La factura como instrumento de financiamiento empresarial ante el Derecho Administrativo

The invoice as an instrument of business financing at administrative law

Luis Colman Vega lcolman@santotomas.cl

Universidad Santo Tomás, Chile

Conforme el inc. 4 del art. 1º de la Carta Fundamental nacional, la finalidad del Estado y su Administración se condice con la obtención de un concepto indeterminado y difuso (Carvajal Ramírez, 2013, pp. 376-377) conocido como bien común. Este instituto ideal, al carecer de definición, tanto en la constitución como en otros cuerpos de inferior jerarquía normativa, ha debido ser conceptualizado por la doctrina constitucional como:

El conjunto de condiciones materiales y espirituales, de muy variado contenido (políticas, sociales, económicas, culturales y educativas, urbanísticas y ambientales, etcétera), que favorecen el normal y pleno desarrollo de la persona humana y de los grupos que integran la sociedad política y que han de ser creadas por y para todos y cada uno de sus integrantes, bajo el lúcido y limitado gobierno de la autoridad pública. (Santiago, 2017, p. 268)

De la definición transcrita se desprende, con meridiana claridad, que el deber del Estado recae en elaborar todas las políticas públicas necesarias para coordinar e impulsar el actuar de sus servicios tendiente a la promoción y resguardo de los derechos de los habitantes de la nación (Peredo Rojas, 2019, p. 55). Es en este sentido que la Administración está convocada a satisfacer, en mayor o menor medida, necesidades de variada índole como la educación, salud, seguridad, trabajo, entre otras, empleando para ello todo el andamiaje público disponible, y generando las instancias pertinentes para colmar aquellos vacíos que la estricta regulación administrativa demora o se ve imposibilitada de llenar.

De lo dicho, se desprende que el Estado puede y debe emplear todas las herramientas que el ordenamiento jurídico le entrega para alcanzar el bien común. Sin embargo, y en línea con lo indicado renglones atrás, la necesidad de aumentar la eficiencia de la gestión pública, la presión fiscal en las cuentas nacionales, y el marcado déficit de infraestructura existente en Chile a principio de los años 90s, llevaron al país a buscar el apoyo de la inversión privada con tal de dar debido cumplimiento a esta tarea; cuestión que a su vez fue vista con buenos ojos por dicho sector, puesto que encontraron en este llamado una respuesta microeconómica a la alta competitividad que enfrentaban (Guaipatín, 2007, p. 51).

Para lograr esta coordinación con el sector empresarial, el Estado acude a los instrumentos contractuales que la legislación administrativa pone a su disposición (Flores Rivas, 2019, p. 68); esta circunstancia no resulta baladí, toda vez que implica incorporar a esta nueva vinculación jurídica público-privada un macizo marco regulatorio que determinará los lineamientos a seguir por los contratantes, y que también fijará los límites que estos tendrán en el desarrollo de sus acuerdos, así como excluirá aquellos principios o normas derivadas de la posición jerárquica y absoluta en que se coloca al Estado cuando éste actúa haciendo uso únicamente de su autoridad.

El complejo normativo en que se asilan los contratos públicos es presidido por los principios de la contratación administrativa, entre los cuales destacan el principio de legalidad, el de equilibrio financiero y mutabilidad del contrato, el de colaboración entre las partes, y finalmente, pero nunca menos importante, el de buena fe (una visión clásica en Oelckers Camus, 1983).

Le siguen a esta enunciación las normas positivas de distinto orden jerárquico encargadas de regular la materia; como marco general se presentan la Ley Nº 18.575 (1986) y la Ley Nº 19.880 (2003). Luego, aunque de alcance general, pero regulando particularmente los contratos de compra y suministro se encuentran la Ley Nº 19.886 (2003) y su reglamento contenido en el Decreto N° 250 (2004), del Ministerio de Hacienda; finalmente, en lo que interesa a este estudio, se encuentran el Decreto con Fuerza de Ley N° 850 (2004) que contiene el texto de la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas (Ley N°15.840, 1964), así como el Reglamento para contratos de obras públicas, cuyo texto se encuentra fijado en el Decreto Nº 75 (2004), del Ministerio del ramo; importan a la materia el Decreto Nº 355 (1977), del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba el reglamento orgánico del Servicio de Vivienda y Urbanización [SERVIU], y el Decreto N° 236 (2003), de la misma Secretaría de Estado, que aprueba las bases generales reglamentarias de contratación de obras para los SERVIU.

Los instrumentos contractuales regidos por estos principios y normas, dan paso a lo que se ha conocido como colaboración público-privada o alianza público-privada. Se ha entendido que la colaboración público-privada se refiere a “las diferentes formas de cooperación entre las autoridades públicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o la prestación de un servicio” (Comisión de las Comunidades Europeas, 2004, p. 3). Como deja entrever esta definición, la cooperación entre ambos sectores es utilizada principalmente en el contexto de los proyectos de infraestructura y de servicio, sin embargo, desde la óptica del bien común, es el primero el que resulta primordial para satisfacer los objetivos del Estado y las necesidades de la nación.

Abundando en esta línea, no obstante que el Estado debe propender, mediante la celebración de contratos administrativos o por medio de la dictación de actos propios de su autoridad, a satisfacer todas las aristas derivadas del bien común, resulta igualmente cierto que para lograr satisfacer las principales necesidades públicas, como lo son la educación, la salud o la libre movilidad por todo el territorio nacional, deviene como un requisito imprescindible contar con la infraestructura adecuada y suficiente para que los habitantes puedan educarse o acceder a la salud, o trasladarse dentro del espacio país. Es así como ésta se erige en un elemento gravitante y necesario para el adecuado cumplimiento de todos los demás componentes del anhelado bien común. Sin embargo, y pese a presenciar una notable mejoría en las últimas dos décadas, como ya se adelantó, se percibe que Chile sigue sin poseer la infraestructura suficiente para lograr el completo y satisfactorio cumplimiento de esas metas, como tampoco el presupuesto necesario como para implementarla a cabalidad.

Entonces, es en este ámbito en que la colaboración público-privada toma mayor sentido; la posibilidad de generar bienes públicos sin aumentar el endeudamiento fiscal, saltándose las estrictas restricciones presupuestarias, manteniendo los equilibrios macroeconómicos nacionales, y posibilitando la generación de una mayor cantidad de proyectos simultáneamente (Esteban Galarza, 2006, p. 43) permiten sostener que esta alianza es el mecanismo adecuado para el cumplimiento de este objetivo estatal.

Luego, los mecanismos convencionales a los que el Estado puede acudir para concretar esta alianza público-privada, y poder impulsar proyectos de obras, se centralizan principalmente en instrumentos como el contrato de concesión de obra pública (Loo Gutiérrez, 2019a, p. 337); los convenios de programación con intervención de privados (Delloz, 2017, p. 774); e indirectamente al menos, en los mandatos de ejecución de proyectos. El primero de estos instrumentos ha sido definido doctrinalmente como:

Un contrato administrativo celebrado entre el Estado y un particular concesionario, en virtud del cual este último asume, bajo un sistema de riesgos compartidos, la ejecución, reparación o conservación de una obra pública fiscal a cambio del derecho a explotar dicha obra y de obtener la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias contenidas en el decreto supremo de adjudicación. (Rufián Lizana, 2018, p. 28)

Encontrando su regulación principal en el art. 87 de la Ley N°15.840 (1964) del Ministerio de Obras Públicas y el Decreto Nº 900 (1996) ya individualizado, se erige como una palpable manifestación de la alianza público-privada, especialmente en su modalidad de concesión de obra de utilidad pública (Loo Gutiérrez, 2019a, p. 344), por cuanto permite que el sector privado construya a su costa una obra pública, sea de uso o de utilidad, sin significarle un desembolso a la Administración.

Por otro lado, los convenios de programación, contemplados en su parte esencial en los arts. 81 y 81 bis de la versión más actualizada de la Ley Nº 19.175 son concebidos, conforme la primera de las normas citadas, como “…acuerdos formales entre uno o más gobiernos regionales y uno o más ministerios, que definen las acciones relacionadas con los proyectos de inversión que ellos concuerdan en realizar dentro de un plazo determinado” (Decreto con Fuerza de Ley N° 1, 2005, art. 81). Estos contratos, que siguiendo a Moraga Klenner (2019, p. 193) pueden ser más o menos administrativos en virtud de su contenido, tienen como finalidad principal el alineamiento de las políticas regionales con las impulsadas por el nivel central (Delooz Brochet, 2017, p. 772), anexando la búsqueda del bien común territorial a las directrices centralizadas del poder político: y que en razón de su formulación normativa están relegados a ser más bien un marco normativo dependiente de una serie de contratos administrativos que lo hacen ejecutable. Estos convenios son celebrados entre Ministerios y Gobiernos Regionales, o entre estos y otras entidades públicas o privadas, cuando en este último caso su concurso o aporte se estime necesario para su mayor eficiencia en la ejecución.

En línea con lo dicho hasta aquí, un convenio de programación puede constituirse en el paraguas bajo el cual generar un convenio de colaboración, o incluso una donación modal al alero del art. 4 del Decreto Ley Nº 1.263 (1975), sobre administración financiera del Estado, que le permita al ente privado entregar recursos a la Administración para soportar financieramente la generación de trabajos públicos (Loo Gutiérrez, 2019b, p. 423), disminuyendo la presión presupuestaria que la implementación de un convenio de esta magnitud acarrea para el Fisco.

Finalmente, la Ley Nº 18.091 (1981, art. 16) regula el conocido como convenio mandato, acuerdo de regulación pública distinto al del derecho civil (Ingeniería y construcción Ricardo Rodríguez y Cía. Ltda. con Ilustre Municipalidad de San Bernardo, 2016, cons. vigésimo) en que entidades públicas “convienen de un modo específico la forma como darán cumplimiento a sus funciones propias, sin que por ello se genere un traslado de atribuciones desde un organismo al otro” (Moraga Klenner, 2019, p. 198). Dentro de esta forma contractual se distinguen dos tipos de mandato, uno simple y uno completo e irrevocable.

El primero de aquellos, regulado en los incisos 1, 2, 3, 5, 6 y 7 de la Ley Nº 18.091 (1981) precepto en cuestión, se caracteriza porque el organismo mandante conserva la gestión administrativa y financiera de la iniciativa, entregando a la unidad técnica la supervisión especializada del mismo; lo que quiere decir que los procesos licitatorios serán realizados directamente por el mandante con la asistencia de la entidad técnica especializada. Por su parte, el convenio mandato completo e irrevocable implica la realización de un encargo a una unidad técnica quien bajo su nombre, responsabilidad y estatuto jurídico, se abocará a ejecutarla, realizando los convenios privados que sean necesarios para aquello.

Sea que se trate de un convenio mandato simple o de uno completo e irrevocable, en ambos casos el privado tendrá una intervención determinante, dado que la ejecución de las obras o la prestación de los servicios de utilidad pública serán ejecutados por dicho sector, construyéndose en la gran mayoría de los casos obras de alto valor, debiendo el contratista gozar del respaldo financiero suficiente para realizar los avances acordados, so pena de no recibir por parte del mandante, el desembolso de los estados de pago presentados por la unidad técnica.

Todos y cada uno de estos contratos administrativos, en mayor o menor medida, directa o indirectamente, son técnicas de colaboración público-privada que permiten al sector empresarial participar conjuntamente con el Estado de la búsqueda del bien común. Sin embargo, el abundante y desperdigado marco constitucional, legal y reglamentario que regula a estas figuras contractuales, sumado a la normativa civil y comercial que rige a las relaciones convencionales y a los entes particulares que participan de ellas, transforman el vínculo contractual entre Estado y privado en una maraña normativa que lejos de permitir una pacífica cooperación, ralentiza dicha afanosa búsqueda.

Este problema se ve provocado principalmente por la realidad generalizada del sector privado nacional, representado por empresas con capitales insuficientes para hacer frente a los encargos provenientes del Estado, provocando que éstas deban acudir a financiamiento externo que en la mayoría de los casos es costoso y riesgoso. En otras palabras, las empresas adjudicatarias, sea en los contratos de concesión de obra pública, o en un contrato de obra o de prestación de servicio generados producto de un convenio de programación o de un convenio mandato, muchas veces no tienen el capital suficiente para el desarrollo de estos proyectos, y deben acudir a diversos contratos o actos de financiamiento para lograr cumplir con sus obligaciones; incluso la experiencia administrativa ha demostrado que algunas empresas con más de un proyecto pagan las obligaciones derivadas de unos con los ingresos generados en otro, dejando por ello las obras abandonadas e inconclusas.

Uno de los medios más comunes de financiación utilizados por las empresas, sea que negocien entre privados o con el sector público, es la factorización de documentos negociables como facturas. El motivo de esta predilección se encuentra en la rapidez y pretendida seguridad que ofrece la cesión de la cuarta copia de factura, o de su versión electrónica, conforme se regula en la Ley Nº 19.983 (2004). Sin embargo (y es aquí donde nace la presunta antinomia), esta normativa, que le otorga mérito ejecutivo a la copia de la factura se enfrenta, al menos aparentemente, con el marco regulatorio de algunos contratos administrativos, como los relacionados con las compras y obras públicas (este último, principal instrumento contractual utilizado en el sector público para la generación de obras), quedando la incógnita sobre cuál de estas normas debe primar, y por concomitancia, si la factura efectivamente goza de esa pretendida seguridad reforzada ante un incumplimiento de la regulación de estos instrumentos, lo que será profundizado en los acápites siguientes.

Atendido el contexto presentado, se enfocará el estudio en la colisión entre la factura, en cuanto instrumento de financiamiento, con la normativa que rige los contratos de obra pública, estudiándose en primer lugar, los instrumentos de financiamiento desde la óptica jurídico mercantil y administrativa con la finalidad de entender la lógica con que estos funcionan en la realidad empresarial; luego, en un segundo apartado, se focalizará el estudio en la factura y el factoring, resaltando sus caracteres fundamentales que muchas veces son olvidados por las empresas dedicadas al financiamiento. En un tercer acápite se procederá a desarrollar con la especificidad atingente a este estudio, la regulación de los contratos de obra pública y las reglas que rigen su ejecución; pasando luego a revisar la antinomia, presunta o no, que se erige entre la regulación de la factura y de su cesión frente al sistema que rige a los contratos de obra pública, contexto en que, como se ha dicho, aquellos instrumentos de financiamiento intervienen para entregar liquidez a las empresas ejecutora. Por último, se finalizará con algunas conclusiones que, desde ya se avizora, permitirán repensar el funcionamiento de este instrumento de financiación cuando sean otorgados en el contexto de una relación regida por el derecho administrativo.

Desde la perspectiva empresarial, todo negocio implica inversión, y toda inversión requiere recursos, de manera que la estrategia de financiamiento que utilice la empresa será fundamental para lograr satisfactoria y sanamente dicha iniciativa (Medina Giacomozzi et al, 2010, p. 147). Para el desarrollo de un proyecto será necesario que la empresa realice una planificación financiera, la que podrá ser de largo plazo, cuando se proyecte una estrategia de 2 a 10 años, y de corto plazo u operativa, cuando se planifique de 1 a 2 (Gitman y Zutter, 2012, pp. 147-149). Esta planificación dependerá a su vez de la dimensión y estructura de capital que tenga la empresa; en este sentido, así como lo explica la teoría de la jerarquía financiera (Myers y Majluj, 1984), las empresas al momento de construir su estructura de capital tienden a acudir en primera instancia al uso de fondos disponibles, como fondos autogenerados, deuda y emisión de recursos propios, y solo si estos resultan insuficientes, deberían recurrir a fuentes de financiamiento externas, lo que deja entrever que las empresas pequeñas, al ser menos rentable y disponer de escasos fondos propios, apelarán al endeudamiento para desarrollar sus proyectos. Desde otro punto de vista, la estructura de financiación a utilizar por la empresa podrá ser conservadora o apalancada (Medina Giacomozzi et al, 2010, p. 147), según si se focaliza en el aumento de capital social o en recurrir a endeudamiento, respectivamente.

De lo dicho hasta ahora, puede desprenderse que las empresas de menor envergadura se ven forzadas financieramente a recurrir al endeudamiento, principalmente externo, por cuanto carecen de posibilidades jurídicas o materiales de aumentar su capital sin deuda, la que le es igualmente restringida en muchas ocasiones por las entidades crediticias a las que tienen acceso. Mientras que, en aquellos casos en que las empresas tienen los suficientes recursos propios como para no recurrir a deuda, igualmente puede que les resulte financieramente más conveniente recurrir a apalancamiento ante la necesidad de financiación de corto plazo.

Es así que la empresa, incluso con mayor imperiosidad que cuando interactúa en el contexto relacional privado, al hacerlo contractualmente con el Estado debe establecer un sólido programa de financiamiento que en el caso del primer tipo de vínculos, dado lo cuantioso que resulta la construcción de los trabajos públicos y a la imposibilidad de recurrir a garantías hipotecarias sobre el bien a construir, atendida la afectación final del bien una vez invertidos los fondos (De la Riva, 2017, p. 194). Abundando en lo dicho, en lo que respecta a este estudio, en aquellos casos en que el privado interviene en la construcción de obras o infraestructura estatal, sin importar si lo hace como adjudicatario de un contrato de obra pública o de una concesión, sea bajo el alero de un convenio mandato o de un convenio de programación, el particular siempre necesitará de financiamiento para la ejecución de la obra. La razón de esta necesidad, allende el ostensible costo de construcción de aquellas, se encuentra en la regulación contenida en el Decreto Nº 75 (2004, art. 154, inc. 7), Decreto N° 236 (2003, art. 115), y el Decreto Ley Nº 1.263 (1975, art. 19 bis, inc. 3) - sobre la que se profundizará más adelante-, que se encarga de preceptuar el pago de estos servicios, a la que debe sumársele la amplísima y dispar normativa que rige la entrega de anticipos - a modo ejemplar, el Decreto N° 236 (2003, art. 122), permite a dicho organismo entregar anticipos por hasta un 60% por motivo de materiales, e incluso por una suma indeterminada cuando se trate de anticipos de dinero; Situación que también ocurre en el Decreto Nº 75 (2004), ya citado, que en su art. 157 permite un anticipo de hasta el 50% del valor del contrato- prescripciones que presuponen la suficiente solvencia económica del privado para el desarrollo, al menos inicial, del proyecto.

La evaluación de aquella solvencia, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Nº 75 (2004, art. 73), y el Decreto N° 236 (2003, art. 29), así como en la regularidad de las bases administrativas otorgadas por aquellos entes que no poseen una regulación especial, resulta ser una carga para la Administración quien, al menos formalmente, deberá revisar en una etapa previa al inicio del proceso licitatorio el respaldo financiero del contratista. Esta revisión, al menos teóricamente, le permitiría al ente fiscal develar la solvencia económica del privado para el debido cumplimiento del encargo, corolario al que abona el conjunto de cauciones que la Administración exige para asegurar aquel fin. Se enfatiza el carácter teórico de esa conclusión, atendida la revisión meramente superficial que se hace de la estructura económica de la empresa, a lo que se suma en el caso de los contratos de obras ejecutadas por el Ministerio de Obras Públicas [MOP], el hecho de que solo se exija una capacidad económica disponible mínima del 10% del valor del presupuesto de la obra, cuestión que permitiría el acceso de oferentes sin el respaldo financiero suficiente.

Así las cosas, como se dejó entrever renglones atrás y atendido el objetivo de este trabajo, se distinguirá entre el financiamiento de largo y de corto plazo, interno y externo, diferenciación que se condice con la clasificación de financiamiento conservador y apalancado. Entre los instrumentos a largo plazo es posible identificar los créditos con garantía hipotecaria, la emisión de acciones y bonos, y el leasing financiero; mientras que en la opción de corto plazo se individualiza a los créditos comerciales y bancarios (extendidos en corto y mediano plazo de pago), el descuento de letras y pagarés, la emisión de efectos de comercio, la línea de crédito, la venta de cuentas por cobrar (mediante el factoring o la securitización), y los inventarios (haciendo uso de garantías warrant o vendiendo activos). Por su parte, son formas de financiamiento interno la emisión de acciones y bonos, la venta de cuentas por cobrar y los inventarios, y externo todos los demás que impliquen asumir endeudamiento, como los créditos con garantía hipotecaria, los créditos comerciales y bancarios, el contrato de leasing y la línea de crédito.

En este marco, y ahora desde la perspectiva jurídica, estos instrumentos de financiación se concretan en actos jurídicos de variada índole. Así, la emisión de acciones y bonos se condice en un acto jurídico unilateral de la sociedad (Brunetti, 1948, p. 324; Puga Vial, 2013, p. 688), por tener que ser acordados en junta extraordinaria de accionista, conforme a la Ley N° 18.046 (1981, art. 57, N° 3); misma conclusión a la que se puede arribar en lo que respecta a la emisión de efectos de comercio. Mientras que, respecto de los demás mecanismos, se presenta una estructura contractual la que puede ser definida en términos generales como:

Todos aquellos en que una persona, que es profesional o accidentalmente financiador de la acción de un tercero, promete y realiza a favor de éste puesta a disposición en medios de financiación de diferentes tipos que el financiado necesita para llevar a cabo determinadas actividades económicas por un cierto tiempo, pasado el cual se compromete a restituir al financiador la misma suma o cantidades facilitadas. (Díez-Picazo, 2010, p. 553)

No obstante existir un amplio abanico de instrumentos a los cuales las empresas pueden acudir para financiar sus operaciones, cuando se trata de trabajos públicos, y más aún cuando los contratistas sean de menor envergadura  en este sentido Mora-Torres (2017) señala que “la adecuada selección de fuentes de financiamiento influirá en el aumento de la capacidad de la organización para generar fondos necesarios” (p. 340) para el desarrollo de proyectos, o viceversa, la capacidad de la organización determinará las fuentes de financiación disponibles, lo lógico y financieramente adecuado es acceder a mecanismos de corto plazo que no signifiquen un endeudamiento directo, o al menos, que de significarlo este sea reducido, con tal de no afectar la planificación financiera a largo plazo de la empresa y su propia solvencia. En atención a aquello, el factoring se erige como el mecanismo que en apariencia resulta ser más seguro y rápido para el contratista, y que dado el carácter público del deudor, resulta apetecible para la empresa de financiamiento.

De las variadas fuentes de financiamiento a corto plazo, el descuento de facturas y en particular el institucionalizado mediante el contrato de factoring, es uno de los instrumentos preferidos por el sector empresarial para apalancar recursos y dar liquidez a sus operaciones de manera rápida y flexible (Mora-Torres, 2017, p. 345). Esta predilección resulta ser más patente en las micro, pequeñas y medianas empresa, particularmente porque aquellas no gozan de las mismas posibilidades de financiamiento que se le presentan a las de gran envergadura (Larsen et al., 2014, p. 135), pero también porque el descuento de facturas realizado mediante el factoring, al ser un mecanismo de financiamiento externo vía crédito a corto plazo, se ajusta de mejor manera a las estrategias de financiamiento de aquellas, y a la estructura de capital que se planteen construir.

La base de este sistema de financiamiento, se sustenta sobre la libre cesibilidad de un documento mercantil de masificado uso en el tráfico de bienes y servicios: la factura; y sobre un contrato de escasa regulación, pero de profunda relevancia para el sistema financiero: el factoring.

Como se avizoró, el contrato administrativo se erige como una de las principales herramientas a disposición del Estado para que éste pueda cumplir sus funciones de interés público; en ese sentido, en el contexto de la provisión de obras públicas a la nación, el contrato de obra pública se erige como la herramienta contractual idónea para alcanzar ese objetivo.

El contrato de ejecución de obra pública, o simplemente de obra pública, se encuentra definido en el Decreto Nº 75 (2004), como “un acto por el cual el Ministerio encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación” (art. 4, no 15), agregando luego que se incluyen en esta categoría las obras de restauración de edificios patrimoniales.

Como se puede apreciar, y aunque es bienvenida una definición legal, esta resulta ser incompleta y restrictiva. Incompleta, por cuanto si bien alude en ella a los contratantes y objeto del contrato, lo hace de manera insuficiente, así como no describe el amplio espectro regulatorio detrás de la figura contractual, enunciando solamente las normas de adjudicación²; y restrictiva, por cuanto solo se refiere a los contratos de obras mandatadas por el MOP, siendo que existen otros servicios técnicos o empresas públicas habilitados para desarrollar este tipo de obras, cuestión que sin embargo resulta compresible dado el carácter sectorial de dicha regulación.

Atendidas estas objeciones, resulta pertinente acudir a la doctrina, que ha definido el contrato de obra pública como:

Un contrato que celebra el Fisco u otras entidades administrativas personificadas por él que se encarga a un tercero usualmente una persona jurídica organizada como empresa, pero sin descartar completamente que se trate de una persona natural la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, sujeto a un régimen jurídico preponderante pero no exclusivamente de Derecho Público. (Moraga Klenner, 2019, pp. 72-73)

De esta definición se desprende que el contrato en cuestión se caracteriza por ser bilateral, oneroso, conmutativo, solemne, principal, de adhesión, de ejecución diferida o de tracto sucesivo; e intuito personae (Contador Stanger y Torres Moreno, 2019, pp. 52-53). Ahora bien, para efectos del presente estudio, sin duda los caracteres bilateral y oneroso del contrato de obra pública resaltan por sobre los demás, en razón de su injerencia en el problema a develar.

En esta línea, del carácter bilateral del contrato se desprende que ambas partes, sin importar que una de ellas sea el Estado [en nada obsta a aquello el principio de desigualdad relacional que atraviesa a los contratos administrativos, y que dice relación, entre otras cosas, con la inclusión de cláusulas exorbitantes (Valenzuela Concha, 2018, p. 41), que de ninguna manera, incluso a pretexto de anteponer el interés público, puede terminar por desnaturalizar los fundamentos de un contrato que dada sus condiciones innegablemente es bilateral; lo que se traduce en una vertiente de la conocida como inmutabilidad del contrato (Oelckers Camus, 1983, p. 161). Así es posible explicar como convive el principio de desigualdad con el de equilibrio financiero del contrato (Bermúdez Soto, 2014, p. 250)], tienen obligaciones recíprocas que no se limitan a yuxtaponerse unas sobre otras, sino que son interdependientes entre sí desde la génesis del contrato y hasta su total extinción, dando paso a efectos jurídicos particulares como la excepción de contrato no cumplido, la teoría de la imprevisión, entre muchos otros (López y Elorriaga, 2017, p. 94). Esta particularidad del contrato de obra redunda en las principales obligaciones y derechos de los contratantes, que se reducen a la ejecución personal de la obra y al pago del precio de la misma, correspondientes al contratista y al Fisco, respectivamente, dependiendo ésta última del resultado de aquella. A su vez, estas obligaciones, vistas desde una arista económica, dan cuenta del carácter oneroso del contrato de obra pública, puesto que la Administración se verá obligada a pagar lo comprometido a cambio de que la empresa construya y ponga a disposición la obra; carácter al que habrá que sumarle la conmutatividad entre las prestaciones de las partes³.

Como también se anticipó, este contrato goza de una variada regulación, cuya aplicación dependerá del ente administrativo que encargue la ejecución de la obra, así es posible identificar, sin afán de exhaustividad, los contratos ejecutados por el MOP, por el SERVIU, y en general, por otras organizaciones públicas que para cumplir con su fin, pueden proceder a la construcción de obras e infraestructura, como lo son los servicios de salud, las municipalidades, y las empresas públicas.

La regulación de los contratos celebrados por el MOP se recoge, principalmente, en los ya referidos Decreto con Fuerza de Ley N° 850 (2004) y Decreto Nº 75 (2004), mientras que para el caso de los convenidos por el SERVIU, deberá recurrirse al Decreto Nº 355 (1977) y al Decreto N° 236 (2003). Por su parte, aquellos contratos en que el ente público no goza de una regulación especial sobre la materia, el servicio se encargará de fijarla en sus bases administrativas, aunque en su mayoría estas reglas serán similares a las contenidas en los cuerpos ya enunciados. Ahora bien, como se desprende de la Ley Nº 19.886 (2003, art. 3, c, inc. 3), y como lo ha expresado la Contraloría General de la República (CGR) en reiterados Dictámenes (a modo de ejemplo, los Nº 59.566 de 2004 y Nº 35.844 de 2012), la normativa de compras públicas resulta ser aplicable supletoriamente a los contratos de obras, cuestión que de por sí resulta relevante, pero que despierta mayor interés en aquellos contratos celebrados por los servicios administrativos sin una regulación especial.

El elemento subjetivo de esta figura se reduce, por un lado, al Fisco y por otro, al contratista. Respecto del primero no parece necesario abundar en lo ya dicho en el párrafo anterior; mientras que, en cuanto al segundo, como es necesario para la celebración y ejecución de todo acto o contrato, deberá ser capaz civilmente, y en aquellos casos en que no existe una normativa especial, deberá cumplir con los requisitos establecidos en las bases administrativas, y supletoriamente con lo preceptuado por la Ley Nº 19.886 (2003) y su reglamento. En el caso de las obras ejecutados por el MOP y el SERVIU, los interesados deberán encontrarse inscritos en los registros de contratistas llevados por las respectivas reparticiones (Decreto Nº 75, 2004, art. 69; y Decreto N° 236, 2003, art. 22 y 23), y además deberán demostrar que poseen la capacidad económica mínima requerida para la ejecución del proyecto (Moraga Klenner 2019, p. 73), la que debe satisfacer un porcentaje mínimo del valor del presupuesto oficial o estimativo de la obra.

Arribado a este estadio, debe precisarse cuál es el objeto de este contrato. Sobre el particular, no es baladí señalar que la figura en estudio se conviene para la ejecución de una obra pública, y no así de infraestructura pública. La diferencia ha sido resaltada por Loo Gutiérrez (2019b, p. 425), quien acertadamente distingue entre ambos conceptos por su finalidad funcional y su origen contractual. Desde esta última perspectiva, los contratos de ejecución de obra pública generan éstas, mientras que de los de concesión producen infraestructuras públicas. Entonces, se entiende que es obra pública, conforme al Decreto Nº 75 (2004 )“Cualquier inmueble propiedad del Estado, construido, reparado o conservado por éste, en forma directa o por encargo a un tercero, cuya finalidad es propender al bien público” (art. 4, no. 14). En esta línea, se ha postulado (Contador Stanger y Torres Moreno, 2019, pp. 32-40) que una obra pública se caracteriza por tratarse de un inmueble; por ser artificial o creada; por ser de propiedad del Estado, sean bienes nacionales de uso público o propiamente fiscales; y por tener como finalidad la utilidad pública o general.

De esta forma, la principal obligación del contratista será la de ejecutar la obra personalmente [en nada obsta a esta obligación, la posibilidad de traspasar el contrato o de subcontratar la ejecución de la obra que los reglamentos del MOP (Decreto Nº 75, 2004, arts. 100 y 101), del SERVIU (Decreto N° 250, 2004, arts. 54 y 55) o las bases administrativas de otros servicios, puedan contemplar], bajo la regla denominada “de la buena ejecución de la obra”, esto es, conforme se desprende del Decreto N° 236 (2003, art. 74) y art. 142 del Decreto Nº 75 (2004, art. 142), con arreglo a todas las directrices e instrumentos administrativos fundantes de la obra. Por otro lado, y sin perjuicio de la modalidad de ejecución pactada⁴, el Fisco tiene la obligación de pagar el precio convenido (o resultante), para lo cual se valdrá del instrumento conocido como estado de pago, el que se ha definido como un conjunto de “anticipos o abonos parciales que hace la administración al contratista a cuenta del precio del contrato” (Moraga Klenner, 2019, p. 92), sin que puedan considerarse como aceptación de la obra ejecutada; lo que se traduce en una clara excepción a la indivisibilidad del pago. Estos estados de pago se confeccionan en respuesta a los informes de avance y demás documentación que debe presentar el contratista, avalada por el inspector de obras, valorizando el desarrollo del proyecto según el sistema de fijación de precios acordado, y debiendo reflejar el progreso efectivo del encargo, al punto de permitírsele al contratista que no concuerde con dicha tasación el derecho para que presente observaciones, las que, sin embargo, de ser rechazadas permitirán que el estado se curse igualmente sin que ello signifique que el contratista pueda detener o retrasar la obra. Esta idea tiene un claro respaldo normativo en el Decreto Ley Nº 1.263 (1975) sobre administración financiera del Estado, que en su parte pertinente indica que:

…en los contratos a que se refiere el inciso primero, cualquiera que sea su denominación, no podrá pactarse el pago de todo o parte de su valor o precio en un plazo que exceda del ejercicio presupuestario en que se deba poner término al estudio, proyecto u obra contratado, en una forma distinta a la que resulte de relacionar los pagos con el avance efectivo de la ejecución de los mismos, o cualquier otra forma de pago diferido. (art. 19 bis, inc. 3)

Lo que subyace a lo expuesto no es más que la aplicación del principio de la integridad del pago (CC, 2000, art. 1591), que al igual que en las relaciones puramente privadas, obliga a la Administración a abonar al contratista lo que efectivamente se ha avanzado en la obra con sus reajustes e intereses moratorios, pero que también sujeta a éste a aceptar la suma con las deducciones normativas y convencionales pactadas, como pueden ser retenciones y multas. Al integrar lo indicado con el problema jurídico que se pretende aclarar, deviene como lógico que el contratista, solo una vez que haya aceptado el estado de pago, esto es ex post a su confección, se verá posibilitado para emitir su factura, o en otras palabras, para que el empresario pueda otorgar el instrumento mercantil, deberá estarse a la correcta determinación de valor indicada en el documento administrativo en comento, de lo contrario estaría generando un instrumento materialmente falso; cuestión que allende las repercusiones tributarias, genera implicancias para la Administración pues recibe una factura sin deducciones, y que eventualmente descontará mediante la operación de factoring, por el valor total del documento emitido inadecuadamente.

Como se señaló en los albores de este trabajo, el presente estudio se enfrasca en las fricciones que se generan entre el bloque normativo que regula los contratos administrativos, en particular el de ejecución de obra pública, y el que preceptúa la factura, su cuarta copia cedible, y en especial el factoring por medio del cual las empresas obtienen financiamiento operativo. Muy particularmente se centra en la supuesta colisión entre las reglas de otorgamiento y mérito ejecutivo de la factura con aquellas que se encargan de normar el pago del contrato de obra pública.

A este tipo de conflicto se les denomina antinomias normativas, las que han sido definidas como aquella situación de incompatibilidad que se produce entre dos normas que pertenecen al mismo ordenamiento y tienen el mismo ámbito de validez, en virtud de la cual la aplicación de una conduce a resultados contrarios a los que se generan con la aplicación de la otra (Bobbio, 1987, p. 189). Ahora bien, lo que se postula, y se pretende demostrar, es que en este caso no se presencia una antinomia sino que solo un error interpretativo de parte de la judicatura, que puede llevar a entender que existe una fricción entre ambos bloques regulatorios.

Ahondando en el tema, el conflicto se presentaría en aquellos casos en que la empresa, por error en su gestión interna, o incluso de manera intencionada, emite la factura por avance parcial basada únicamente en su prospección del estado de la obra, apreciación que puede diferir de la que tenga la Administración, y que además bien podría no considerar las deducciones que a título de retenciones y/o multas se hayan generado, produciéndose una separación temporal entre la emisión y la recepción de la factura, cuestión que terminará por extinguir los plazos de oposición a la misma, y dejará al Fisco en indefensión ante un cobro ejecutivo.

Si bien es cierto, la disparidad de percepciones respecto del avance del proyecto se verá atenuada por la intervención del inspector técnico de obra, la segunda dificultad, especialmente en los casos en que la factura se emite conjuntamente con el informe de avance, no posee cortapisas generando perniciosas consecuencias patrimoniales para el Fisco. Ahora bien, no obstante la gravedad de esta situación, los efectos negativos de aquel comportamiento del contratista se profundizan en aquellos casos en que éste factoriza el documento, puesto que en el primer caso la Administración podrá plantear su defensa, en la oposición de las excepciones personales, reales y mixtas que pueda mantener en contra de él o que se deriven del título. Sin embargo, en el segundo supuesto, esto es, interviniendo un factoring, la estrategia de defensa Fiscal se verá limitada, o incluso imposibilitada producto de los efectos propios de la cesión de la factura.

A saber, en el último supuesto, la alegación Fiscal se traducirá en la interposición de la excepción contenida en el Código de Procedimiento Civil (CPC, 1902, art. 464, no. 7) en relación con lo dispuesto en la Ley Nº 19.983 (2004, art. 5), el que sintetiza en cuatro los requisitos para que la factura tenga fuerza ejecutiva: (i) la aceptación de la factura; (ii) el pago actualmente exigible y acción de cobro no prescrita; (iii) la constancia del recibo de las mercaderías o del servicio prestado; y (iv) que puesta en conocimiento por notificación judicial, haya sido reconocida sin objeciones, o que ante el transcurso del plazo, se haya tenido por reconocida. A mayor abundamiento, se entiende que, al existir un incumplimiento por parte del contratista cedente, éste no se encontraría habilitado para solicitar la emisión de estados de pago, y por concomitancia, para emitir una factura por aquél servicio no prestado, no encontrándose por tanto el título exigible, cuestión que además se encuentra en línea el carácter condicionado propio de las facturas, ya analizado más arriba.

Como también se señaló supra, el fundamento de esta exigencia se encuentra en el Decreto Ley Nº 1.263 (1975) que obliga a “…relacionar los pagos con el avance efectivo de la ejecución de los mismos…” (art. 19 bis), lo que le entregaría fundamento normativo a la excepción. Sin embargo, existe otra norma que da mayor claridad al efecto: el Decreto N° 250 (2004, art. 75), ya enunciado, aplicable supletoriamente a los contratos de ejecución de obra conforme lo dispone la Ley Nº 19.886 (2003, art. 3, e), y según la interpretación de la CGR, referida previamente. Este precepto dispone en lo pertinente que “…las entidades deberán cumplir con lo establecido en los contratos de factoring suscritos por sus proveedores, siempre y cuando se les notifique oportunamente dicho contrato ‘y no existan obligaciones o multas pendientes’” (Dictamen N° 72.954, 2009). Esta última frase, conforme analiza CGR en sus dictámenes Nº 72.954 (2009) y N° 84.870 (2015), da cuenta de que para que nazca la obligación de pago de parte del Fisco, el cedente debe haber cumplido con su obligación recíproca, que en el caso de los contratos de obra se traduce en la “buena ejecución de la obra” o lo que es lo mismo, de avanzar conforme el calendario dispuesto por la Administración, dejando en suspenso el nacimiento de aquélla al cumplimiento de esta condición. Más allá de la problemática que pudiese generarse sobre la supletoriedad del Decreto N° 250 (2004) respecto de los contratos de ejecución de obra, bien podría alegarse su ausencia de jerarquía normativa frente a la Ley Nº 19.983 (2004), sin embargo dicha circunstancia no resulta tan evidente dentro de la Administración, dado que, forzar el pago de una factura que no posee causa, como se ha expresado, significa colocar a la Administración en una posición de incumplimiento del Decreto N° 250 (2004), y por ende, forzarla a desatender abiertamente el principio de competencia y legalidad (Cordero Quinzacara, 2019, pp. 303-304)

De esta forma, al cederse facturas cuyas obligaciones aún no han nacido, por encontrarse sujetas a una condición suspensiva (cumplimiento del avance de la obra), el objeto a factorizar sería los créditos futuros determinables, que no existen pero que se espera que lo hagan, de tal forma que de no cumplirse la condición (el avance conforme a la proyección acordada con la Administración) no se generaría el crédito que le da causa a la factura, y ésta pasaría a ser anulable por la ausencia de aquel elemento del acto jurídico, y por concomitancia, ante la ausencia de una factura otorgada eficazmente, el contrato de factoring, al menos en esta parte, carecería igualmente de validez por falta de objeto, puesto que tanto el crédito como el documento comercial en el que se encontraba recepcionado, no tendrían existencia legal.

Ahora bien, esta excepción no ha sido resuelta uniformemente por los tribunales, sin embargo existe una tendencia a acoger las pretensiones de las empresas de factoring, motivados en el supuesto de que la factura sería un título abstracto, y que por tanto, al cederse resultaría imposible hacer valer en su contra las excepciones personales que pudiesen haberse opuesto en contra del cedente (Logros Factoring SpA con Municipalidad de Antofagasta, 2017). Sin embargo, lo cierto es que, como se ha planteado previamente, ésta línea jurisprudencial se ha forjado en base a dos errores conceptuales: el primero, de aplicación general, considerar a la factura como un título abstracto que se desprende de la relación subyacente al momento de ser cedido (E-Factoring industrial sociedad anónima con CODELCO Chile, División CODELCO Norte, 2011); el segundo, relevante cuando interviene un ente público, analizar el problema solo desde la perspectiva del derecho comercial, ignorando el bloque normativo que regula el contrato de ejecución de obra, y las condiciones especiales que se establecen en aquél para el nacimiento y cesión de los créditos generados del ejercicio de la actividad pública (Cuevas/SERVIU, 2019). De esta manera, una interpretación de la factura a la luz de su verdadera naturaleza jurídica, y en consideración de la regulación administrativa truncaría (o al menos debería) la línea seguida por los tribunales, dando cuenta que esta antinomia es solo presunta, por cuanto proviene de una errada interpretación y aplicación normativa.

Ahora bien, como se dejó entrever, con el incumplimiento de la obligación recíproca surge otro punto de fricción, la eventual nulidad de la obligación que da origen al pago. Si bien esta objeción nace del mismo evento (incumplimiento de la obligación de “buena ejecución de la obra”), lo cierto es que no se solapa con la anterior. En el caso propuesto renglones atrás, se sostuvo que una adecuada interpretación y aplicación normativa permite concluir que el título ejecutivo factura no es actualmente exigible, por cuanto se encontraría siempre sujeto a la condición suspensiva de cumplirse con el avance pactado en la obra; mientras que en esta nueva objeción, si bien se fija el mismo punto de partida, la arista de análisis varía, enfocándose en la validez del título, y no solo en su exigibilidad.

Así, al ser la factura un acto jurídico unilateral, deberá cumplir con los requisitos de existencia y validez de todo acto jurídico, esto es, conforme al art. 1445 del CC (2000) la capacidad legal, el consentimiento exento de vicios, recaído sobre un objeto lícito, y fundado en una causa lícita. En esta línea, y como se avizoró, la factura al ser un documento mercantil que sirve de comprobante de la compra o prestación de servicios, necesita que dicho acto causal exista realmente, de modo que ante su ausencia, carecería de causa, y consecuencialmente sería nulo, o inexistente.

La causa es uno de los elementos del acto jurídico respecto del que se ha generado mayor discusión (Rivera Restrepo, 2011), siendo el principal punto de conflicto la determinación de qué se entenderá por causa. De la interpretación del CC (2000, art. 1445, inc. 1, 1467 y 1468) la doctrina ha discurrido tradicionalmente entre dos posiciones antagónicas; aunque actualmente ha surgido una tercera posibilidad, más bien conciliadora. Para una primera posición, luego de una revisión de las normas indicadas, la causa puede categorizarse dependiendo del tipo de contrato que funde, distinguiendo entre sinalagmáticos, reales y gratuitos (Hevia Calderón, 1981). Desde la vereda contraria, se ha propugnado que la expresión “intención” y “motivo” utilizadas por Bello, implican un factor interno y subjetivo en la causa, de manera tal que ésta debe condecirse con la intención subjetiva que llevó al sujeto a contratar. (Ducci Claro, 2013). Finalmente, se ha postulado modernamente que la causa tiene un tratamiento unitario y que, en virtud de ello, justifica la motivación de la obligación de cada parte del negocio jurídico y, de igual manera, al utilizarse desde una visión más bien subjetiva, permite moralizar el contrato (Rivera Restrepo, 2011, pp. 329-330).

Ante este panorama, y considerando que la causa es un elemento que es transversal al acto jurídico y a la obligación, es dable entender que en el caso del acto jurídico unilateral denominado factura la causa de su otorgamiento se encuentra en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas generadas en la convención subyacente, acatando el Decreto Ley Nº 1.263 (1975, art. 19, inc. 3), de forma tal que, frente a la imposibilidad normativa de generar un estado de pago, una factura emitida para gestionar su cobro no gozaría del sustento necesario como para ser válida, o simplemente existir. En otras palabras, la causa de la factura se encuentra en la obligación de pago parcial que surge al momento de otorgarse el estado de pago, con todas las formalidades propias de aquel, no así del propio contrato de ejecución de obra.

De esta forma, y a modo de corolario, es posible señalar que la fricción entre la regulación entregada a la factura por parte de la Ley Nº 19.983 (2004) y el bloque normativo de derecho público que rige los contratos de ejecución de obra, debe ser catalogada como un error de interpretación, provocado por la calificación jurídica errada de la factura, así como también, por el olvido de la normativa administrativa que regula a los entes públicos, y no una antinomia normativa, que implique hacer aplicable una norma por sobre la otra, como parece que la jurisprudencia ha pretendido resolver.

1. No solo el contrato de concesión es una manifestación de alianza público-privada, el contrato de obra pública sea encargada directamente por el sector o mediante un convenio mandato, igualmente es una manifestación, aunque sea incipiente de aquella, por cuanto le permite al privado, sujeto a una justa contraprestación, participar conjuntamente con la Administración, de la obtención del bien común.

2. Los contratos administrativos, pese a que obtienen una fuente dogmática y regulatoria del derecho privado, poseen una regulación especial dentro del derecho administrativo, la que resulta obligatoria para la Administración, en virtud del principio de legalidad, y también para el contratante, por extensión del contrato.

3. La factura y su cesión mediante el contrato de factoring se erige como un instrumento idóneo para que las empresas puedan obtener financiamiento operativo, sin obligarse mayormente, lo que se ve potenciado y facilitado con la dictación de las Leyes Nº 21.131 (2019) y Nº 21.217 (2020), que regulan el pago oportuno de las facturas. Sin embargo, este carácter de ninguna manera implica desatender la especial naturaleza jurídica que detenta ese instrumento, la que es posible catalogar como la de un instrumento mercantil especial, distinto a los títulos de crédito y efectos de comercio, lo que permite argüir el carácter causal de ésta.

4. El factoring, en cuanto contrato, impone obligaciones a las partes que lo celebran, dentro de las cuales resalta la obligación del cliente de asegurar que las facturas que se han enviado a pago corresponden a un negocio existente, garantizando no solo la existencia de la obligación subyacente, sino que también que la del crédito cedido; y también la del factor de asumir los riesgos del no pago de estos, absorbiendo el riesgo y responsabilidad por la insolvencia del deudor o por la incobrabilidad del crédito, quien al momento de la aprobación de la operación tiene el deber de exigir la información necesaria al cliente y de esa forma verificar la existencia, validez, legitimidad y correcta emisión del título.

5. El contrato de ejecución de obra, en cuanto contrato bilateral, oneroso, conmutativo, solemne, principal, de adhesión, de ejecución diferida o de tracto sucesivo; e intuito personae, lo que implica, sin perjuicio de la dispersa y especial regulación que lo sostiene, la generación de obligaciones recíprocas programadas conforme los requerimientos de la administración, lo que a su vez permite la parcialización del pago, conforme el avance de la obra. Esto se encuentra expresamente recepcionado del Decreto Ley Nº 1.263 (1975, art. 19), y reforzado.

6. El carácter causado de la factura, sumado a la generación parcializada de pagos, permite concluir que, para el caso de que una factura sea emitida en ausencia de un estado de pago, o fundada en un avance que no corresponde a la realidad, podría la Administración oponerse al cobro compulsivo de dicho instrumento, mediante las excepciones contenidas en los arts. 464 nos. 7 y 14 del CPC (1902), por cuanto la obligación de pago contenida en la factura se encontraría sujeta a una condición suspensiva no cumplida traducida en el avance proporcional de la obra, y toda vez que, ante la ausencia de un estado de pago que sea conforme con la realidad, dicha factura cacería de causa, siendo nula o inexistente.

7. En razón de todo lo dicho, no es posible aseverar que existe una antinomia normativa entre la regulación entregada por la Ley Nº 19.983 (2004) y el bloque normativo que regula el contrato de ejecución de obra, empero si se constata que se presentan problemas de interpretación por parte de los tribunales de justicia, fundados en la errada calificación jurídica de la factura y en la preterición de la normativa administrativa.