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El control asimétrico de los actos de la Administración
The asymmetric control of the administration acts
Revista de derecho (Coquimbo), vol. 29, 19, 2022
Universidad Católica del Norte

Investigaciones


Recepción: 13 Enero 2020

Aprobación: 08 Abril 2021

DOI: https://doi.org/10.22199/issn.0718-9753-3951

Resumen: Si bien los tribunales controlan hoy en día los elementos de la legalidad de forma y fondo de los actos de la Administración, su examen y sanción pueden variar. Así, mientras que la legalidad formal sigue un examen restringido, debido a la necesidad de trascendencia del vicio, la verificación de la legalidad de fondo sigue un examen extendido, dada la reticencia de admitir vicios intrascendentes que afecten a los componentes sustanciales del acto. Luego de este análisis, una variación distinta persiste. Mientras que la nulidad de derecho público tiene acogida frente a actos unilaterales, la nulidad absoluta es aceptada ante aquellos bilaterales.

Palabras clave: Principio de legalidad, contencioso administrativo, acciones jurisdiccionales.

Abstract: Although courts today control the elements of legality of form and substance of the administration acts, its examination and sanction may vary. Indeed, while the formal legality follows a restricted examination, due to the need for transcendence of the vice, the examination of the substantive legality follows an extended analysis given the reluctance to admit irrelevant defects that affect the components substantial of the act. After this analysis, a different variation persists. While the public law annulment is welcome in the control of unilateral acts, the absolute nullity has been accepted regarding bilateral acts.

Keywords: Rule of law, administrative litigation, jurisdictional actions.

Introducción

Si el sometimiento pleno de la Administración a la legalidad tiene una historia relativamente reciente bajo la Constitución Política actual, parece razonable que su intensidad haya sido progresiva con el transcurso de los años1. La pregunta que puede plantearse hoy es si esta intensidad resulta coherente o, al menos, equilibrada en los distintos contenciosos administrativos, en tanto procesos de reclamación jurisdiccional en contra de la Administración. El estado actual del Derecho administrativo parece rechazar una respuesta favorable. En el ámbito del control de la legalidad, así lo refleja el funcionamiento en general de aquellos anulatorios2.

En efecto, el vicio que afecte a un acto de la Administración, en términos de la Ley N° 19.880 (20033), de Bases de los Procedimientos Administrativos, planteará la necesidad de sancionar su ilegalidad. La función del juez parece sencilla: confrontar el acto con el bloque de la legalidad aplicable. No obstante, la forma en que este control opera no aparece regulada en un único texto. Sin perjuicio de la consagración de múltiples leyes especiales (que, al diversificar las vías recursivas, parecen en rigor limitar el control; véase: Aróstica Maldonado, 2008, pp. 85 y ss.), la doctrina y jurisprudencia recurren a diferentes disposiciones de alcance general y valor diferenciado. Constitucionalmente, es el caso de los arts. 6, 7 y 383. Legalmente, es el caso de la Ley N° 19.880 (2003), de Bases de los Procedimientos Administrativos.

En rigor, sólo los arts. 6, 7 y 38 de la Constitución Política (2005) permiten una aplicación directa y general ante el juez4 . La aplicación de la Ley N° 19.880 (2003) sólo es interpretada de manera extensiva por él [Cordero Vega (2009): “proceso y procedimiento responden a finalidades distintas, lo que condiciona sus diferencias estructurales” (p. 169)]. Actualmente, sin embargo, se trata de una interpretación progresiva en el contencioso de la legalidad. Al igual que en otros ámbitos, la “carencia endémica” de una regulación procesal efectiva (Ferrada Bórquez et al., 2003, p. 69) ha justificado extrapolar las disposiciones de un procedimiento administrativo al proceso jurisdiccional (en contra de la extendida aplicación de la Ley Nº 19.880 a tales procesos, véase Aróstica Maldonado, 2008, p. 96). Hace tiempo ya, los ejemplos son múltiples. Desde las reglas referidas al cómputo de los plazos para impugnar los actos frente al juez (Sociedad Contractual Minera Compañía Minera Negreros con Dirección General de Aguas, 2013), hasta aquellas relativas a la irregularidad del vicio invalidante (Carlos Montoya Villarroel con Superintendencia del Medio Ambiente, 2014).

Hoy, la arquitectura de este contencioso se construye, por ende, de textos que, a modo de mosaico, configuran el control. Cada una de sus partes obedece a un contexto histórico determinado y a una influencia específica. En efecto, el contexto jurisdiccional de la aplicación primera de la Constitución, luego de la reforma de 1989, dista de aquel vigente el año 2003, época en la cual es publicada la Ley N° 19.880 (2003) y, por cierto, de su aplicación jurisprudencial actual5. La lectura armónica de estas fuentes, a su vez, no siempre es garantizada por la influencia de la doctrina en la interpretación del Derecho administrativo, si se considera la ruptura de su unidad inicial (Ferrada Bórquez, 2005, p. 106 y ss.; Bermúdez Soto, 2010, pp. 103 y ss.; Harris Moya, 2020a, p. 189 y ss.).

Como consecuencia de lo anterior, la aplicación de las disposiciones relativas al control jurisdiccional del acto de la Administración puede originar diferentes resultados, cuya coherencia no siempre parece posible de satisfacer. Si un Estado de Derecho requiere de un Derecho administrativo “bien ordenado” (Otto Mayer, citado en Cerda-Guzmán, 2007, p. 307; en referencia al estado en la disciplina en nuestro país), será necesario articular su aplicación. Esta necesidad se presenta en dos ámbitos esenciales del control de legalidad de los actos de la Administración que hasta hoy arrojan un resultado incompleto e insatisfactorio en su impugnación judicial, a saber: la irregularidad del vicio de ilegalidad y el régimen de nulidad que deberá aplicarse una vez constatado.

En efecto, en el estado actual de la doctrina y jurisprudencia, junto con la compleja articulación de estas fuentes, una problemática adicional ha sido la aplicación de la nulidad absoluta, en el ejercicio de recursos contenciosos administrativos de anulación (véase: Agüero San Juan, 2017a, p. 393 y ss.). Aunque esta aplicación ya ha sido discutida por cierto tiempo en doctrina, sosteniéndose su abandono (Bocksang Hola, 2013, p. 299 y ss.), la jurisprudencia no la ha descartado completamente y, antes bien, le ha reconocido un ámbito frente a contratos (Contardo González, 2019, p. 521 y ss.); sin perjuicio de ser aplicada excepcionalmente a otros actos de la Administración (por ejemplo, véase Inversiones Antares S.A. con Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano, 2016).

Como se verá, esta situación, junto con la extensa aplicación de la Ley N° 19.880 (2003), permite que el estado del control de legalidad de los actos de la Administración sea asimétrico, variando en el examen de la ilegalidad y su sanción. Con relación al examen, la asimetría se produce por la aplicación de la Ley N° 19.880 (2003), que distingue diferentes clases de análisis frente a vicios de forma y fondo (1). Con relación a la sanción, la asimetría se origina por la aplicación de la nulidad civil. Aparentemente excluida de los actos unilaterales, ella persiste frente a aquellos bilaterales (2).

1. La asimetría del examen de la legalidad

El carácter asimétrico del examen de la legalidad de los actos administrativos se desprende del art. 13 inc. 2 de la Ley N° 19.880 (2003), de Bases de los Procedimientos Administrativos. Con ocasión del principio de no formalización que impone la tramitación de un procedimiento sencillo y eficaz, esta disposición ha limitado el examen de ciertos vicios de ilegalidad. Según ella: “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado” (Ley N° 19.880, 2003, art. 13, inc. 2).

La aplicación de esta regla en el contencioso administrativo supone que el juez, al examinar la legalidad del acto administrativo, controle sus vicios formales de manera restrictiva. Se trata de un control restrictivo porque sólo podrá declarar su nulidad frente a un vicio que suponga condiciones objetivas, referidas a la ausencia de un requisito esencial, por la naturaleza del acto o por el mandato del ordenamiento jurídico, y subjetivas, relativas a la generación de un perjuicio (1.1). Ya que ninguna de estas condiciones se impone al vicio de fondo, su examen se extiende (1.2).

1.1. La intrascendencia del vicio de forma

El vicio externo (asimilado al de forma6) ha sido tradicionalmente aceptado en el control de legalidad de los actos administrativos. Esto se desprende de los arts. 6 y 7 de la Constitución Política de la República (2005). En particular, su art. 7 inc. 1 consagra una enumeración de los elementos de tales actos que, en su constitución imperfecta, originan estos vicios. Según esta regla: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”; todos elementos que traducen la competencia, el procedimiento y la motivación7.

El vicio de incompetencia suele interpretarse como aquel presente si el órgano excede las materias que le son expresamente atribuidas por ley. Sin embargo, la incompetencia puede existir también si el órgano no agota su competencia en los términos previstos por ella. Se trata de los vicios de incompetencia positiva y negativa, respectivamente (sobre manifestaciones del vicio de incompetencia negativa en nuestro derecho, véase: Delooz, 2019, p. 211). Ambos se distinguen de la incompetencia temporal, que supone un poder preexistente, pero extinto a la época de su ejercicio.

El vicio del procedimiento existe si el órgano altera la sucesión de actos trámite que debe respetar la dictación de un acto administrativo terminal. Esta infracción puede presentarse porque el órgano omite uno o más trámites, necesarios para producir el acto de término. Junto a ello, en nuestro derecho se ha aceptado que se origine de tramitarse un procedimiento distinto al establecido. Si el primer caso supone una “vulneración” del procedimiento, el segundo conlleva su “desviación” (la desviación del procedimiento ha sido calificada por la doctrina nacional como un vicio formal del acto administrativo, véase: Jara Schnettler, 2009, p. 209 y ss., como se cita en la sentencia Vinor S.A. con Fisco de Chile, 2013; no obstante, dicho vicio ha sido también integrado a la legalidad interna: Frier y Petit, 2015, p. 558).

En fin, el vicio de motivación ocurre si la Administración no expresa adecuadamente las razones de hecho o de derecho que justifiquen la dictación del acto administrativo. Podría pensarse que este vicio se configura sólo respecto de los actos desfavorables. Sin embargo, la Ley N° 19.880 (2003) ordena motivar también aquellos favorables (véase los arts. 41 inc. 4 y 11 inc. 2; con todo, la doctrina ha destacado la asimetría de la motivación del acto, agravándose frente a aquel desfavorable: Valdivia Olivares, 2018, p. 214). La autonomía de este vicio en la jurisprudencia explica su importancia, pese a integrar un género extenso, relativo a la forma del acto.

Todos estos elementos constituyen la forma, en un sentido amplio, del acto administrativo. La jurisprudencia así lo ha interpretado, al excluirlos de la “legalidad interna” (Gonzalo Alejandro Camacho Santibáñez con Fisco de Chile y otros, 2006). Por esto, la ilegalidad que se origine respecto de ellos dará como resultado un vicio, que deberá ser calificado de externo. En este ámbito, la asimetría se expresa con relación a las condiciones objetivas (1.1.1) y subjetivas (1.1.2) que impone la trascendencia del mismo.

1.1.1. Las condiciones objetivas

El art. 13 inc. 2 de la Ley N° 19.880 (2003) consagra el llamado principio de conservación del acto administrativo, cuya finalidad es limitar los efectos que se seguirían, en el ámbito de la seguridad jurídica, de una aplicación irrestricta de la legalidad8. No obstante su importancia, se trata de una consagración que presenta aspectos poco atendidos. El primero, más evidente, es excluir a los vicios de fondo susceptibles de invalidar el acto administrativo. El segundo, menos aparente, es asociar el vicio de procedimiento al de forma, lo que supone un grado de incerteza sobre su extensión.

Parece claro que esta disposición no alude a vicios de fondo, como el objeto, fin y los motivos del acto administrativo. Estos no integran la legalidad formal. Resulta menos claro, sin embargo, si esta disposición sólo alude al vicio del procedimiento o a los vicios formales en general. La dificultad se origina ya que la interpretación extensiva de “la forma” integra a la competencia, llevando a aceptar la intrascendencia de actos dictados por órganos que carecen de ella (por ejemplo, véase el dictamen Dictamen N° 30002 (2019) de la Contraloría).

La indistinción del vicio de procedimiento o de forma limita gravemente el control de los elementos externos del acto administrativo. Si tal es el caso, el examen del juez podrá tolerar vicios, ya sea porque no afectan a un requisito esencial, o porque lo hacen sin generar un perjuicio, incluso de alterarse la competencia (que es requerida expresamente por la disposición constitucional del art. 7, inc. 2). Tal parece ser la lectura del art. 13 inc. 2 de la Ley N° 19.880 (2003), dado el carácter invariable de esta exigencia, que integra también aspectos impropios de un contencioso de legalidad, al imponer una apreciación subjetiva.

1.1.2. Las condiciones subjetivas

Si en el Derecho extranjero el contencioso de legalidad ha sido calificado como un proceso contra el acto, es porque las partes tienen en él un rol secundario (véase: Laferrière, 1888, p. 534; esta es la calificación del Derecho francés, que ha influenciado nuestra jurisprudencia: Bailleul, 2003, p. 61; sobre el sentido de la expresión, véase Blanco, 2010, p. 67 y ss.). Este carácter se explica ya que, a diferencia del contencioso subjetivo, la función del juez no será analizar el daño o perjuicio que el actor hubiere sufrido, sino simplemente contrastar el acto con la legalidad (sobre una distinción objetiva-subjetiva de los contenciosos administrativos asociados a procesos centrados en la legalidad y en la responsabilidad, respectivamente, véase: Pantoja Bauzá, 2010, p. 695 y ss.; y a favor de una calificación subjetiva general del modelo de justicia administrativa en Chile, centrada en la titularidad de derechos, véase: Ferrada Bórquez, 2012, p. 103 y ss.). Si el contraste arroja una vulneración, el acto deberá anularse o modificarse, sea que exista o no un perjuicio para el demandante, cuestión que se disocia de la legitimación activa para ejercer la acción.

De aquí, entonces, que el segundo requisito del art. 13 inc. 2 de la Ley N° 19.880 (2003) plantee dudas sobre su integración en contenciosos anulatorios. El análisis de un perjuicio para el interesado no es propio de estos procesos, pues aleja el examen del juez del contraste objetivo entre el acto administrativo y la legalidad aplicable, acercándolo a un contencioso de naturaleza subjetiva, en el cual el juez deberá apreciar las condiciones personales de la víctima del perjuicio, antes y después de la actuación impugnada.

Así, el perjuicio corresponde a un segundo elemento que favorece el control restrictivo de legalidad del vicio de forma. En efecto, la exigencia legal de éste, al resolver la acción, puede ciertamente restringir la utilidad que presenta, al momento de ejercerla, recurrir a la noción de interesado como una legitimación activa más amplia que la titularidad de derechos. Si la jurisprudencia reconoce el carácter restrictivo de las limitaciones impuestas a dicha noción, no parece coherente establecer mayores exigencias con posterioridad a su ejercicio (sin embargo, cabe observar que la doctrina no es unánime acerca del momento en que el interés debe apreciarse: mientras algunos son favorables a una apreciación in limine litisBordalí Salamanca, 2010, p. 234, otros optan por su apreciación al dictar sentencia definitiva Romero Seguel, 2012, p. 93). En último término, tal severidad no ha sido reiterada con relación al vicio de fondo del acto.

1.2. La trascendencia del vicio de fondo

El vicio de ilegalidad de fondo afecta a los restantes elementos del acto administrativo, no integrados en los componentes ya analizados, asimilados a la legalidad externa. Estos suelen seguir una nomenclatura diversa. En general, suele distinguirse entre el vicio que afecta al objeto del acto administrativo, de aquel que incide respecto de su finalidad y, en último término, el vicio relacionado con los motivos del acto9.

Mutatis mutandis, el vicio de objeto comprende las diferentes hipótesis de infracción de ley referidas tradicionalmente en el recurso de casación de fondo -esto es, tanto la contravención formal, como la errónea interpretación y la falsa aplicación. La noción de ley, sin embargo, no debe mover a confusión: el vicio de objeto no comprende sólo a la ley formal, sino a todo el bloque de la legalidad, integrado también por fuentes supralegales (tanto constitucionales como internacionales) e infralegales (a saber: los reglamentos; véase Bocksang Hola, 2013, pp. 308-309).

El vicio relativo a la finalidad se asocia a la denominada desviación de poder. El acto administrativo debe respetar la finalidad que el legislador tuvo en vista al apoderar a la Administración para intervenir en un ámbito específico. Si la Administración ejerce este poder con una finalidad distinta, lo desvía, pese a que su ejercicio se oriente hacia una necesidad pública. Un sector de la doctrina, siguiendo a los autores del Derecho español, ha distinguido tal vicio del “abuso de poder”, noción que integraría otras transgresiones de fondo, separables de dicha desviación (Oelckers Camus, 1977, p. 144).

En fin, el vicio de los motivos se presenta en todos los casos en que la Administración yerra en las razones legales o de hecho que la facultaban para dictar el acto administrativo, o bien invoca razones inaplicables al caso en concreto. El control de los motivos del acto administrativo se relaciona estrechamente con la arbitrariedad de la Administración. No obstante ello, como es sabido, en Derecho administrativo la arbitrariedad no es sinónimo de discrecionalidad. La doctrina sostiene la ilegalidad del primer concepto y, por el contrario, la regularidad del segundo (Alonso Mas, 1998, p. 260 y ss.).

Estos elementos constituyen el fondo, en un sentido amplio, del acto administrativo. La jurisprudencia así lo interpreta, al aceptar expresamente su integración dentro de la legalidad “interna” (Gonzalo Alejandro Camacho Santibáñez con Fisco de Chile y otros, 2006). Por eso, la ilegalidad que se origine en relación con ellos tendrá como resultado un vicio que deberá calificarse en iguales términos, esto es, de ilegalidad interna del acto administrativo. En este ámbito, la asimetría se expresa con relación a la ausencia de exigencias objetivas (1.2.1.) y subjetivas (1.2.2.) que condicionen la trascendencia del vicio de ilegalidad en cuestión.

1.2.1. Las condiciones objetivas

Como en otros ámbitos, la aplicación del art. 13, inc. 2 de la Ley N° 19.880 (2003), relativo a los vicios intrascendentes del acto administrativo, parece discutible en el marco de acciones de anulación. La necesidad de limitar la aplicación irrestricta de la legalidad explica que la aplicación de disposiciones consagradas para sedes diversas no hubiera sido objeto de mayores cuestionamientos. De hecho, las dificultades se originan en un sentido inverso, debido al carácter restrictivo de esta regla, al no ser aplicable a todo vicio.

El carácter extendido del examen de legalidad de fondo se desprende de una interpretación a contrario sensu del art. 13, inc. 2 de la Ley N° 19.880 (2003), que permite calificar el vicio del acto administrativo como intrascendente. Ya que esta regla sólo alude al vicio de procedimiento o de forma, se interpreta que el vicio de fondo es siempre trascendente. El que el vicio de fondo sea siempre trascendente supone que su examen sea más intenso que el de forma. La ausencia de condiciones permite que cualquier vicio de fondo sirva de base a la anulación.

Esta es la posición afirmada por la doctrina. Por ejemplo, para Vergara Blanco (2013):

…cabe aclarar que, en virtud de la redacción expresa del art. 13 LBPA, y de su contexto, los vicios “de fondo” y que originen un acto “contrario a derecho” (esto es, con quebranto al derecho administrativo material o sustantivo), no admiten la clasificación anterior, siendo éstos siempre susceptibles de ser invalidados (p. 276).

La expresión siempre, sostenida por dicho autor, manifiesta la intolerancia del vicio de fondo, que reclama su examen. Como se ha señalado, ello se produce también más allá de los requisitos del acto, con relación al perjuicio, ante la omisión de esta exigencia.

1.2.2. Las condiciones subjetivas

Las condiciones subjetivas para impetrar la anulación de un acto han sido largamente discutidas en materia administrativa. Dos posiciones han sido confrontadas. Por un lado, aquella que descarta su exigibilidad, afirmando la universalidad de los recursos (Fiamma Olivares, 1991, p. 91 y ss.; véase la sentencia Centro Juvenil AGES contra Instituto de Salud Pública de Chile, 2005). Y, por el otro, aquella que afirma su necesidad, para distinguir el recurso de anulación de una acción pública (Sky Service S.A. con Fisco de Chile, 2009; véase Ferrada Bórquez, 2010, p. 189). Esta posición varía caso a caso. Sin embargo, es en general aceptado que, el interés en el proceso administrativo deberá ser mayor a aquel requerido en el procedimiento de igual naturaleza, sin llegar a exigir la titularidad de un derecho (en los procedimientos administrativos resulta aplicable el art. 21 de la Ley N° 19.880, 2003; disposición que, sin embargo, no es aceptable para fundar la legitimación activa en el contencioso administrativo y así se ha resuelto, por ejemplo, en Sky Service S.A. con Fisco de Chile, 2009; en referencia a un derecho o interés cualificado, véase Ferrada Bórquez, 2010, p. 194 y ss.).

El art. 13, inc. 2 de la Ley N° 19.880 (2003) se relaciona con estos aspectos, por la exigencia de condiciones de afectación para anular un acto administrativo, referidas al perjuicio del interesado. Si éste se impone a la Administración, el juez podría admitirlo también en el marco de una anulación. De ser el caso, no obstante, debe atenderse a los términos restrictivos de esta disposición. Como ya se ha señalado, el art. 13, inc. 2 de la Ley N° 19.880 (2003) sólo alude al vicio de procedimiento o de forma. De aquí entonces que pueda afirmarse una lectura opuesta ante el vicio de fondo (Vergara Blanco, 2013, p. 276).

Frente a la impugnación de vicios de fondo, la titularidad de intereses al momento de ejercer las acciones de anulación resulta más coherente, al evitar toda referencia que imponga la exigencia de un perjuicio a la época de dictar sentencia10, como sucede frente a los vicios de procedimiento o de forma. Pese a tratarse de un aspecto que acrecentaría el examen del acto sujeto a control en ejercicio de estas acciones, debe también notarse la asimetría de la sanción aplicable.

2. La asimetría de la sanción de la ilegalidad

En principio, podría pensarse que la asimetría del control de la legalidad del acto de la Administración sólo se presentaría en el examen de sus vicios, unificándose luego de ello. Sin embargo, en el estado de la jurisprudencia actual, ello no es así. Si del examen del acto de la Administración el juez aprecia un vicio de ilegalidad, de forma o de fondo, deberá anularlo. A diferencia de lo que podría pensarse, esta anulación carece de un régimen común a las distintas clases de actos de la Administración. La nulidad absoluta del Código Civil se aplica aún frente a aquellos bilaterales (2.1). Si en principio pareciera ser que el acto unilateral sigue una suerte diversa, esta posición debe revisarse en atención a la influencia de la nulidad absoluta en derecho público (2.2).

2.1. La nulidad de derecho privado del acto bilateral

Pese a no ser en general observado, la nulidad del Código Civil persiste aún en Derecho administrativo. En estricto rigor, esto podría relativizar el abandono de la “jurisprudencia Camacho”, favorable a la aplicación de dicha sanción (para complementar la aplicación de la nulidad de derecho público) respecto de vicios de ilegalidad interna de actos que contravienen el Derecho público chileno. En efecto, la doctrina actual no identifica esta sanción conforme a la clase de vicio, al menos mayoritariamente (2.1.1)11. Sin embargo, los tribunales sí atienden a la clase de acto viciado a fin de aplicar la nulidad civil (2.1.2). (Contardo González, 2019, p. 521 y ss.; Vergara Blanco, 2020).

2.1.1. De la integración en los vicios

La aplicación contemporánea de la nulidad absoluta en Derecho administrativo obedece a la evolución de la doctrina y jurisprudencia. Debido a la ausencia de una integración expresa de los elementos internos del acto administrativo en la Constitución, la doctrina ha debatido por largo tiempo acerca de su incorporación implícita o tácita en ciertas normas. Las fórmulas han sido variadas (la integración de los vicios internos ha sido propuesta bajo una interpretación amplia de dicho art. 7 en su inc. 2, véase: Bocksang Hola, 2013, p. 312; también, del art. 2 de la Ley Nº 18.575, 1986, véase: Vergara Blanco, 2013, p. 268; en fin, según Moraga Klenner, 2010, p. 265, sería posible recurrir a la disposición constitucional del art. 6).

Tales fórmulas serían en gran medida estimuladas por algunas sentencias controversiales en este ámbito. Éste ha sido el caso de la sentencia Gonzalo Alejandro Camacho Santibáñez con Fisco de Chile y otros (2006), ocasión en que la Corte Suprema sostendría un criterio de aplicación de dicho régimen, al afirmar

…que sólo es base de la presente nulidad de derecho público, la violación de la ley, lo que según la doctrina se refiere a la legalidad interna del acto […] se trata del quebrantamiento del ordenamiento jurídico que descarta las vulneraciones de incompetencia, investidura y forma y, por esta sola circunstancia, aparte que tal infracción en sentido estricto no es sancionable con la nulidad de derecho público […] tampoco se halla contenida en el artículo 7º de la Constitución… (cons. 14; véase también: Instituto de Normalización Previsional con Cuello Yáñez José, 2007).

La solución señalada entonces por la jurisprudencia fue sostener que, mientras los vicios de ilegalidad externa se integrarían en la Constitución, aquellos internos sólo podrían encontrarse en la legislación. Frente al problema que la ley nada señalare sobre ello, un sector de la doctrina sostuvo una solución para colmar tal vacío: la aplicación de la nulidad absoluta por objeto ilícito, en base a los arts. 1462 y 1682 del Código Civil (1855). Según Bermúdez Soto (2010, p. 122), “…la solución está en el mismo art. 7 inc. 3º CPR, que remite la sanción a la ley, la que en este momento no es otra que el Código Civil, específicamente en su art. 1462” (sobre antecedentes de dicha lectura, bajo la Constitución actual, véase: sentencia del 16° Juzgado Civil de Santiago, Rol N° 604-89, 1990). De esta forma, esta sanción por contravención al derecho público chileno sería también aplicable a la Administración. Aunque los autores no suelen aceptar hoy esta forma de aplicación de la nulidad absoluta (en contra: Contardo González, 2019, p. 512 y ss.), ella reaparece según el acto de que se trate.

2.1.2. A la integración en los actos

Como un sector de la doctrina ha destacado, la nulidad absoluta por objeto ilícito, lejos de ser excluida del Derecho administrativo, ha sido desplazada de su ámbito de aplicación por la jurisprudencia, prevaleciendo sobre la nulidad de derecho público frente a ciertas categorías de actos. Aunque estas categorías integran excepcionalmente aquellos unilaterales (según la Corte Suprema, en la medida en que la Administración actúe desprovista de imperio; véase: Inversiones Antares S.A. con Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano, 2016), es frente a los actos bilaterales (contratos12) que el régimen de nulidad absoluta ha recibido una aplicación extensa como ha sido observado por la doctrina (Contardo González, 2019, p. 521 y ss.; Vergara Blanco, 2020). Por ello, puede apreciarse que la tesis dualista de las sanciones de ilegalidad en Derecho administrativo13 conserva un ámbito de aplicabilidad, pese a la variación del objeto sobre la cual recae.

Determinar cuándo es aplicable la nulidad civil a los vicios de ilegalidad de los contratos de la Administración, sin embargo, no es sencillo. En gran parte ello obedece a que, a diferencia de lo que ocurre frente al acto unilateral, los contratos celebrados por ella carecen de un régimen básico-general; salvo en lo tocante a la vía del procedimiento administrativo de formación contractual (Camacho Cépeda, 2008, p. 363), el que, al suponer la dictación de actos unilaterales, sería regido por la nulidad de derecho público. Si existe un régimen especial, podrá no aplicarse una nulidad civil. Sin embargo, de no existir o presentar vacíos, ella resultará aplicable, sea que su aplicación supletoria fuere expresa o no.

Esta jurisprudencia puede generar distintas dificultades, al imponer variaciones en las características de la nulidad en Derecho administrativo, según la naturaleza del acto de la Administración. Dichas variaciones se expresarán en diferentes aspectos, anteriores al inicio del proceso (como precisar la noción de interesado de cada acción de nulidad), coetáneas a su tramitación (por la dificultad que supone integrar los vicios de ilegalidad ya referidos en el régimen de la nulidad civil) y, por último, posteriores a una sentencia definitiva, para determinar sus efectos. Otras dificultades se asocian al carácter de “derecho público” de la nulidad del acto unilateral.

2.2. ¿La nulidad de derecho público del acto unilateral?

Aunque la referencia a una nulidad de derecho público sea tradicional en Derecho administrativo, las variaciones de su sentido doctrinal han sido observadas por los autores (Agüero San Juan, 2017b, p. 251 y ss.). Hoy, esta variación de sentido también es jurisprudencial. El retroceso de la nulidad civil frente a las ilegalidades del acto unilateral de la Administración no es completo. Sus efectos temporales así lo demuestran. La nulidad de derecho privado ha influenciado a la nulidad de derecho público, con relación a su prescripción, de manera indirecta (2.2.1), y a su retroactividad, directamente (2.2.2).

2.2.1. La influencia indirecta

La nulidad constitucional en Derecho administrativo ha sido cuestionada por diferentes autores (Reyes Riveros, 1993; Pierry Arrau, 1993, p. 79 y ss.; Bermúdez Soto, 2010; Cordero Quinzacara, 2013, p. 204). En efecto, el mayor cuestionamiento, ha sido la extensión temporal del recurso contencioso. El ejercicio de esta acción, en principio, no se sujetaría a limitación alguna. Por ello, inicialmente en doctrina, ella fue concebida con carácter imprescriptible. La justificación de esta característica se fundamentaría en un razonamiento lógico:

…lo que no existe no puede sanearse, ratificarse, convalidarse o convertirse […] lo que no existe no es, y lo que no es, es la nada: nulas, nullitas, ausencia de ser, y la nada no cabe que sea objeto; sería -valga el truísmo- una sana nadería, esto es una perfecta nada (Soto Kloss, 1996, p. 176).

Tal lectura sólo ha sido limitada por la ruptura de la unidad inicial de esta acción, distinguiendo dos recursos contenciosos, a saber: la anulación sin contenido patrimonial y aquella donde este contenido existe. Mientras que la primera se regiría por el Derecho público, la segunda integraría al Derecho privado. La consecuencia de ello será que, mientras que el recurso sin contenido patrimonial sería imprescriptible, aquel que lo posee prescribiría según las reglas del Código Civil (1855). Específicamente, por la aplicación de su art. 2497, que hace aplicable la prescripción a favor y contra del Estado (Paulina Aedo Alarcón contra Fisco de Chile, 2000; acerca de la aplicación de esta jurisprudencia: Ferrada Bórquez, 2016, p. 321 y ss.). Esta posición, tradicionalmente afirmada, interpreta una prescripción de cinco años, a partir de lo dispuesto por el Código Civil (1855) en su art. 2515.

Es sabido que dicha lectura ha sido ampliamente debatida por la doctrina, al limitar gravemente la eficacia de este mecanismo (Soto Kloss, 2015, p. 73 y ss.; la doctrina ha destacado el desincentivo evidente que supone la prescripción de los efectos patrimoniales, véase: Ferrada Bórquez, 2011, p. 271). En realidad, es una interpretación que es víctima de su propio éxito: ella afirma, a contrario sensu, el carácter imprescriptible de la impugnación si la acción carece de contenido patrimonial (como la propia Corte Suprema señala: “…lo que en realidad prescribe no es la nulidad de derecho público, sino la acción declarativa de derechos a favor del particular”, Droguett Inarejo con Ejército de Chile, 2013, cons. 11). Si el legitimado se encuentra en esta hipótesis, será favorecido, paradojalmente, frente a otros titulares de un interés cualificado, debido a la ausencia de todo plazo (pues, al menos teóricamente, su recurso no sería prescriptible por aplicación de las reglas civiles; véase: Patricio Astaburuaga Suárez con Ministerio de Obras Públicas, 2017).

La influencia de la nulidad civil sobre la nulidad de derecho público, en cuanto a su extinción en el tiempo, es entonces indirecta. Ella sólo aparece por la precriptibilidad de la acción, mas no por las disposiciones aplicables ni por el plazo a aplicar, como se observa de la jurisprudencia (Fundación Guillermo Barberis Massa con Juana Prado Muñoz, 2016). Aunque esta situación sea así, algo distinto sucede en el ámbito de su retroactividad. La jurisprudencia ha reconocido la aplicabilidad de las reglas civiles sobre las prestaciones mutuas a efectuar, una vez declarada la nulidad de derecho público, en caso que el acto hubiera producido efectos. Es posible así observar cómo en este ámbito dicha sanción sí genera una influencia directa.

2.2.2. La influencia directa

El efecto retroactivo de la nulidad (o más precisamente, sus limitaciones) ha sido un aspecto escasamente analizado en Derecho administrativo. La causa, común a la ausencia de análisis de la anulación parcial, se explica por las características de la nulidad constitucional, largamente sostenida. Si ella operaba de pleno derecho, ¿cómo modular límites temporales y materiales a la desaparición del acto administrativo?14. Aunque este efecto no sea defendido hoy mayoritariamente, sí puede afirmarse que ninguna regla constitucional permite precisar tales límites15.

Es en este ámbito donde la nulidad civilista ha tenido una influencia directa sobre aquella de derecho público. La jurisprudencia ha aceptado aplicar las reglas de las prestaciones mutuas en ejercicio de la acción reivindicatoria, aceptada para regular los efectos de la retroactividad de la nulidad civil (art. 1687 del Código Civil, 1855; véase: Alessandri Rodríguez, 2010, p. 326 y ss.). En particular, en base al art. 907, inc. 3 del Código Civil (1855). Según ello, eventualmente, la retroactividad no regirá desde la época de notificación o publicación del acto, sino desde la fecha de notificación de la demanda (antes de ello, el demandado se encontraría de buena fe, lo que incidirá en los efectos anulatorios del acto, sin perjuicio que en Derecho civil pueda aceptarse la fecha de contestación de la demanda; véase: Alessandri Rodríguez, 2010, p. 333). Ha sido la “…falta de normas que se refieren concretamente a los efectos patrimoniales de la declaración de nulidad de derecho público…” (Fisco de Chile con I. Municipalidad de Curicó, Cisterna Faure Jose Luis y otros, 2021, cons. 19), lo que ha permitido aplicar este efecto a favor de particulares en juicios de cobro de pesos consecutivos al ejercicio de dicha acción en su contra.

Como es evidente, esta jurisprudencia lleva a preguntarse si tal limitación también podría operar a favor de la Administración, de ser ella demandada de una acción de nulidad (como es la regla general). Aceptar una solución en este sentido resulta controversial. En principio, ello podría incluso limitar los efectos de los errores de derecho y de hecho de la Administración. Las excepciones, de haberlas, sólo parecen conciliables con ciertos tipos de actos administrativos cuyo contenido se encuentra estrechamente vinculado a una intervención de un particular que, sin producir el acto administrativo en cuestión (art. 18 de la Ley N° 19.880, 2003), proporciona la información que determina su contenido propio (hipótesis en la cual podría afirmarse, en efecto, que la Administración se encontraría de buena fe)16.

Conclusiones

1. El control de legalidad del acto de la Administración carece de un texto único que consagre el conjunto de sus bases. Si en principio ellas son constitucionales (arts. 6, 7 y 38), la ley ha desarrollado ciertos aspectos. Este desarrollo ha sido elaborado particularmente en función de la Ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos, aunque de un modo indirecto, si se considera que esta legislación, en rigor, no regula un proceso, sino un procedimiento.

2. Las reglas constitucionales y legales, aplicables al control del acto de la Administración, obedecen a un contexto histórico y a una influencia específica. Ellas difieren entre la entrada en vigor de la Constitución Política de 1980 y la Ley Nº 19.880 de 2003. La diferencia no ha sido azarosa, sino motivada por la división de la unidad inicial de la doctrina administrativa en nuestro país y, por ello, de la influencia de los autores sobre la interpretación de las reglas aplicables.

3. La coexistencia de disposiciones diversas, originadas en contextos históricos precisos, bajo una influencia específica, explica en parte que el control de la legalidad del acto de la Administración pueda sufrir problemas de incoherencia. Si el orden del Derecho administrativo es un requisito de un Estado de Derecho (Otto Mayer, citado en Cerda-Guzmán, 2007, p. 307; en referencia al estado de la disciplina en nuestro país), será necesario abordar estos aspectos. Un elemento esencial consiste en apreciar el modo en que operan los vicios de ilegalidad y la sanción de nulidad aplicable.

4. El control de legalidad de los vicios del acto administrativo presenta una asimetría en su examen. Frente al vicio de forma, el examen de legalidad se restringe, al admitirse por la Ley Nº 19.880 actos válidos, si los vicios de los que adolece no son esenciales o no generan perjuicios al interesado. Sin embargo, frente al vicio de ilegalidad de fondo del acto, la asimetría opera en un sentido opuesto. El juez deberá extender el análisis del mismo, debido a la intolerancia del art. 13, inc. 2 de la Ley Nº 19.880 de irregularidades de fondo y a la ausencia de exigencia de un perjuicio.

5. La sanción de nulidad aplicable a los actos de la Administración, de verificarse uno o más vicios de ilegalidad, conserva también una asimetría. La nulidad absoluta sigue siendo aplicada por la jurisprudencia frente a actos bilaterales de la Administración, por oposición con aquellos de naturaleza unilateral, que acogen la nulidad de derecho público. No obstante ello, la persistencia del carácter “público” de esta sanción está sujeta a revisión. Tal calificación no oculta una influencia considerable de la nulidad civil sobre ella, en especial en relación con sus efectos temporales.

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Notas

1 Pierry Arrau, 2000, p. 56 y ss.: “El gran acuerdo político logrado el año 1988, para reformar la Constitución y permitir la transición hacia la democracia, alcanzó a lo contencioso administrativo, al modificarse los artículos 38 y 79 de la Constitución y borrarse toda referencia a lo contencioso administrativo”. Sólo a partir de entonces el control de la Administración en los tribunales ordinarios adquiere un carácter pleno, al impedirse la excepción de incompetencia a favor de una jurisdicción especializada (prevista en la Constitución Política de la República, de 1925 y de 1980). Sobre una lectura más restringida de los efectos de la reforma: Costa Cordella, 2014, p. 151 y ss.
2 La expresión contencioso administrativo anulatorio es excluyente de ciertas acciones que habilitan a los tribunales para adoptar sanciones de ineficacia diversas a la declaración de nulidad del acto de la Administración. Entre otros, este el caso del recurso de protección como vía contenciosa administrativa. Pese a su prevalencia histórica (véase: Ferrada Bórquez et al., 2004, pp. 169 y ss.; Carmona Santander, 2005, p. 183 y ss.), las diferencias entre los procesos anulatorios y el recurso de protección han sido ampliamente desarrolladas en atención al objetivo de cada uno (véase: Ferrada Bórquez, 2012, p. 117). Estas diferencias se acrecientan frente al ejercicio de atribuciones judiciales al resolver las acciones. Al facultar a los Tribunales Superiores de Justicia para restablecer el imperio del derecho (Constitución Política de la República, 2005, art. 20), el recurso de protección no supone una acción de nulidad sino una acción plena (pues en su ejercicio las Cortes pueden anular o modificar actos e, incluso, adoptar medidas reparatorias, sin perjuicio de la ausencia de un efecto de cosa juzgada material).
3 Sobre la problemática superposición de las disposiciones constitucionales de los arts. 38 y 19 Nº 3, véase: Bordalí Salamanca y Ferrada Bórquez, 2008, pp. 5-10; esta última disposición tampoco es aceptada unánimemente en los procedimientos administrativos, véase: Zúñiga Urbina y Osorio Vargas, 2016, p. 462).
4 Véase también el art. 2 de la Ley Nº 18.575, 1986.
5 Terminológicamente, esta evolución se refleja en la variación del sentido y alcance de las propias denominaciones de acciones; en particular, con relación a la acción de nulidad de derecho público que, de ser referida a un recurso contencioso propiamente tal -véase: Fiamma Olivares, 1986, p. 345 y ss.; Fiamma Olivares, 1991, 91 y ss.; Soto Kloss, 1992-, es hoy interpretada como una denominación genérica relativa a “…toda acción contencioso administrativa encaminada a obtener, por parte de un tribunal de la República, la anulación de un acto administrativo” Araucanía S.A. con Fisco de Chile, 2017, cons. 8, asimilándose así a todo recurso contencioso anulatorio.
6 La doctrina nacional recurre a una terminología diversa para clasificar los vicios del acto administrativo. Mientras que algunos autores se refieren a vicios internos y externos, terminología originaria del Derecho francés (Valdivia Olivares, 2018, p. 216 y ss.), otros aluden a vicios de forma y fondo, como son usualmente referidos en el Derecho español (Bermúdez Soto, 2010, p. 121). Aunque tradicionalmente estas categorías han sido asimiladas -aproximando el vicio externo al de forma y aquel interno al de fondo-, su tratamiento debe precisarse. En su formulación original, el vicio de forma es una especie de vicio externo que se separa del procedimiento, respecto del cual era inicialmente comprendido (Chapus, 2001, p. 1023). Asimismo, como se verá, no es claro que la competencia del órgano pueda ser un vicio de forma. Aunque en general es interpretado como un vicio externo, tal calificación también ha sido discutida (véase: Waline, 1946, pp. 121-122).
7 Como se verá, la ausencia de especificidad del vicio de forma, dentro del cual se integra la motivación, se explica por cuanto no es claro si éste se separa del vicio de procedimiento; véase: art. 13 inc. 2, Ley Nº 19.880, 2003.
8 Hoy, aun los autores favorables a la anulación constitucional acogen esta limitación, véase: Bocksang Hola, 2011, pp. 232-233.
9 La propia jurisprudencia de la Corte Suprema, en ocasiones, parece distinguir unos componentes de otros, mientras que en otros casos parece subsumirlos. Así, en Darío Ovalle Lecaros con Fisco (2012), sostuvo que además de los vicios de forma, la nulidad supone haber “…violado directamente la ley en cuanto a su objeto, motivos o desviación de poder; vale decir, debe haber producido algún vicio que produzca la referida sanción” (en el mismo sentido, Sergio Yañez Polizzi y otra con Director del Instituto Nacional de Deportes, 2011: “que siendo cinco los elementos del acto administrativo, esto es, la competencia, la forma, el fin, los motivos y el objeto, puede existir ilegalidad del acto administrativo en relación a cualquiera de ellos”). En cambio, en Torres Concha Teresa del Carmen y otros con Fisco de Chile y Otra (2005), la Corte sostuvo que las causales de la nulidad de derecho público son: “ausencia de investidura regular del agente; incompetencia de este; irregularidad en la forma de gestación del acto; desviación de poder en el ejercicio de la potestad”.
10 Por cierto, la dificultad de integrar el perjuicio en el control de la legalidad del acto administrativo aparece también con relación al momento en que éste debe apreciarse. Aunque es sabido que la legalidad del acto administrativo se examina “en relación con las normas que regían la materia en la fecha en que se perfecciona” (Abrego Diamantti Rodolfo con I.N.P., 2007), no es claro si el perjuicio en cuestión debe verificarse en la misma época o, por el contrario, requiere existir también con posterioridad, al momento de dictarse sentencia definitiva. La jurisprudencia de ciertos recursos, como el de protección, favorecen esta solución. De no existir una afectación actual, suele afirmarse la pérdida de oportunidad de la acción (por ejemplo: sentencia de la Corte Suprema en Seguel Vallejos con Inspección del Trabajo, 2000).
11 En contra, Contardo González (2019, p. 534) sostiene que existiría “…una suerte de preferencia en seguir aplicando la normativa del derecho civil cuando el vicio invocado no es puramente procedimental”. En efecto, cabe destacar que, en todos los casos referidos por el autor, el vicio en cuestión consistía en una violación de ley, por la celebración de transacciones de pago de incremento previsional en transgresión a los montos establecidos en el Decreto Ley N° 3.501 (1980). Ya que estas transacciones han sido celebradas previo acuerdo de concejos municipales, han originado la interesante problemática de determinar el acto impugnable. Si la nulidad de derecho público se aplica al acto unilateral (el acuerdo), mas la nulidad absoluta rige el contrato, tal variación de régimen motivaría la elección del acto recurrido.
12 Esto sin perjuicio de que no toda la doctrina acepte una separación radical entre los actos unilaterales y bilaterales de la Administración (véase: Pierry Arrau, 2005; Bermúdez Soto, 2014, pp. 240 y ss), habiendo sido entonces asimilados (véase: Arancibia Mattar, 2019).
13 Con referencia a la distinción de la tesis monista (Bocksang Hola, 2013, p. 299 y ss).
14 En contra del efecto de pleno derecho: Valdivia Olivares, 2009, pp. 873-874; para una crítica general sobre el alejamiento de la práctica contenciosa respecto a la teoría: Jara Schnettler, 2004, p. 18 y ss.; en todo caso, haría excepción a dicho efecto la competencia derogatoria del Tribunal Constitucional, que ha sido igualmente criticada -Letelier Wartenberg, 2011, p. 203 y ss.-, y que por lo demás es inaplicable al control de los actos administrativos.
15 En todo caso, deben observarse las dificultades de integrar la nulidad parcial en el art. 7 de la Constitución Política de la República (2005). No sólo inciden razones dogmáticas, relacionadas con su efecto ipso iure, largo tiempo sostenido por la doctrina (que llevaría a la dificultad de afirmar que, no habiendo existido algo, algo podría conservarse), sino también de interpretación literal. Al señalar que: “Todo acto en contravención a este artículo es nulo…”, el art. 7, inc. 3 comunica el vicio de ilegalidad de que adolece una parte del acto a la totalidad del mismo, dificultando con ello la aplicación por analogía de ciertas disposiciones favorables a una posible conservación parcial. Es el caso del art. 53, inc. 2 de la Ley N° 19.880 (2003), en materia de invalidación, según el cual: “La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada”. Ello puede perjudicar al actor, si su interés es conservar parcialmente el acto viciado.
16 De ocurrir, esta solución podría beneficiar al demandante, al limitar el fundamento financiero para aplicar la prescripción de cinco años de las acciones anulatorias con contenido patrimonial, conforme al art. 2515 del Código Civil (1855); véase: Harris Moya (2020b). En efecto, esta aplicación jurisprudencial se explica en gran medida por la dificultad fiscal que puede suponer asumir el costo de soportar un efecto retroactivo superior a dicho plazo. Esta parece ser la justificación real de la sentencia que origina la denominación de acción de plena jurisdicción en nuestra jurisprudencia -referida a la recalificación de la nulidad de derecho público-, sujeta al plazo de prescripción de cinco años del art. 2515 del Código Civil (1855), con ocasión de la sentencia de la Corte Suprema en Droguett Inarejo con Ejército de Chile, 2013. El demandante pretendía la reincorporación al Ejercito, luego de una separación superior a treinta años. El pago del tiempo de separación de funciones, desde la época de la separación misma, dificultaba por cierto acoger una acción que, probablemente, habría tenido más éxito de evitar el efecto desproporcionado de la retroactividad en tal caso.


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