunal Federal pela supralegalidade dos tratados sobre direitos humanos evidencia uma postura pautada em pouca abertura ou predisposição ao diálogo interjurisdicional, demonstrando uma forte tendência à centralidade na Constituição Federal e desconsiderando, por completo, a incidência do princípio pro homine. Conforme evidencia Leal (2020, p. 51):

é possível perceber que o enfrentamento do problema se deu a partir de uma lógica eminentemente interna, ou seja, tomando-se como base a necessidade de resolução de um problema de direito doméstico, em que as disposições do sistema interamericano aparecem como meras coadjuvantes, em um cenário caracterizado pelo protagonismo da Constituição. Restou claro, no julgamento, que o argumento da supralegalidade dos Tratados prevaleceu, principalmente, por motivos de “política judiciária”, assentada nas eventuais repercussões - tanto teóricas quanto operacionais - que o reconhecimento do seu status de norma constitucional poderia trazer. Assim, tampouco restou evidenciada, por parte do Supremo Tribunal, qualquer tentativa de estabelecimento de um diálogo interjurisdicional; antes pelo contrário: a decisão mostra-se fechada a esse diálogo, ademais de desconsiderar, por completo, a própria disposição do art. 2 da CADH, que prevê a adequação do direito interno aos parâmetros de proteção nela adotados. Assim, a mais alta Corte brasileira não só se mostrou monológica (e não dialógica) na construção de seus argumentos, mas também pouco aberta e predisposta a este diálogo.

Não obstante isso, tendo o Estado brasileiro se submetido à jurisdição da Corte IDH, tal reconhecimento enseja uma vinculação ao corpus iuris interamericano²⁶, ou seja, todos os poderes e órgãos do Brasil permanecem atrelados a seguir e adotar “não apenas ao disposto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mas também às legítimas interpretações da CADH proferidas através das decisões da Corte IDH e aos posicionamentos adotados por ela no exercício de sua função consultiva.” (LEAL; VARGAS, 2021a, p. 677)

Importa asseverar que as decisões da Corte IDH comportam, além da eficácia erga omnes, um duplo efeito em relação ao seu cumprimento pelos Estados-parte: um efeito subjetivo, “inter partes” (res judicata), que vincula os Estados diretamente ligados ao litígio ao cumprimento do disposto na sentença proferida pela Corte IDH; e, concomitantemente, as decisões são igualmente integradas de um efeito objetivo, com eficácia erga omnes (res interpretata), que faz com que as interpretações desenvolvidas na resolução de casos contenciosos sirvam também como parâmetros mínimos a serem adotados pelos demais Estados-parte em seu âmbito interno. (LEAL; VARGAS, 2020, p. 15)

Nesse sentido, Ferrer Mac-Gregor (2013, p. 676) destaca que essa vinculação às legítimas interpretações da Corte IDH sobre os alcances da CADH tem uma eficácia relativa, existindo a possibilidade de que os padrões fixados pela Corte IDH possam ser desconsiderados pelos Estados-parte se, no âmbito do direito nacional ou internacional, existirem disposições mais protetivas do que aquelas fixadas pela Corte IDH, assim adotando os parâmetros que forneçam a proteção mais ampla aos direitos humanos, de modo a respeitar o princípio pro persona.

Nessa perspectiva de adoção dos padrões protetivos desenvolvidos pela Corte IDH como alicerce mínimo de proteção aos direitos humanos e fundamentais é que se defende o dever dos Estados-parte — e em especial o Brasil — de incorporar, em suas decisões internas, as noções de “categoria suspeita” e de “escrutínio estrito”, já que, como vislumbrado anteriormente, a Corte Interamericana de Direitos Humanos amplamente as reconhece e aplica em diversos casos envolvendo grupos desfavorecidos, inclusive em relação às minorias sexuais, grupo sobre o qual se debruça o presente estudo.

Em consonância com o posicionamento protetivo da Corte IDH em relação às minorias sexuais, alguns Estados-parte, como o Equador²⁷, têm positivado a doutrina das “categorias suspeitas”, reconhecendo que se deve redobrar o dever de especial proteção e que a normatização do status das minorias sexuais enquanto categoria suspeita é essencial para que não restem dúvidas de que é adotado, em relação a elas, um procedimento distinto dos demais casos, alinhando-se, assim, aos standards protetivos estabelecidos pelo Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos.

Com isso, os Estados-parte, ao incorporarem os entendimentos desenvolvidos pela Corte IDH em suas decisões internas, atendem ao dever de adequar o seu direito interno aos compromissos assumidos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conforme preceitua o artigo 2° da CADH. (ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, 1969)

Porém, no caso brasileiro, por mas que se tenha a previsão de um listado de critérios proibidos de discriminação²⁸ no artigo 3°, inciso IV e 5° caput, da Constituição Federal, conforme se verá na sequência, não há, até o momento da realização desse estudo, construções jurisprudenciais que apontem para a efetiva incorporação da doutrina das “categorias suspeitas” ou para a aplicação do “escrutínio estrito” de proporcionalidade em relação às minorias sexuais, de modo que as raras referências a esses institutos — encontradas durante a análise realizada no primeiro estágio do estudo — operam como meros argumentos de reforço, e não como ratio decidendi do caso.

Da análise dos casos levantados com a pesquisa, é possível constatar que, na decisão da ADI 4277/DF, não foram encontradas referências à noção de categoria suspeita e de escrutínio estrito. Já nas decisões proferidas na ADPF 291/DF²⁹, ADI 4275/DF, ADO 26/DF³⁰ e ADI 5543/DF³¹, nota-se a presença de menções a essas teorias, porém essas referências não evoluíram ao ponto de serem tomadas como critério capaz de basear a averiguação da constitucionalidade das previsões normativas, sendo apenas utilizadas como exemplos ou como mero reforço argumentativo por parte dos Ministros, sem desenvolver com maior profundidade esses aspectos.

Dentre as decisões analisadas, vale destacar a decisão da ADI 4275/DF, pois a partir dessa executou-se um controle de convencionalidade, tornando-se um valioso precedente rumo ao reconhecimento e implementação de um direito comum para a América Latina, proposto pelo projeto do Ius Constitucionale Commune Latino-americano, tendo em vista que, a partir dessa decisão, o Supremo Tribunal Federal evidenciou, embora de maneira um tanto quanto tímida, que reconhece seu dever de alinhar suas decisões aos precedentes da Corte IDH a partir do efetivo exercício do controle de convencionalidade e da concessão da interpretação conforme ao Pacto de San José da Costa Rica.

Essa decisão ainda traz, em trecho do voto da Ministra Rosa Weber, a citação direta ao caso “Atala Riffo y niñas vs. Chile” (2012) e a proteção das minorias elencada no artigo 1.1 da CADH, conforme segue:

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no julgamento do caso Atala Riffo e Crianças vs. Chile, cuja sentença foi proferida em 24.02.2012, deliberara sobre a questão da orientação sexual e o direito de guarda de crianças. A argumentação subjacente ao caso circunscreveu-se à controvérsia da responsabilidade internacional do Estado por tratamento discriminatório e interferência arbitrária na vida privada e familiar. Embora o problema jurídico retratado naquele caso tenha sido o tratamento discriminatório em decorrência da orientação sexual e interferência estatal na vida privada, na justificativa da decisão, foi adotada como razão de decidir argumento de que os Estados devem abster-se de realizar ações que de alguma forma se destinem, direta ou indiretamente, a criar situações de discriminação de direito ou de fato. Ademais, são obrigados a adotar medidas positivas para reverter ou modificar situações discriminatórias existentes na sociedade, praticadas contra determinado grupo de pessoas. Dentre esses grupos minoritários, alvo de práticas discriminatórias, a Corte Interamericana abordou a categoria da orientação quanto à identidade de gênero, a fim de interpretar a expressão qualquer outra condição social do artigo 1.1 da Convenção Americana, a partir da escolha da alternativa mais favorável para a tutela dos direitos protegidos por esse Tratado, segundo o princípio da norma mais favorável ao ser humano. Neste ponto, pertinente a justificativa adotada no parágrafo 91 da decisão: “91. Levando em conta as obrigações gerais de respeito e de garantia, estabelecidas no art. 1.1 da Convenção Americana, os critérios de interpretação fixados no artigo 29 da citada Convenção, o estipulado na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, as resoluções da Assembleia Geral da OEA, as normas estabelecidas pelo Tribunal Europeu e pelos organismos das Nações Unidas (pars. 83 a 90 supra), a Corte Interamericana estabelece que a orientação sexual e a identidade de gênero das pessoas são categorias protegidas pela Convenção. Por isso, a Convenção rejeita qualquer norma, ato ou prática discriminatória com base na orientação sexual da pessoa. Por conseguinte, nenhuma norma, decisão ou prática de direito interno, seja por parte de autoridades estatais, seja por particulares, pode diminuir ou restringir, de maneira alguma, os direitos de uma pessoa com base em sua orientação sexual”. (BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2018, 73-74)

A decisão representa um significativo avanço no que tange ao diálogo judicial, tendo em vista que, conforme Leal (2019, p. 373), são raros os casos em que o Supremo Tribunal Federal menciona expressamente a jurisprudência da Corte IDH. Porém, segundo a autora, esse posicionamento tem se alterado gradativamente, sendo que cada vez mais as citações indiretas por meio da doutrina vêm sendo deixadas de lado, dando espaço para menções diretas aos precedentes da Corte IDH, conforme vislumbrado no caso da ADI 4275/DF.

Conclusa a análise das decisões — e utilizando-se a classificação³² desenvolvida por Mello e Graça (2020, p. 100) — é possível afirmar que o STF adota, nos casos analisados, um modelo híbrido ou ambivalente em relação à incorporação dos precedentes internacionais; isso porque, apesar de não adotar uma postura de resistência, convergência ou de engajamento argumentativo, ainda assim, utiliza, em algumas ocasiões, os precedentes internacionais no processo decisório.

Vale destacar que, nesse modelo, não há um padrão evidente de se haverá uma receptividade ou não ao direito internacional, o que se tem é um modo de decidir que “oscila entre ignorar a prática estrangeira em algumas situações; utilizar decisões estrangeiras com um bom nível de engajamento argumentativo em outros casos; e, por fim, invocar decisões estrangeiras de forma superficial e sem grande profundidade em outros tantos”. (MELLO; GRAÇA, 2020, p. 100)

Retomando os resultados provenientes da análise, observou-se que o Supremo Tribunal Federal não reconhece as minorias sexuais enquanto categoria suspeita de discriminação, assim como não aplica um escrutínio estrito de proporcionalidade nos casos que as envolvam, fato esse que aponta para um descompasso entre o entendimento construído pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e o posicionamento adotado pelo mais alto tribunal brasileiro em relação aos direitos e à proteção das minorias sexuais.

De outra banda, tal situação igualmente gera a quebra do dever de adequação das decisões internas aos precedentes convencionais, conforme preceitua o artigo 2° da CADH e, além do mais, essa ausência de reconhecimento não só rompe com os compromissos convencionalmente adotados pelo Brasil como fere o princípio pro persona, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, ao deixar de reconhecer a condição de categoria suspeita às minorias sexuais, adota um modelo de decisão que não é o mais adequado ou favorável para o enfrentamento de eventuais situações de discriminação de grupos vulnerabilizados.

Em resposta ao questionamento central desse estudo, é possível afirmar que o STF tem o dever de reconhecer as minorias sexuais como categoria suspeita de discriminação e de aplicar um escrutínio estrito de proporcionalidade em relação às categorias suspeitas, conforme já vem sendo aplicado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em razão de o Estado brasileiro: 1º) ter ratificado a Convenção Americana de Direitos Humanos; 2º) ter se submetido à jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos e, a partir disso, estar vinculado à eficácia erga omnes de suas decisões e ao dever de execução do controle de convencionalidade; além de 3º) ter se comprometido, convencionalmente, a adotar os padrões de proteção desenvolvidos no âmbito do Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos e observar o princípio pro persona em suas decisões internas.