Sumario:

I. Introducción. II. Desarrollo histórico del concepto ius cogens. III. Naturaleza jurídica del ius cogens. IV. Criterios para la identificación de las normas de ius cogens. V. Consecuencias jurídicas que se derivan de las normas de ius cogens. VI. El caso del ius cogens regional. VII. La lista ilustrativa de las normas de ius cogens. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografía.

I. Introducción

Ya han quedado atrás los días en que el concepto del ius cogens, no obstante su gran prestigio,¹ fuera considerado como uno de los más misteriosos² del derecho internacional público y definido como un “fantasma sin sangre ni huesos... sin contenido que le dé sentido, sin reglas de procedimiento que le dé vida, sin relación con el derecho positivo”.³ Hoy, en cambio, se entiende bajo dicho concepto al conjunto de normas imperativas del derecho internacional general,⁴ jerárquicamente superiores y universalmente aplicables, cuyo bien jurídicamente protegido son los valores fundamentales de la comunidad internacional.

En efecto, desde la década de los noventa, fue tal la práctica de los Estados, la cantidad y calidad de las decisiones de los tribunales nacionales e internacionales y las abundantes reflexiones teóricas⁵ sobre el ius cogens, que llevaron a la Comisión de Derecho Internacional -la Comisión- a que en su 3257a. sesión del 67o. periodo de sesiones, que tuvo lugar el 27 de mayo de 2015, incluyera en su programa de trabajo el tema del ius cogens y a que se nombrara relator del tema al comisionado Dire Tladi.⁶ De esto tomó nota la Asamblea General en su Resolución 70/236 del 23 de diciembre 2015. A partir de esta fecha, la Comisión emitió cuatro informes sobre el ius cogens.⁷

En el presente artículo se llevará a cabo una recapitulación de la contribución que hace la Comisión en sus cuatro informes, sistematizando sus contenidos, fuentes y argumentos, con el propósito de demostrar que, en la actualidad, el concepto de ius cogens se integra por un verdadero conjunto de normas internacionales con contenido, procedimientos y consecuencias jurídicas concretas de derecho internacional público. Siguiendo el enfoque metodológico que adoptaron los informes de la Comisión,⁸ en el presente artículo se abordarán, además de la historia del desarrollo del concepto, cinco temas fundamentales: la naturaleza del concepto de ius cogens, los requisitos que debe cumplir una norma para llegar a ser parte del ius cogens, las consecuencias de los efectos jurídicos del ius cogens, el caso del denominado ius cogens regional, así como la lista ilustrativa de casos.⁹

II. Desarrollo histórico del concepto ius cogens

La noción de ius cogens fue desconocida en el derecho romano clásico.¹⁰ Su origen se remonta a la escuela de los pandectistas alemanes de los siglos XVIII y XIX.¹¹ Sin embargo, hasta antes de la Segunda Guerra Mundial, el ius cogens se encontraba apoyado por una escasa práctica de los Estados y de los tribunales internacionales. La teoría había dedicado más esfuerzos a su definición que a la catalogación de los derechos concretos que lo integraban,¹² por lo que no se contaba con los presupuestos necesarios para su aplicación.¹³

Para 1969, la gran mayoría de los Estados era de la idea de que las normas de ius cogens formaban parte del derecho internacional público, por lo que no resultó una sorpresa que se le codificara¹⁴ en los artículos 53¹⁵ y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.¹⁶ En efecto, con su reglamentación en un instrumento vinculante,¹⁷ se dimensionó por vez primera en la praxis del derecho internacional público la hasta entonces noción meramente académica del ius cogens,¹⁸ dotándola de un contenido jurídico claro y, de esta forma, se sentaron las bases para el abandono de su uso como una mera “arma retórica”.¹⁹ Esto, no obstante que la Convención de Viena no precisó el proceso por el que una norma de derecho internacional general se vuelve imperativa, ni tampoco la manera en que se deben identificar ese tipo de normas.²⁰

La codificación del ius cogens en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados orientó y promovió su práctica tanto judicial internacional como a nivel estatal.²¹ Desde la iniciación de la vigencia de la mencionada Convención, la Corte Internacional de Justicia hizo referencia expresa en once ocasiones a dicho concepto,²² además de que en 78 votos particulares de sus jueces se hizo mención del mismo. Asimismo, en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional para Rwanda, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de diferentes tribunales nacionales, se han llegado a reconocer obligaciones a cargo de las autoridades nacionales derivadas de normas de ius cogens.²³ En la práctica internacional de los Estados también se recurre con frecuencia al argumento del ius cogens, tanto ante el Consejo de Seguridad como ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, sin que Estado alguno haya cuestionado a este tipo de normas como parte del derecho internacional público.²⁴ También, tanto en los trabajos de estos órganos de la Organización como en los de la Comisión se suele utilizar el concepto de ius cogens como fundamento de sus resoluciones.²⁵

Para 1993, el miembro de la Comisión, Andreas Jacovides, solicitó la inclusión del tema del ius cogens dentro de las materias que deberían analizarse por dicho órgano, en razón de que no habían “…surgido normas autorizadas para determinar el contenido exacto del ius cogens o el proceso mediante el cual las normas jurídicas internacionales pueden alcanzar la calidad de imperativas”.²⁶ Sin embargo, el grupo de trabajo estimó que, sobre las normas del ius cogens, aún no existía una práctica de los Estados ni suficiente jurisprudencia de los tribunales internacionales que permitieran estudiar el tema de los requisitos, el contenido, las consecuencias jurídicas o el de sus relaciones con otras normas del derecho internacional.²⁷ Hubo que esperar hasta que la Comisión, finalmente, en su 67o. periodo de sesiones de 2015 decidiera incluir en su programa de trabajo el tema del ius cogens.

III. Naturaleza jurídica del ius cogens

No obstante que en la doctrina aún se plantean objeciones en contra del ius cogens,²⁸ la práctica nacional e internacional muestran que, actualmente, existe el pleno convencimiento de que este tipo de normas forman parte del derecho internacional público.²⁹

La Comisión ha concluido que, si se analiza la práctica internacional, ninguna de las dos teorías que se han utilizado como fundamento teórico del carácter imperativo del ius cogens, el iusnaturalismo³⁰ o el derecho positivo,³¹ resultan por sí mismas del todo satisfactorias. Así como el iusnaturalismo es incapaz de dar cuenta del contenido de las normas de ius cogens, la teoría del derecho positivo no alcanza cuando se debe justificar el fundamento de las fuentes -el comportamiento, la voluntad o el orden público- de las obligaciones internacionales.³² La diversidad del fundamento teórico de ius cogens se reproduce en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y en los votos particulares de sus jueces. Lo mismo sucede en la jurisprudencia de otras cortes internacionales, tales como la del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia³³ o la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.³⁴ De esta forma, el fundamento de la imperatividad de las normas de ius cogens se ha encontrado, no sin ciertas deficiencias, tanto en la supremacía de las normas de derecho natural que se justifican por su particular contenido ético con base en una filosofía de los valores³⁵ como en el necesario consentimiento de los Estados de la normativa internacional, el que es la regla de reconocimiento del derecho positivo internacional.³⁶

IV. Criterios Para la identificación de las normas de ius cogens

De acuerdo con los trabajos de la Comisión, para determinar los criterios característicos de las normas de ius cogens, incluso en temas diferentes a los del derecho de los tratados,³⁷ en la praxis³⁸ y en la doctrina³⁹ internacionales se suele recurrir al artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,⁴⁰ en tanto que para precisar el contenido y alcance jurídico de dicha disposición se considera la práctica de los Estados y la jurisprudencia internacionales.⁴¹

En términos de lo dispuesto por el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, son tres los criterios que ha identificado la Comisión como propios de una norma de ius cogens: 1) que “es una norma de derecho internacional general”;⁴²2) que “no admite acuerdo en contrario”,⁴³ y 3) que “es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario”.⁴⁴

Adicionalmente a los elementos explícitos previstos en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la doctrina y la práctica judicial internacional y la de los Estados suelen identificar como elementos implícitos del iuscogens la inderogabilidad,⁴⁵ la aplicación universal,⁴⁶ su superior jerarquía normativa⁴⁷ y que las mismas tienen como propósito proteger el orden público internacional.⁴⁸

Los criterios explícitos muestran la manera en que funciona el consentimiento de los Estados para quedar obligados por las normas de ius cogens. Si bien es cierto que su contenido no puede hacerse nugatorio por acuerdo en contrario,⁴⁹ también lo es que su validez presupone la aceptación y reconocimiento por la comunidad internacional. El consentimiento de la aceptación y reconocimiento debe cumplir dos requisitos fundamentales. Por una parte, debe presentarse en dos momentos: en primer lugar, cuando se trata de normas consuetudinarias, como aceptación del contenido de la norma -opinio iuris sive necessitates- o, en su caso, como reconocimiento de un principio general del derecho; en segundo lugar, como aceptación de su carácter de ius cogens -opinio iuris cogenitis-;⁵⁰ por la otra, dicho consentimiento respecto a la imperatividad e inderogabilidad de la norma se debe manifestar de manera necesaria en una relación multilateral y universal,⁵¹ y no en una mera relación bilateral o regional.⁵²

En razón de que las normas de ius cogens son inderogables cuando las mismas son normas de costumbre internacional, en contra de su validez no se puede hacer valer la doctrina del objetor persistente.⁵³ Por su parte, la obligatoriedad universal de las mismas descarta la validez regional de ellas.⁵⁴

Asimismo, la superior jerarquía normativa de las normas de ius cogens,⁵⁵ la que es producto de la fuerza jurídica aumentada que se deriva de su inderogabilidad por el acuerdo en contrario y de la que deriva su capacidad para anular a otras normas internacionales,⁵⁶ fundamenta su primacía,⁵⁷ en caso de concurrencias normativas, frente a otro tipo de normas internacionales.⁵⁸ Finalmente, su valor como normas de orden público se infiere del hecho de que su contenido tiene como propósito proteger los valores fundamentales⁵⁹ de la comunidad internacional⁶⁰ por relacionarse con los principios básicos de la humanidad y de la moralidad.⁶¹

1. Contenido y alcance jurídico de los criterios

Según el segundo informe de la Comisión, para la doctrina y la práctica internacionales, una norma de derecho internacional general es una norma imperativa del sistema jurídico internacional, ya sea del derecho internacional consuetudinario⁶² o como principio general del derecho,⁶³ que es obligatoria de manera general entre los Estados,⁶⁴ que no admite acuerdo en contrario,⁶⁵ cuya aplicación no puede ser suspendida por normas especiales,⁶⁶ que sólo puede ser sustituida por otra norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter⁶⁷ y que es aceptada y reconocida como tal por la comunidad de Estados en su conjunto,⁶⁸ por tener como objetivo la protección de los valores fundamentales de la comunidad internacional en su conjunto.⁶⁹

La inclusión en el texto del artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de los verbos “aceptar” y “reconocer”, obedeció al propósito deliberado de reproducir las expresiones utilizadas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el cual se sirve del primero de ellos en su literal b) al referirse a la costumbre, y del segundo en los literales a) y c) al mencionar a las convenciones y a los principios generales de derecho. Dichos verbos aluden, así, a las fuentes de las que puede emanar el ius cogens.⁷⁰

Para la doctrina y las prácticas internacionales,⁷¹ la aceptación y el reconocimiento no otorgan un derecho de veto a los Estados y basta con que una gran mayoría de éstos lo consientan para que se entienda que una norma de derecho internacional general forma parte del ius cogens,⁷² toda vez que a los mismos se les considera como una comunidad⁷³ o colectivo y no como un simple agregado de unidades individuales.⁷⁴

Las normas del ius cogens son fundamentalmente normas de derecho de costumbre internacional. De esta forma, cuando éste es el caso, cuentan con dos elementos fundamentales: la opinio iuris cogens, esto es, por una parte, la convicción de la existencia de la obligación de carácter imperativo y, por la otra, una práctica generalmente aceptada como un sistema de normas jurídicas imperativas.⁷⁵

Las normas convencionales, dada su aplicabilidad sólo entre las partes, si bien no pueden llegar a ser por sí mismas normas del derecho internacional general,⁷⁶ ni ser fuente de normas de ius cogens,⁷⁷ sí en cambio, son aptas para reglamentar una norma de derecho internacional general con carácter de ius cogens.⁷⁸

La universalidad de las normas del ius cogens deriva del hecho que los mandamientos, prohibiciones o permisiones que prescriben implican obligaciones erga omnes⁷⁹ cuyo incumplimiento afecta a todos los Estados⁸⁰ y que se hacen exigibles frente a cualquiera de ellos.⁸¹ Si bien es cierto que se ha llegado a afirmar que no todas las obligaciones erga omnes se encuentran previstas en normas de ius cogens y que más bien todas las normas de ius cogens implican obligaciones erga omnes,⁸² el rasgo distintivo esencial consiste en que mientras que la denominación “ius cogens” hace referencia a los ámbitos material, espacial, personal y temporal de la norma, por su parte, el calificativo “erga omnes” de una obligación se refiere a las consecuencias jurídicas de una norma respecto al destinatario.⁸³

La mayor jerarquía que existe entre las normas imperativas sobre las dispositivas en el derecho internacional público se basa no sólo en la imposibilidad de derogación, sino también en su típica formación y en la especial naturaleza de su contenido. Solamente así podemos hablar de normas generales de derecho internacional imperativas y de ius cogens como sinónimos.

2. La prueba de la existencia de las normas de ius cogens

La prueba idónea para la demostración de la existencia de normas del ius cogens sería la de cualquier documento pertinente para incorporar las manifestaciones de la voluntad de los Estados válidas en el derecho internacional público y que sirva para evidenciar que los Estados colectivamente aceptan y reconocen que una norma de derecho internacional general no admite acuerdo en contrario.⁸⁴ En particular, se trata de documentos oficiales, como tratados,⁸⁵ resoluciones de organizaciones internacionales o leyes nacionales, pero también de declaraciones públicas hechas en nombre del Estado, de las publicaciones oficiales, de los dictámenes gubernamentales, de la correspondencia diplomática, de las decisiones de los tribunales internacionales,⁸⁶ los materiales de la Comisión.⁸⁷ Todos éstos pueden servir como prueba documental para este propósito.⁸⁸ En la práctica internacional, además, como materiales de apoyo que por sí mismos no constituyen prueba plena de la aceptación y del reconocimiento, se han utilizado la doctrina,⁸⁹ algunos instrumentos de soft law, tales como las opiniones del Comité de Derechos Humanos,⁹⁰ la opinión del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados,⁹¹ o las observaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos⁹² y del Relator Especial sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.⁹³

La valoración de la probanza en su conjunto debe resultar idónea para demostrar que la comunidad de Estados en su conjunto acepta y reconoce que el contenido de una norma de derecho internacional general incorpora los valores fundamentales de la comunidad internacional y que, por esa razón, la misma es jerárquicamente superior y universalmente aplicable, lo que le da el carácter de norma de ius cogens.⁹⁴

V. Consecuencias jurídicas que se derivan de las normas del ius cogens

1. Aspectos generales

Según se desprende del segundo informe de la Comisión sobre el tema, la práctica internacional en materia de las consecuencias jurídicas que se derivan del incumplimiento de las normas del ius cogens es escasa.⁹⁵ Sin embargo, existe un consenso en el sentido de que las normas internacionales violatorias del ius cogens deben considerase nulas⁹⁶ en razón de que éstas, por su propia naturaleza, son inderogables.⁹⁷ En la praxis internacional, tanto los Estados⁹⁸ como la Asamblea General de las Naciones Unidas,⁹⁹ así como los tribunales internacionales,¹⁰⁰ han llegado a sostener que ciertos tratados son nulos debido a que algunas de sus cláusulas resultan incompatibles con las normas del ius cogens.

En términos de lo dispuesto por los artículos 53, 64 y 71 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, si al momento de la celebración del tratado ya existía la norma imperativa, los efectos de la nulidad de una norma internacional que resulte violatoria de una norma del ius cogens son absolutos desde un inicio.¹⁰¹ En este caso, deben eliminarse todas y cada una de las consecuencia jurídicas que haya producido.¹⁰² En cambio, para el caso de que la norma imperativa surja durante la vigencia del tratado -ius cogens superveniens-,¹⁰³ los efectos se retrotraen exclusivamente hasta el momento en que nació la norma imperativa y, de ser separables del resto del tratado y no constituir una base esencial del consentimiento del tratado, sólo la norma o normas que se encuentren en contradicción con una norma imperativa terminarán sus efectos jurídicos.¹⁰⁴

2. Procedimiento

En el tercer informe de la Comisión se precisa sobre la nulidad de una norma convencional que entre en conflicto con una norma del ius cogens, que la misma, en ciertos casos, podría fundamentarse en la competencia de la Corte Internacional de Justicia. También sería posible que las partes sometieran el caso al arbitraje.¹⁰⁵

La regulación de las normas de ius cogens se encuentra prevista en los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, esto es, en una convención que regula el derecho de los tratados; sin embargo, es posible que la violación de normas de ius cogens pueda tener lugar en la práctica internacional en un contexto diferente al del cumplimiento de las normas convencionales. En términos generales, se presentan tres hipótesis en cuanto al procedimiento para hacer valer la nulidad de la norma internacional violatoria de otra norma imperativa de derecho internacional general. En primer lugar, cuando la norma violatoria es una norma convencional y los Estados involucrados son parte de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en este caso se aplica el procedimiento de nulidad previsto por los artículos 65 y 66 de la misma. En segundo término, para el caso en que la norma violatoria sea una norma convencional y alguno de los Estados involucrados no sea parte de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, pero las reglas previstas en los artículos 65 y 66 de ésta sí formen parte del derecho internacional general, procede la aplicación del procedimiento previsto en las mismas. Finalmente, si el caso cae fuera del ámbito del derecho de los tratados regulado por los artículos 65 y 66 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, los Estados tienen la potestad de proceder a la declaración unilateral de la nulidad de aquellas normas violatorias de normas del ius cogens.¹⁰⁶

3. Efectos de las normas de ius cogens en la interpretación de los tratados

La interpretación de las disposiciones de los tratados es el requisito necesario para determinar el alcance de los derechos y obligaciones acordados por las partes. En razón de que éstos se deben observar de buena fe, según el principio pacta sunt servanda previsto en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la nulidad de un tratado debe evitarse en la medida de lo posible.¹⁰⁷ Para este fin se debe buscar con el ius cogens, en vía de una interpretación conforme, lograr la compatibilidad entre las normas convencionales con las normas imperativas de derecho internacional general.¹⁰⁸ Cuando existan varias interpretaciones jurídicamente válidas, partiendo de la presunción de conformidad con el ius cogens, se debe preferir aquella que resulte más compatible con las normas imperativas del derecho internacional general.¹⁰⁹ Sólo cuando lo anterior no sea posible, se debería optar por la nulidad del tratado.¹¹⁰

4. Efectos de las normas de ius cogens en la formulación de reserva de los tratados

Respecto al efecto de la formulación de reservas sobre normas convencionales que incorporen normas imperativas de derecho internacional general, bien se puede decir que, en principio, conforme a lo previsto en el artículo 19 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y en la Guía Práctica sobre las Reservas de los Tratados,¹¹¹ la admisibilidad de las mismas depende de si son consistentes con el objeto y fin del tratado, o de si no se encuentran prohibidas por éste.¹¹² Por esto, aquellas reservas que se formulen respecto a una norma de un tratado que incorpore una norma imperativa de derecho internacional general no afectan la validez ni aplicabilidad de ésta.¹¹³ Así las cosas, “una reserva que tenga por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de un tratado de manera contraria a una norma imperativa de derecho internacional general… es nula”,¹¹⁴ y jurídicamente no puede excluir o modificar los efectos jurídicos de la disposición sobre la que se declara la reserva en una forma contraria a la norma de ius cogens.

No se debe pasar por alto que la práctica de la Corte Interamerica- na de Derechos Humanos, al igual que la del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas y la Corte Europea de Derechos Humanos, va en el sentido de que sean dicho órganos internacionales y no los Estados parte quienes detenten la competencia para ejercer el control de validez sobre las reservas que han formulado los Estados parte en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, incluidas las normas de ius cogens en esta materia. Así, la aceptación de una reserva por los Estados parte, por sí misma, no hace aceptable y jurídicamente procedente a las reservas. Para justificar esta situación se suele argumentar que, en este tipo de tratados, los Estados parte han cedido a dichos órganos internacionales la capacidad de analizar la legitimidad de las reservas y que incluso, en algunos casos, han renunciado al derecho de formular objeciones.¹¹⁵

5. Consecuencias de las normas del ius cogens para el derecho de la responsabilidad del Estado

Tomando como base el artículo 26 del instrumento de soft law Ar- tículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos,¹¹⁶ se puede decir que el efecto más importante del ius cogens sobre la responsabilidad del Estado¹¹⁷ consiste en impedir la invocación de las circunstancias que excluyen la ilicitud de una conducta violatoria de las normas imperativas de derecho internacional general, a menos que la norma de ius cogens surja después de la comisión del acto.¹¹⁸ Asimismo, la no observancia de las normas del ius cogens crea efectos jurídicos frente a terceros Estados (artículo 41, párrafo 2), los que quedan obligados a invocar la responsabilidad del Estado infractor, a cooperar¹¹⁹ por cualquier medio lícito¹²⁰ para poner fin a violaciones¹²¹ graves¹²² y sistemáticas de una norma de ius cogens (artículos 40 y 41),¹²³ así como a no reconocer las situaciones creadas por las mismas¹²⁴ y a omitir asistir al violador para mantener la vulneración de la norma imperativa.¹²⁵

6. Otros efectos de las normas del ius cogens

En el “Tercer informe sobre las normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens)”¹²⁶ de la Comisión se mencionan cuatro efectos adicionales. En el primer caso, respecto a “la responsabilidad penal internacional en el derecho penal internacional”, el efecto tiene que ver con el ejercicio de la jurisdicción universal a efecto de que los tribunales nacionales juzguen delitos que se encuentren previstos en normas de ius cogens, cuando las conductas internacionalmente ilícitas sean cometidas por nacionales del Estado o en el territorio de éste.¹²⁷

Por cuanto hace a los efectos de las normas imperativas de derecho internacional general sobre la inmunidad de los Estados y funcionarios,¹²⁸ se puede mencionar que las normas que regulan crímenes de ius cogens¹²⁹ excluyen la aplicabilidad de la inmunidad en razón de la materia.¹³⁰

El tercer caso consiste en los efectos de las normas de ius cogens en la competencia de los tribunales internacionales.¹³¹ Al respecto, la Corte Internacional de Justicia ha sostenido que la sola fundamentación de una demanda en presuntas violaciones a normas de ius cogens no es suficiente, por sí misma, para constituir una base para su competencia.¹³² Para que el artículo 66 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados pudiera fundamentar la competencia de la Corte se requeriría que mediara el consentimiento del Estado demandado en los términos del derecho internacional público.

Finalmente, la Comisión señala que los efectos de las normas de ius cogens sobre otras fuentes del derecho internacional público se encuentran poco definidos.¹³³ Respecto a las normas de costumbre internacional, bien se puede decir que las mismas pueden entrar en conflicto con normas imperativas de derecho internacional general. Para este caso, existen tres hipótesis posibles: en primer lugar, no existe la posibilidad que se genere una norma de costumbre internacional si entra en conflicto con una norma de ius cogens; en segundo término, cuando al momento de nacer una norma de ius cogens la misma entra en conflicto con otra de costumbre internacional, ésta dejará de existir; finalmente, en contra de la existencia de una norma imperativa de derecho internacional general, no se puede hacer valer la doctrina del objetor persistente.¹³⁴ De esta forma, la superioridad jerárquica de las normas del ius cogens da lugar, en caso de que entre en concurrencia con una norma de costumbre internacional, a la nulidad de ésta.¹³⁵

Respecto a los actos unilaterales en forma de declaraciones y de otro tipo de comportamientos¹³⁶ que dan lugar a obligaciones internacionales, la Comisión ha reconocido que su incompatibilidad con normas de ius cogens da lugar a la nulidad de los mismos.¹³⁷

Respecto a la incompatibilidad de las resoluciones vinculantes del Consejo de Seguridad emitidas conforme al artículo 25 de la Carta de la Naciones Unidas con aquellas del ius cogens, tanto la opinión de la Comisión¹³⁸ como la de los tribunales,¹³⁹ así como la de la doctrina mayo- ritaria,¹⁴⁰ y la dominante de los Estados,¹⁴¹ va en el sentido de que la misma daría lugar a la nulidad de dichas resoluciones. Precisamente, para minimizar los riesgos de la nulidad de las resoluciones del Consejo, éstas deben interpretarse con base en las reglas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados¹⁴² y de conformidad con las normas del ius cogens.¹⁴³

VI. El caso del ius cogens regional

A pesar de las objeciones que se hicieran valer en contra de un ius cogens regional, la Comisión estimó que no se debería excluir a priori la posibilidad de normas imperativas regionales.¹⁴⁴ En su cuarto informe, la Comisión precisó que, a pesar de que puedan existir normas generales de derecho internacional válidas para sólo ciertas regiones del planeta, la noción de un ius cogens regional¹⁴⁵ resulta contraria a la definición de su concepto, toda vez que, de acuerdo con la misma, se requiere la aceptación y reconocimiento de la norma imperativa por parte de toda la comunidad internacional. Además, al día de hoy, no existe una práctica internacional que permita justificar su existencia.¹⁴⁶ Esto a pesar de que han sido los tribunales regionales y, en especial, los especialiazados en derechos humanos los que con mayor frecuencia han aplicado las normas de ius cogens y, por lo mismo, han contribuido al desarrollo y formación jurisprudencial de esta fuente de derechos.

VII. La lista ilustrativa de las normas de ius cogens

En 1966, la Comisión se había negado a introducir en el proyecto de artículos de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados una lista no exhaustiva de normas de ius cogens.¹⁴⁷ Medio siglo después, durante el examen del Primer y Segundo Informe sobre el ius cogens, la mayoría de sus miembros se manifestaron a favor de la elaboración de una lista ilustrativa.¹⁴⁸ Por su parte, la mayoría de los Estados que intervinieron, tanto en la Sexta Comisión que analizó el Informe del 66o. periodo de sesiones de la Comisión como el Informe correspondiente a 2018, también se pronunciaron en favor de la lista ilustrativa.¹⁴⁹ Asimismo, tanto los miembros de la Comisión como los Estados consideraron que sería útil señalar ejemplos de normas internacionales que, actualmente, ya pueden ser consideradas parte del ius cogens, sobre todo en razón de que pueden servir para mostrar la forma en que se deben aplicar los criterios que la Comisión ha identificado como idóneos para calificar una norma internacional como parte del ius cogens.¹⁵⁰

Por lo anterior, la Comisión acordó incluir una la lista ilustrativa de ocho normas de ius cogens, como sigue:

1. 1. La prohibición de la agresión o el uso agresivo de la fuerza.
2. 2. La prohibición del genocidio.
3. 3. La prohibición de la esclavitud.
4. 4. La prohibición del apartheid y la discriminación racial.
5. 5. La prohibición de los crímenes de lesa humanidad.
6. 6. La prohibición de la tortura.
7. 7. El derecho a la libre determinación.
8. 8. Las normas básicas del derecho internacional humanitario.

VIII. Conclusiones

De una consideración de los cuatro informes que emitiera la Comisión sobre el tema del ius cogens, se puede concluir que la inclusión de este tema en su programa de trabajo es parte de la labor que este órgano ha desarrollado sobre la evolución y desarrollo de las fuentes del derecho internacional público. Si bien es cierto que desde 1969 las normas de ius cogens ya habían sido definidas por el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, dicha disposición no definió el proceso por medio del cual una norma de derecho internacional general llega a ser imperativa, los criterios que se deben utilizar para identificar su naturaleza concreta, su funcionamiento y las consecuencias jurídicas que se derivan de las mismas, además de no incluir un grupo ilustrativo de normas de este tipo. En razón de que actualmente existe una práctica internacional suficiente sobre el ius cogens y una abundante doctrina, han existido las condiciones para que la Comisión realizara, en cuatro informes sobre el tema, una contribución al desarrollo progresivo del derecho internacional público, al definir la naturaleza, los requisitos y las consecuencias de las normas de ius cogens, incluido su efecto jurídico sobre otras normas internacionales y al aportar una lista ilustrativa del tipo de normas internacionales que hasta el momento han adquirido el estatus de ius cogens. Como un resultado adicional del trabajo de la Comisión, ha quedado definitivamente descartada la existencia de un ius cogens regional.

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Notas