Introducción

La reforma financiera de 2014 ha sido la más grande en la historia de nuestro país por el número de leyes que se modificaron -treinta y tres-, además de la expedición de una nueva ley en materia de agrupaciones financieras.

A diferencia de la mayoría de las “reformas estructurales” ésta no implicó ningún cambio constitucional, sino únicamente a la legislación secundaria. Cabe mencionar que no eran necesarias las modificaciones constitucionales, pues dicho ordenamiento solo hace referencia al Banco Central que desde 1994 obtuvo su autonomía y a la facultad del Congreso para legislar materia financiera que es muy genérica.

La reforma fue integral y modificó las leyes que regulan a las entidades como son: los bancos, casas de bolsa, uniones de crédito y entidades de ahorro y crédito popular, y las disposiciones procesales aplicables a los juicios en donde éstas intervienen, órganos de administración de justicia relacionados con la materia; así como la protección al usuario.

La reforma financiera debe entenderse en el marco de las “reformas estructurales” impulsadas en la administración de Enrique Peña Nieto y que se derivan del denominado Pacto por México entre las que podemos destacar: la reforma educativa; la laboral; de telecomunicaciones y radiodifusión; competencia económica; energética; transparencia y anticorrupción. Éstas en su mayoría implicaron la modificación a disposiciones constitucionales y expedición o ajuste a leyes secundarias y en conjunto con la reforma financiera tuvieron un común denominador: impulsar la competitividad y la productividad para el desarrollo y el crecimiento económico del país.

Uno de los principales objetivos de la reforma es hacer accesible el crédito para las empresas y personas físicas, pues en la medida en que obtengan mayor financiamiento podrán invertir y gastar, impulsando así la generación de empleo e ingresos y fomentando el crecimiento económico.

A través de esta reforma se modificaron también leyes de otros sectores distintos al bancario, que requerían ajustes para mejorar su operación: el bursátil, los concursos mercantiles, ahorro y crédito popular, organizaciones y actividades auxiliares del crédito y agrupaciones financieras, entre otras. De igual forma se adecuó y fortaleció el marco de actuación de las autoridades que regulan y supervisan a dichas entidades financieras.

El presente artículo se enfocará en los cambios a las facultades y atribuciones de las autoridades del Sistema Financiero Mexicano (sfm), a fin de determinar el alcance de las mismas en el contexto general de la reforma, pero sobre todo en la contribución al fortalecimiento del sfm en su conjunto y el impacto que en particular tuvo en el usuario de servicios financieros.

Para comprender con mayor precisión la importancia de esta reforma para el sfm, y sobre todo para el usuario de servicios financieros, debemos señalar que uno de los grandes problemas del propio sistema es la alta concentración de mercado en pocas entidades, lo que no incentiva la competencia entre ellas y por tanto tampoco contribuye a mejorar la calidad en los servicios y encarece los costos para el usuario.

En la actualidad existen un total de 46 instituciones que conforman el Sistema Bancario de nuestro país (Comisión Nacional Bancaria y de Valores [cnbv], 2016), sin embargo, 7 de ellos concentran el 81% del total de activos del sistema y en su mayoría son extranjeros, como puede observarse en el cuadro 1.

Cuadro 1
Bancos con el Mayor Porcentaje de Activos

Fuente: elaboración propia a partir del Boletín Estadístico de Banca Múltiple, CNBV (2016), Principales rubros del balance general y estado de resultados. Recuperado de http://portafolioinfo.cnbv.gob.mx/PortafolioInformacion/BE_BM_201603.pdf

De ahí que, una reforma que genere incentivos a la competencia entre las entidades financieras, beneficia al usuario, además de fortalecer la función de la autoridad para mitigar los efectos anticompetitivos.

Por ello, en este artículo, analizaremos si la reforma financiera de 2014 a priori sentó las bases para mejorar las condiciones de competencia y empoderamiento del usuario en el sfm.

Leyes que se modificaron con la Reforma Financiera

A través de esta reforma se modificaron treinta y tres ordenamientos y se expidió una nueva Ley, mismos que se señalan y se agrupan en el cuadro 2 para una mayor comprensión.

Cuadro 2
Leyes modificadas con la Reforma Financiera

Fuente: elaboración propia

Toda vez que la reforma es muy extensa, en este trabajo nos enfocaremos en las reformas que impactaron a las diversas autoridades y que se efectuaron a la Ley de Instituciones de Crédito (lic), a la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (lcnbv), a la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros (lpdusf), a la Ley del Banco de México (lbm), a la Ley de Protección al Ahorro Bancario (lpab), así como a la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras (lraf). Para una mayor profundización ver Dieck (2014), quien presenta una visión más descriptiva de los cambios legales aprobados en la reforma financiera del 2013, así como otros aspectos de la misma.

En la figura 1 se presenta un esquema del Instituto para la Protección del Ahorro Bancario [ipab] (2012), de las principales autoridades en materia financiera en México.

Figura 1
Autoridades del Sistema Financiero Mexicano
Fuente: IPAB (2012) La protección de tu ahorro bancario. Recuperado de: http://www.ipab.org.mx/docs/documentos/presentacion_05jun2012.pdf

Reformas a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios (CONDUSEF)

Antes de explicar el alcance de las reformas de esta autoridad financiera, debemos mencionar algunos aspectos:

A) Naturaleza y principales funciones de la CONDUSEF

Este organismo nace en 1999, sin embargo, previo a su existencia ya se contaba con un marco de protección a los usuarios a través de las áreas de conciliación y arbitraje de las distintas comisiones supervisoras del sfm: la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (cnbv), la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (cnsf) y la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro (consar).

A través de estas áreas de conciliación y arbitraje, los usuarios de las entidades financieras sujetas a la supervisión de estas tres comisiones, podían presentar una queja en el caso de considerar que algún derecho les había sido vulnerado, o bien, si había incumplimiento de las entidades respecto de algún precepto legal o disposición contenida en las circulares expedidas por ellas mismas o, en su defecto, por incumplimiento a cláusulas derivadas de los contratos donde se pactaron los respectivos servicios financieros.

Posteriormente se invitaba al usuario y a la entidad financiera a conciliar sus diferencias y en caso de que esto no fuera viable, a someterse al arbitraje de las propias comisiones supervisoras.

Cuando nació la condusef en 1999, las áreas de conciliación y arbitraje de las tres comisiones pasaron a formar parte del recién creado organismo, lo mismo que las respectivas facultades en esta materia. A diferencia de la cnbv, cnsf y consar, que tienen cada una de ellas una competencia específica respecto de ciertas entidades financieras, condusef tiene competencia para atender asuntos de todas las entidades financieras que legalmente operan en el país.

La lpdusf, establece que la condusef es un organismo público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propios, que tiene como objetivo procurar la equidad en las relaciones entre los usuarios y las entidades financieras, otorgando a los primeros elementos para fortalecer la seguridad jurídica en las operaciones que realicen y en las relaciones que establezcan con las segundas.

Este organismo tiene como finalidad promover, asesorar, proteger y defender los derechos e intereses de los usuarios frente a las entidades financieras, arbitrar sus diferencias de manera imparcial y proveer a la equidad en las relaciones entre éstos, así como supervisar y regular de conformidad con lo previsto en las leyes relativas al sfm a las entidades, a fin de procurar la protección de los intereses de los usuarios (Ley de Protección y Defensa del Usuario de Servicios Financieros [lpdusf], Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, 2014).

Se ha sostenido (Rodriguez, 2014), que la condusef es “una instancia distinta a la jurisdiccional que de manera obligatoria y vinculativa para las partes concurre a la solución de los conflictos relacionados con los conflictos financieros.” (p.1)

En el cuadro 3 se agrupan las principales facultades de la condusef en relación con las entidades financieras.

Cuadro 3
Facultades de la condusef en relación con las entidades financieras

Fuente: elaboración propia con base en LPDUSF, Artículo 11. Congreso de los Estados Unidos Mexicanos. (10 de enero de 2014). Artículo 11. [Título Segundo]. Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros. México. Diario Oficial de la Federación.²

Una de las críticas más frecuentes que se ha hecho a la condusef es que carecía de facultades para poder intervenir de manera directa y contundente en favor de los usuarios frente a los abusos de las entidades financieras, debido a que esta autoridad, a diferencia de del sfm como la cnbv, cnsf o la consar, no tenía facultades para obligar a dichas entidades financieras a cumplir con diversas disposiciones legales o reglamentarias porque su actuación era débil.

Por ejemplo, no tenía facultades para lograr que las entidades financieras se sujetaran al arbitraje (por lo que este es prácticamente inexistente), no podía eliminar cláusulas abusivas de los contratos de adhesión o publicacidad engañosa y las recomendaciones que realizaba a las entidades se quedaban en “buenas intenciones”.

B) Universo de entidades financieras

Actualmente el universo de entidades financieras que operan en nuestro país asciende a 4,248 mismas que se encuentran agrupadas por sector, como se muestra en el cuadro 4.

Cuadro 4
Entidades financieras por sector

Fuente: Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros [CONDUSEF]. (2015b). Sectores financieros periodo: enero – diciembre 2015. Recuperado de http://www.buro.gob.mx/inicio.php

La condusef tiene competencia para conocer asuntos de las entidades financieras de cada uno de los sectores arriba mencionados, por lo que su ámbito de competencia es amplio.

C) Reformas a la LPDUSF

Con respecto a las modificaciones a este organismo en el decreto de reforma que el Ejecutivo envió al Congreso (Presidencia de la República, Proyecto de Decreto de Reforma Financiera, [2013]), se precisó:

En el marco de la estrategia para transformar la banca y el crédito como palanca de desarrollo de hogares y empresas, considerada en el Pacto por México, la protección a los usuarios de los servicios financieros, la promoción de una bancarización y la inclusión financiera responsable son factores que deben ser fortalecidos.

La información, el asesoramiento y la protección de los usuarios que utilizan los productos y servicios que ofrecen las Instituciones Financieras, es un eje fundamental que debe regir el desarrollo de cualquier sistema financiero; lo cual no puede darse, sino mediante la instrumentación de acciones que promuevan la competitividad de las instituciones, así como dotar de nuevas herramientas a las autoridades protectoras de los intereses de los usuarios.

En atención a lo anterior, se considera necesario adecuar el marco jurídico vigente de la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (condusef) y reorientar su objetivo en beneficio primordialmente del usuario. En este contexto, resulta impostergable mejorar en materia de protección al usuario de servicios financieros, así como hacer efectiva la equidad en las relaciones entre éstos y las Instituciones Financieras, para el mejor aprovechamiento de los productos y servicios que ofrece el mercado.

En ese sentido, esta iniciativa contempla una serie de herramientas con las que se pretende lograr un equilibrio entre las relaciones de las entidades financieras con los usuarios de sus servicios.

A continuación, se analizarán las principales reformas a esta Autoridad Financiera:

1) Buró de entidades financieras

En la lpdusf se adicionó el Artículo 8 bis (Congreso de los Estados Unidos Mexicanos. [10 de enero de 2014]), que estableció que la condusef establecerá y mantendrá un Buró de Entidades Financieras, el cual se integrará con la información que aquella haya obtenido de las Instituciones Financieras y de los usuarios en el ejercicio de sus atribuciones, así como la que le proporcionen las autoridades competentes, sujetándose a las disposiciones que para tal efecto esta autoridad emita.

La disposición señalada precisó que la información contenida en este Buró debe referirse a los productos que ofrecen las Instituciones Financieras, sus comisiones, sus prácticas, sus sanciones administrativas, sus reclamaciones, y otra información que resulte relevante para el usuario.

Respecto a la difusión de la información contenida en el Buró se precisó:

La información del Buró de Entidades Financieras será pública, y la Comisión Nacional deberá difundirla en su portal de internet. Asimismo, la Comisión Nacional emitirá una publicación periódica con información relevante para la toma de decisiones de los usuarios de servicios financieros.

Las Instituciones Financieras deberán publicar a través de su portal de internet y en sus sucursales la información que sobre ellas conste en el Buró de Entidades Financieras, en los términos que establezca la Comisión Nacional mediante disposiciones de carácter general que al efecto emita. (Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, 2014).

Posteriormente la condusef emitió las disposiciones de carácter general para la organización y funcionamiento de este Buró, (condusef, 2014), en donde con claridad se señaló la información que éste debe contener:

• Datos de identificación.

• Características de productos y servicios financieros que ofrecen.

• Entidades cuyas actividades se apartan de las sanas prácticas y usos.

• Número y monto de sanciones que hubiera impuesto la condusef.

• Consultas, reclamaciones y controversias que conozca la condusef.

• Recomendaciones que haya emitido la Comisión.

• Cláusulas abusivas cuya supresión se haya ordenado.

• Opiniones que la Junta de Gobierno hubiera emitido respecto de las comisiones que cobran.

• Disposiciones de carácter general que la condusef emita para regular.

• Ofertas públicas del sistema arbitral.

• Información sobre cumplimiento a los registros que administra la condusef.

• Resultados de las actividades de supervisión de la Comisión.

• Programas de educación financiera que lleven a cabo.

• Información que las autoridades competentes generen respecto de ellas.

Las entidades financieras están obligadas a difundir en sus portales de internet la información anterior, así como la liga a la página de la condusef en donde se puede consultar dicha información. La dirección electrónica de la Comisión Nacional que contiene esta información, también debe difundirse en las sucursales de las entidades y de acuerdo con las reglas, debe actualizarse trimestralmente.

El Buró actualmente está en operación y contiene información de las entidades financieras agrupadas por sector tal y como se señalan en el Cuadro 4. A manera de ejemplo, en el Cuadro 5 se puede observar la información que aparece en el Buró, con relación a los cinco principales bancos que operan en el país.

Cuadro 5
Información de los 5 principales bancos en el Buró

Fuente: Buró de Entidades Financieras. (2016). Comportamiento general de bancos. Recuperado de http://www.buro.gob.mx/

El reto en esta parte de la reforma, consiste en lograr que los usuarios utilicen con frecuencia esta herramienta, de lo contrario, no tendrá impacto alguno.

2) Contratos de adhesión y comprobante de operaciones

La forma en que se pactan los servicios financieros es a través de contratos de adhesión, es decir, instrumentos prediseñados por las entidades financieras en los cuales el usuario no tiene posibilidad de negociación alguna, pues si desea contratar un servicio financiero, debe necesariamente adherirse al contrato firmándolo, por lo que los contratos de adhesión han sido tradicionalmente una fuente de constantes abusos por parte de las entidades financieras, pues hasta antes de la reforma, la condusef no revisaba ni aprobaba los modelos de contratos para todos los distintos tipos de servicios financieros, sino solo algunos de ellos, por ejemplo, los relativos al crédito hipotecario.

La reforma en cuestión, se ocupó de otorgarle facultades a la condusef para regular los contratos de adhesión y comprobantes de operaciones, ya que modificó la fracción xvii del Artículo 11 de la lpdusf, en donde se estableció que dicho organismo tiene facultades para revisar y ordenar modificaciones a los contratos de adhesión utilizados por instituciones financieras para la celebración de sus operaciones o la prestación de sus servicios, en caso de que incumplan con las disposiciones de carácter general que establece la Comisión Nacional.

Asimismo, de acuerdo con la fracción xix del artículo antes citado (lpdusf 2014), la condusef puede revisar y ordenar a las instituciones financieras, modificaciones a los documentos que se utilicen para informar a los usuarios sobre el estado que guardan las operaciones o servicios contratados, en caso de que incumplan con las disposiciones de carácter general que establece la Comisión.

La facultad que ahora tiene la condusef impacta positivamente en el usuario, pues estos contratos son el principal vínculo jurídico entre la entidad y el usuario y durante años fueron fuente de abusos, engaños y malas prácticas por parte de las entidades financieras; sin que la autoridad pudiera hacer algo al respecto.

Adicionalmente la condusef administra el Registro de Contratos de Adhesión (reca), en donde el usuario puede consultar modelos de contratos a suscribir con las diversas entidades financieras para que pueda compararlos, aunque es importante precisar que el hecho de que un contrato esté publicado en el reca, no implica que haya sido revisado previamente por la Comisión, tal como se desprende de la siguiente advertencia que aparece en la página de internet donde se consulta el registro mencionado: “¡¡ Advertencia !! el reca le permite conocer los contratos de adhesión de productos y servicios de bancos, sofomes y Entidades de Ahorro y Crédito Popular, incluyendo información sobre las obligaciones que derivan de ellos y sus características generales. El registro de un contrato en el reca no implica que ya se encuentre revisado por la condusef” (condusef, 2015a).

Sin embargo, la reforma en este apartado debió ser más contundente y ser vinculada al reca, con el propósito de hacer valer plenamente esta nueva facultad de la condusef en favor de los usuarios, para que todos los contratos de adhesión que aparecen en dicho registro sean previamente revisados por esta autoridad.

3) Cláusulas abusivas

En relación con la modificación anterior, se otorgó otra facultad a este organismo para evitar que en los contratos de adhesión que celebren las entidades financieras con los usuarios, existan cláusulas abusivas. Además, se determinó en el Artículo 56 bis (lpdusf 2014), que, mediante disposiciones de carácter general, la condusef deberá establecer los casos y supuestos bajo los cuales se considere que existen este tipo de cláusulas, además de que la Comisión Nacional, en todo momento, podrá ordenar la supresión de las mismas en los contratos de adhesión y dará publicidad a dichas resoluciones utilizando los medios que estime convenientes, como por ejemplo, el Buró de Entidades Financieras.

Para fortalecer a esta reforma se publicaron las disposiciones de carácter general en materia de cláusulas abusivas contenidas en los contratos de adhesión (condusef, 2014), mismas que definen como cláusula abusiva a cualquier estipulación, término o condición, establecida en los contratos de adhesión, que verse sobre temas distintos a tasas de interés, comisiones o cualquier otro concepto que implique la contraprestación recibida por la institución financiera y que cause un desequilibrio en los derechos y obligaciones entre las partes, en detrimento o perjuicio del usuario.

Por su parte, la tercera de las disposiciones de carácter general antes mencionadas, señala que: “Son cláusulas abusivas las que se ubiquen en los siguientes casos y supuestos:

I. En cualquier tipo de Contratos de Adhesión, cuando:

• Limiten injustificadamente el ejercicio de los derechos del usuario;

• Impongan al usuario la obligación de acreditar con pruebas las operaciones, movimientos o pagos efectuados a la propia institución financiera, salvo cuando en la contabilidad o registros de operación de esta última no obren dichas operaciones, movimientos o pagos;

• Establezcan obligaciones indeterminables para el usuario, en caso de incumplimiento de este al contrato de adhesión;

• Permitan a la institución financiera terminar un contrato de adhesión sin notificación previa;

• Establezcan como causal de terminación anticipada del contrato de adhesión, la conclusión de otra relación contractual o la realización de actos no vinculados directamente con las obligaciones del usuario convenidas en el contrato, salvo que se trate de actos que deriven de un incumplimiento de obligaciones crediticias;

• Impliquen la renuncia del usuario al derecho de ser resarcido o reembolsado de cualquier erogación que corresponda a la institución financiera, o

• Permitan la modificación, restricción o ampliación de lo pactado en el contrato de adhesión, sin el consentimiento del usuario, salvo que sea en beneficio del mismo.

II. En contratos de créditos de nómina, cuando:

• Establezcan como causal de vencimiento anticipado del crédito, la cancelación de la cuenta de depósito en la que el acreditado recibe su nómina;

• Establezcan como causal de vencimiento anticipado del crédito, que el acreditado termine con la relación laboral existente al momento de la firma, o

• Establezcan que la acreditación del pago será hasta el momento en que el patrón realice la transferencia de los recursos a la institución financiera, sin señalar un plazo cierto para tal acreditación.

III. En contratos de créditos comerciales, cuando:

• Establezcan que la institución financiera unilateralmente podrá realizar modificaciones a la forma de pago establecida en el contrato de adhesión;

• Prohíban en general la contratación de cualquier otro tipo de crédito durante la vigencia del contrato o limiten la movilidad del crédito, o

• Trasladen al usuario obligaciones que no deriven de manera directa del contrato celebrado, sino que corresponda cumplir a la institución financiera por actos o requisitos establecidos por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, el Banco de México, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y cualquier otra autoridad.

IV. En contratos de crédito simple, en cuenta corriente o revolventes, cuando:

• Establezcan el cargo de adeudos vencidos en cuentas de depósito, sin que se indique el plazo en el que se realizará el cargo ni el saldo por el cual se hará el cargo;

• Establezcan la autorización irrevocable para cargar las parcialidades del crédito en cualquier cuenta de nómina o de depósito a nombre del usuario contratada con otra institución financiera;

• Establezcan que el acreditado debe avisar con antelación a la institución financiera la realización de un pago anticipado total o parcial del crédito;

• Establezcan que los pagos anticipados o adelantados se aplican a discreción de la institución financiera;

• Restrinjan o limiten la disposición de saldos existentes en las cuentas de depósito que el acreditado tenga abiertas con la institución financiera, mientras el crédito esté vigente, excepto cuando los recursos depositados en la cuenta se hubiesen otorgado en garantía;

• Establezcan que la acreditación del pago con cheque será hasta el momento en que la institución financiera dé por cumplido el pago, sin determinar una fecha cierta, o

• Establezcan como causal de vencimiento anticipado el incumplimiento de otros créditos celebrados con un tercero ajeno al grupo financiero.

V. En contratos de depósito a la vista o cuentas de ahorro, cuando:

• Establezcan el cargo de adeudos vencidos, sin que se indique el plazo en el que se realizará el cargo ni el saldo por el cual se hará el cargo;

• Establezcan la autorización expresa del usuario para cargar en su cuenta de depósito, el saldo de los créditos u otros productos que haya contratado con la institución financiera o con integrantes de su grupo financiero, sin indicar los plazos y saldos a considerar para efectuar dichos cargos;

• Establezcan que el pago de cualquier adeudo será garantizado por la cuenta de depósito y por las cantidades depositadas en ella, para que la institución financiera pueda restar de sus depósitos, sin necesidad de aviso previo, las cantidades vencidas y no pagadas, salvo que se trate de prenda en efectivo prevista en el Artículo 336 Bis de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito;

• Establezcan que, en caso de incremento en el capital social de la institución financiera, se autorice el cargo sobre los depósitos para cubrir el capital social restante cuando el depositante sea socio de la misma, sin mencionar que será una vez que haya vencido el plazo máximo que fija la asamblea general de socios para acreditar el pago total que le corresponde como socio, o

• Establezcan el traspaso de la cuenta del usuario a otra institución financiera sin previo aviso.

VI. En contratos de seguros, cuando:

• En el caso de pólizas individuales, se condicione la indemnización de un siniestro procedente ocurrido durante la vigencia de la póliza a que la póliza se encuentre vigente al momento de la reclamación.

VII. En contratos de seguro de vida, cuando:

• Limitan la continuidad de la cobertura de fallecimiento, cuando hayan procedido los beneficios adicionales de accidentes o invalidez, siempre y cuando para dichos beneficios se haya pagado una prima independiente, y no sean alternativos, o

• Excluyan de los seguros que amparan muerte accidental, la que derive de actos dolosos cometidos en contra del asegurado, siempre y cuando éste no sea sujeto activo de delito, o no sea el provocador.

VIII. En contratos de seguro de accidentes personales, cuando:

• Excluyan de los seguros que amparan muerte accidental, la que derive de actos dolosos cometidos en contra del asegurado, siempre y cuando éste no sea sujeto activo de delito, o no sea el provocador, o

• Excluyan las enfermedades o padecimientos preexistentes sin que exista previamente un diagnóstico de que dicho padecimiento o enfermedad va a derivar en una invalidez durante la vigencia de la póliza”.

Las referidas disposiciones de carácter general (condusef, 2014, 4ta., 5ta. y 6ta.), establecen que para que la Comisión ordene la supresión de una cláusula abusiva, una vez identificada ésta, otorgará un plazo de 10 días hábiles para que la entidad financiera manifieste lo que a su derecho convenga y la Comisión resolverá lo conducente en un período igual. Una vez vencido este plazo, dentro de los 15 días hábiles posteriores, la entidad deberá acreditar ante la condusef la modificación respectiva al formato de contrato de adhesión.

La reforma mencionada ha sido una de las más importantes en materia de protección de los derechos de los usuarios, pues de manera directa impide que el abuso por parte de las entidades financieras sea, por decirlo de alguna manera “legal”.

Actualmente a través del portal de internet los usuarios pueden denunciar una cláusula abusiva (condusef, 2014).

Con respecto a los datos publicados relacionados a las cláusulas abusivas que la condusef denomina vigentes, se encontró información acerca del número de entidades financieras que manejan este tipo de cláusulas y que se presenta en el Cuadro 6.

Cuadro 6
Número de entidades financieras con cláusulas abusivas

Fuente: elaboración propia con base en Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros [CONDUSEF]. (s.f.) Consulta y denuncia de cláusulas abusivas. Recuperado de http://www.condusef.gob.mx/index.php/consulta-y-denuncia-las-clausulas-abusivas

Y en el Cuadro 7 se muestra el tipo de entidades en las que se han encontrado cláusulas abusivas.

Cuadro 7
Cláusulas abusivas por tipo de entidad financiera

Fuente: elaboración propia con base en Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros [CONDUSEF]. (s.f.) Consulta y denuncia de cláusulas abusivas. Recuperado de http://www.condusef.gob.mx/index.php/consulta-y-denuncia-las-clausulas-abusivas

Como puede apreciarse, los contratos de adhesión asociados a los depósitos simples y los créditos a la vista, son los más susceptibles de contener cláusulas abusivas y las Sociedades Financieras Populares y las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo, las entidades más recurrentes.

4) Sistema Arbitral

El arbitraje en materia financiera a cargo de la condusef ha existido en la Ley desde que este organismo fue creado, sin embargo, ha sido un fracaso, como hemos afirmado anteriormente (Avendaño, 2015), ya que es prácticamente nulo, pues de acuerdo con cifras publicadas por el organismo en 2013, de 1999 a 2013 únicamente se han ventilado 69 procedimientos arbitrales. Entre 2009 y 2012 no se llevó a cabo ni un solo procedimiento arbitral. Por citar algún ejemplo, en 2005 se emitieron 21 laudos de juicios arbitrales (12 condenatorios y 9 absolutorios) y en 2004 se emitieron 25 laudos (12 condenatorios y 13 absolutorios), siendo que en 2005 se presentaron 25,542 reclamaciones y en 2004 fueron 24,660.

Adicionalmente debe precisarse que cerca del 90% de los laudos emitidos corresponde únicamente al sector asegurador.

Una de las razones que las entidades financieras han argumentado para no someterse al arbitraje es que la condusef tiende a ser parcial y favorecer al usuario, sin embargo, al revisar el sentido de los laudos emitidos entre 2004 y 2005 arriba mencionados, esta afirmación resulta falsa; pues los fallos estuvieron divididos casi de manera igual en favor de la entidad financiera y en su contra.

Por ello, desde hace varios años (Avendaño, 2007), sostuvimos que la ley debía modificarse para hacer obligatorio el arbitraje en materia financiera:

Debe valorarse seriamente modificar la legislación actual, para incluir en los contratos de servicios financieros que se suscriban con las instituciones financieras de los diversos sectores, cláusulas compromisorias para someterse automáticamente al arbitraje, en caso de diferencia con el usuario.

Reconociendo esta situación, la reforma de 2014 estableció el Sistema Arbitral en Materia Financiera, es decir, señaló su obligatoriedad, al menos en ciertos casos. Para ello se adicionó un Capítulo iii dentro del Título Quinto de la lpdusf denominado “Del sistema arbitral en materia financiera, del registro de ofertas públicas arbitral y del comité arbitral especializado” mismo que en el Artículo 84 bis estableció que, a través del Sistema Arbitral en Materia Financiera, las instituciones financieras podrán otorgar al público usuario la facilidad de solucionar mediante arbitraje controversias futuras sobre operaciones y servicios previamente determinados. Dichas determinaciones serán hechas del conocimiento público, a través de los medios que esta Ley prevé, las cuales constituirán ofertas públicas.

Debe advertirse que lamentablemente el texto de la reforma señaló que las instituciones financieras podrán solucionar sus controversias a través de este sistema, lo cual es potestativo, ya que las entidades deben hacer una “oferta pública” a través de una solicitud; respecto a qué servicios o productos financieros ̶ que puedan ocasionar controversias futuras ̶ podrán formar parte de este sistema arbitral y por tanto ser obligatorio el sometimiento de al menos tres productos o servicios. Expresamente se menciona en la parte final del Artículo 84 ter de la lpdusf que la inscripción de las instituciones financieras en este registro es voluntaria y no obligatoria. En este sentido la reforma fue débil.

Cuando queda registrado un producto o servicio en el sistema, la condusef otorga el distintivo denominado “Sistema Arbitral” para que el usuario pueda identificarlo.

Con relación a los laudos que se emiten con motivo de un procedimiento arbitral, de acuerdo con el Artículo 84 quinquies de la lpdusf (2014), éstos son aprobados por el Comité Arbitral Especializado que se integrará por servidores públicos de la propia condusef, de la cnbv, cnsf, consar, shcp, así como en su caso de árbitros independientes, de acuerdo con los lineamientos que al efecto expida esa Comisión Nacional por acuerdo de su Junta de Gobierno.

Posterior a la reforma, la condusef emitió los Lineamientos del Sistema Arbitral en Materia Financiera (condusef, 2014) en donde entre otros aspectos, reguló las ofertas públicas, la integración y funcionamiento del Comité Arbitral Especializado, así como el registro y funcionamiento de árbitros independientes.

En la actualidad, en el Sistema Arbitral encontramos que únicamente 5 sectores de entidades financieras -de un total de 25-, han realizado ofertas públicas (véase Cuadro 8).

Cuadro 8
Ofertas públicas realizadas por entidades financieras

Fuente: Elaboración propia con base en Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros [CONDUSEF]. (2016) Registro de ofertas públicas. Recuperado de http://oficinaenlinea.condusef.gob.mx/SRA/portalArbitral.php

Si consideramos que de acuerdo con el padrón de entidades federativas señalado en el punto B, existen 4,248 entidades financieras y únicamente 40 de ellas han realizado alguna oferta pública, tenemos que únicamente el 0.9% de ellas lo ha hecho. Incluso, si descontamos las 657 sofomesenr irregulares que se tienen registradas (condusef 2015c), de cualquier forma, únicamente el 1.1% de entidades financieras en nuestro país pueden someterse obligatoriamente al arbitraje en algún producto o servicio financiero. Lo cual es sumamente bajo, y como consecuencia, la reforma financiera en lo relativo al arbitraje en materia financiera, no ha sido exitosa.

Por otra parte, es de resaltar que ningún banco ni Administradora de Fondos para el Retiro (afore), casa de bolsa o Sociedad Operadora de Fondos de Inversión han inscrito producto o servicio alguno, aún y cuando estas entidades financieras son las que más usuarios tienen dentro del sistema.

Podemos afirmar que, si bien el Sistema Arbitral en México ha significado un avance en la materia, aún estamos lejos de que el arbitraje en materia financiera sea una realidad en México.

5) Dictamen técnico

Antes de la reforma, el dictamen técnico era un documento que podía emitir la condusef a petición del usuario cuando no se llevaba a cabo ni conciliación ni arbitraje respecto a su reclamo. El contenido de este dictamen es una opinión técnico-jurídica relacionada con la reclamación planteada y únicamente servía de elemento probatorio en un juicio, en el caso de que el usuario demandara a la entidad financiera para hacer valer sus derechos.

A partir de la reforma, el dictamen tiene validez como título ejecutivo, mismo que el usuario podrá hacer valer en la vía judicial correspondiente; lo cual, a priori, le permitirá recuperar el monto reclamado con mayor celeridad, pues los juicios ejecutivos son más expeditos que los ordinarios.

De esta forma, el Artículo 68 bis de la lpdusf estableció que cuando las partes no se sometan al arbitraje, y siempre que del expediente se desprendan elementos que a juicio de la Comisión Nacional permitan suponer la procedencia de lo reclamado, ésta podrá emitir, previa solicitud por escrito del usuario, un acuerdo de trámite que contenga un dictamen y cuando este consigne una obligación contractual incumplida, cierta, exigible y líquida, a juicio de la Comisión Nacional, se considerará título ejecutivo no negociable, en favor del usuario.

Este es un avance importante para el usuario, ya que anteriormente el dictamen solo le representaba un elemento de prueba en un juicio ordinario, que, al ser tardado y costoso, originaba que no demandara y asumiera el impacto derivado del incumplimiento de la entidad financiera.

Dado que aún es pronto para ver los efectos de esta parte de la reforma, en los siguientes años habrá que estar atento al número de juicios ejecutivos que se resuelven en favor del usuario y en donde los documentos base de las respectivas acciones sean los dictámenes emitidos por esta autoridad financiera, para poder determinar si fue exitoso o no este cambio.

6) Otras modificaciones a la LPDUSF

Además de las ya señaladas, se realizaron otras reformas a la lpdusf, a fin de que la condusef:

• Pueda emitir recomendaciones a las entidades financieras para mejorar sus servicios y hacerlas del conocimiento de los respectivos organismos gremiales;

• Impida la difusión de información engañosa por parte de las entidades;

• Pueda establecer disposiciones secundarias en las que se definan las actividades que se apartan de las sanas prácticas y usos relativos al ofrecimiento y comercialización de las operaciones y servicios financieros;

• Permita que los conciliadores tengan una participación más activa en los procedimientos.

Reformas en materia de Transparencia y Ordenamiento de Servicios Financieros

La Ley para la Transparencia y Ordenamiento de Servicios Financieros (ltosf, 2007), tiene por objeto regular las comisiones y cuotas de intercambio así como otros aspectos relacionados con los servicios financieros, además del otorgamiento de créditos de cualquier naturaleza que realicen las entidades financieras.

Entre las modificaciones más relevantes a la ltosf en el 2014 que generan un beneficio para los usuarios y cuyo cumplimiento le corresponde vigilar a la condusef, destacan los mostrados en el Cuadro 9.

Cuadro 9
Modificaciones a la ltosf en el 2014

Fuente: Elaboración propia con base a Congreso de los Estados Unidos Mexicanos. (2014). Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia financiera y se expide la ley para regular las agrupaciones financieras. México. Diario Oficial de la Federación.

Reformas a la CNBV

Conforme a su propia Ley, la cnbv es un órgano desconcentrado de la shcp con autonomía técnica y facultades ejecutivas que tiene por objeto supervisar y regular en el ámbito de su competencia a las entidades integrantes del sfm que dicha Ley señala³ a fin de procurar su estabilidad y correcto funcionamiento, así como mantener y fomentar el sano y equilibrado desarrollo de dicho sistema en su conjunto, en protección de los intereses del usuario.

Podemos agrupar las facultades de la cnbv, respecto de las entidades financieras según se refiere en el Cuadro 10.

Cuadro 10
Facultades de la cnbv

Fuente: elaboración propia con base a Congreso de los Estados Unidos Mexicanos. (2014). Artículo 4. [Capítulo II]. Ley de la Comision Nacional Bancaria y de Valores [LCNBV]. México. Diario Oficial de la Federación: 28 de abril de 1995.⁴

Publicidad de las sanciones

Con esta reforma, se faculta a la cnbv para hacer públicas las sanciones que imponga a las entidades financieras, tal como se desprende de la adición del Artículo 5 bis 2 de la lcnbv, estableciendo que para tutelar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública gubernamental, la Comisión deberá hacer del conocimiento público, a través de su portal de Internet, las sanciones que al efecto imponga por infracciones a las leyes respectivas.

La difusión de las sanciones permitirá al público conocer aquellas entidades financieras que han incumplido con el marco legal aplicable, aunque hay que tomar en cuenta que es frecuente encontrar que las entidades que más sanciones reciben por parte de la cnbv son las más grandes o las que tienen el mayor número de clientes, por lo que habrá de considerarse el tamaño relativo de cada una de ellas al compararlas.

Actualmente dentro del portal de internet de esta autoridad (cnbv, 2015), es posible consultar la información que ordenó la reforma e incluso distingue entre sanciones impuestas antes de la reforma y posterior a ésta.

Publicación de estadísticas

Se modificó la fracción xxiii del Artículo iv de la lcnbv, para otorgarle a esta autoridad la facultad para elaborar y publicar estadísticas relativas a las entidades y mercados financieros, indicadores de solvencia, estabilidad y liquidez, así como realizar y difundir estudios y estimaciones de escenarios de mercados que permitan la comparabilidad de la información.

Lo anterior permitirá realizar comparaciones y análisis sobre la estabilidad de las entidades financieras en sus respectivos mercados, y servirá a los gremios de entidades, al gobierno y al usuario para tomar mejores decisiones.

Actualmente esta Comisión tiene habilitado un portal denominado “Portafolio de Información” recientemente creado y en donde se publica la información referida en el cuadro 10 agrupada por temas:

Cuadro 11
Portafolio de información

Fuente: elaboración propia con base en Comisión Nacional Bancaria y de Valores [CNBV]. (s.f.). Portafolio de información. Recuperado de http://portafolioinfo.cnbv.gob.mx

Coordinación entre autoridades supervisoras

Como se señaló en el punto ii, el sfm está integrado por diversas autoridades, como las tres comisiones supervisoras: cnbv, cnsf y consar, así como banxico, el ipab y la condusef.

En el marco de esta reforma se estableció que las citadas autoridades deberán coordinarse e intercambiar información a más tardar en el mes de noviembre de cada año, respecto a las visitas de inspección que deberán de realizar a las entidades financieras que les corresponde supervisar en sus respectivos ámbitos de competencia e incluso podrán realizar visitas conjuntas.

Lo anterior permitirá hacer más eficiente la supervisión, pues dado el gran número de ellas (4,248) la capacidad de monitoreo es limitada, por lo que además de mejorarla, permitirá el intercambio de información y una vigilancia integral de los distintos sectores, en beneficio del sano desarrollo del propio sfm.

Facultades de prevención y corrección

Tradicionalmente la cnbv ha realizado las funciones de supervisión en dos modalidades: la vigilancia (extra situ) y la inspección (in situ), sin embargo, se adicionan facultades de prevención y corrección. En el cuadro 12 se puede ver la definición que realiza la lcnbv sobre cada una de éstas.

Cuadro 12
Definición de facultades

Fuente: elaboración propia con base a Congreso de los Estados Unidos Mexicanos. (2014). Artículo 5. [Capítulo II]. Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. México. Diario Oficial de la Federación: 28 de abril de 1995.

Esta precisión relacionada con las funciones de supervisión que realiza la cnbv presenta una visión más integral y no solo reactiva y sancionadora. Al integrar la prevención, permite disminuir irregularidades y anticiparse al incumplimiento de las disposiciones, lo cual les da un margen a las entidades financieras para mejorar sus actividades en beneficio del sistema.

Programas de autocorrección

La autocorrección permite a las entidades financieras detectar el incumplimiento a disposiciones legales o circulares y notificar voluntariamente a la cnbv las medidas que la entidad financiera tomó para corregir la irregularidad y evitar que se repita en el futuro; así como las acciones para no afectar a los usuarios. Si el programa de autocorrección es autorizado por la cnbv, la entidad financiera puede ser acreedora a una sanción menor a la que le correspondería o incluso no ser sancionada.

De entre las reformas en esta materia (lcnbv, 2014), encontramos en el Artículo 9 bis 1 y 2, que las entidades por conducto de su director general podrán someter a la autorización de la Comisión un programa de autocorrección y que éstos se sujetarán a las disposiciones de carácter general que emita la Comisión que deberán ser firmadas por el presidente del comité de auditoría de la entidad o quien ejerza las funciones de vigilancia, así como presentarse ante el consejo de administración u órgano equivalente en la sesión inmediata posterior a la solicitud de autorización presentada a la Comisión.

La autocorrección es una figura que desde hace veinte años se realiza en otras comisiones supervisoras como la consar, respecto de las administradoras de fondos para el retiro y las sociedades de inversión especializadas en fondos para el retiro, con buenos resultados. Ahora se hizo extensiva para un universo más amplio de entidades financieras.

Reformas a BANXICO

A) Naturaleza y funciones de banxico

De acuerdo con el Artículo 28 de nuestra Constitución, el Estado tiene un banco central autónomo en el ejercicio de sus funciones y en su administración. Su objetivo prioritario es procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional, fortaleciendo con ello la rectoría del desarrollo nacional que corresponde al Estado. Ninguna autoridad puede ordenar al banco conceder financiamiento. Adicionalmente el texto Constitucional establece que el banco central, en los términos que establezcan las leyes y con la intervención que corresponda a las autoridades competentes, regulará los cambios, así como la intermediación y los servicios financieros, contando con las atribuciones de autoridad necesarias para llevar a cabo dicha regulación y facilitar su observancia.

Al Banco de México le corresponde controlar la inflación, es decir, que el valor de la moneda nacional mantenga (en la medida de lo posible), su valor frente a los precios de los bienes y servicios. La inflación es calculada o medida por el Instituto Nacional de Geografía y Estadística (inegi).

Además del mandato Constitucional del control inflacionario, la propia Constitución le da atribuciones a banxico para regular la intermediación y los servicios financieros.

Por otra parte, el Artículo 3 de la lic establece que el Sistema Bancario Mexicano estará integrado por el Banco de México, las instituciones de banca múltiple, las instituciones de banca de desarrollo y los fideicomisos públicos constituidos por el Gobierno Federal para el fomento económico que realicen actividades financieras, así como los organismos auto regulatorios bancarios.

La Ley del banxico en su Artículo 3, fracción I, señala que a dicho Instituto Central le corresponde regular la emisión y circulación de la moneda, los cambios, la intermediación y los servicios financieros, así como los sistemas de pagos y la fracción ii del mismo artículo señala que una de sus funciones es operar con las instituciones de crédito como banco de reserva y acreditante de última instancia, esto significa que banxico puede otorgar créditos a los bancos.

La reforma más importante que se hizo a banxico fue la que le permite realizar de manera directa actividades de supervisión, específicamente de inspección, pues en el Artículo 35 bis de su propia Ley (lbanxico, 2014), se estableció que el Banco de México, para proveer a la observancia de la regulación que lleve a cabo, podrá realizar la supervisión de los intermediarios y entidades financieras sujetos a la regulación que este expida. Dicha facultad comprenderá la de inspección y vigilancia para comprobar el cumplimiento que los intermediarios y entidades financieras den a lo dispuesto por la presente Ley y las disposiciones que emita el Banco de México. Para el ejercicio de estas facultades, el Banco actuará de oficio conforme a lo dispuesto por esta misma Ley y las reglas que al efecto emita su Junta de Gobierno. Asimismo, esta disposición señaló que banxico efectuará la inspección a través de visitas, verificación de operaciones y revisión de registros y sistemas, en las instalaciones, oficinas, sucursales o equipos automatizados de los intermediarios, con la finalidad de comprobar el cumplimiento de las disposiciones emitidas por el propio Banco Central.

Reformas Al IPAB

A) Naturaleza y funciones del Instituto de Protección al Ahorro Bancario (ipab)

El ipab es un organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, encargado de administrar un sistema de protección al ahorro bancario en favor de las personas que realicen cualquiera de las operaciones garantizadas, en los términos y con las limitantes que la lpab determina; así como regular los apoyos financieros que se otorguen a las instituciones de banca múltiple para la protección de los intereses del público ahorrador (ipab, 1999).

Con respecto al origen de esta autoridad, se ha manifestado (De la Fuente, 2012), que viene a sustituir al Fondo Bancario de Protección al Ahorro, el cual permanecerá en operación, con el único objeto de administrar las operaciones del programa conocido como “capitalización y recompra de cartera”.

El objetivo del ipab es doble, conforme al Artículo 67 de la ipab por un lado proporciona a las instituciones (en beneficio de los intereses de los ahorradores principalmente), un sistema para la protección del ahorro bancario que garantice el pago, a través de la asunción por parte del ipab en forma subsidiaria y limitada, de las obligaciones establecidas en la propia ipab; y por el otro, administra los programas de saneamiento financiero que formule y ejecute en beneficio de los ahorradores y usuarios de las instituciones y en salvaguarda del sistema nacional de pagos.

El ipab únicamente garantiza: 1) Depósitos bancarios: a) a la vista; b) retirables en días preestablecidos; c) de ahorro, y d) a plazo o con previo aviso y 2) Préstamos y créditos que haya aceptado el banco (lic, 2014).

Conforme al Artículo 11 de la propia ipab, este Instituto pagará el saldo de las obligaciones garantizadas, considerando el monto principal y accesorios, hasta por una cantidad equivalente a cuatrocientas mil unidades de inversión por persona física o moral; cualquiera que sea el número y clase de dichas obligaciones a su favor y a cargo de una misma Institución.

Esto significa que al momento en que el banco disminuya considerablemente su nivel de capitalización, es decir que no tenga recursos para devolver los depósitos a sus ahorradores, el ipab asume esa obligación para devolver al depositante hasta 400 mil udi´s.⁷

Vale la pena precisar que antes de la reforma financiera, el cliente debía solicitar al ipab la cantidad que le correspondía, acreditando con la documentación respectiva su calidad de cliente del banco (estado de cuenta o contrato), sin embargo este requisito ha sido eliminado y la cobertura del ipab opera prácticamente en forma automática una vez que esta autoridad, junto con la cnbv, determinan que el banco está por debajo del nivel de capitalización requerido y por tanto, es intervenido por la propia cnbv.

Por otra parte, cuando el nivel de capitalización del banco ha disminuido y no fue posible recapitalizarlo, el ipab conduce un proceso denominado “resolución bancaria”, a fin de que el banco salga de manera “ordenada” del sistema y sea liquidado adecuadamente, con la menor afectación posible a los usuarios y al propio Sistema. En la figura 2 se ilustra la actuación del ipab.

Figura 2
Actuación del ipab
Fuente: Instituto para la Protección al Ahorro Bancario [IPAB]. (s.f). ZONA DE INCUMPLIMIENTO DE MÍNIMO DE CAPITAL POR RIESGOS. Recuperado de http://www.ipab.org.mx/ipab/acerca-del-ipab/resoluciones-bancarias

El ipab garantiza un monto máximo al usuario para que reciba sus depósitos en caso de insolvencia de la institución de crédito, pero además supervisa que cuando un banco ha quebrado, su salida del sistema sea ordenada y con la menor afectación para evitar riesgos sistémicos.

Cabe mencionar que los parámetros que toma en cuenta el ipab para poder actuar en caso de descapitalización de los bancos, son aquellos que están considerados en la lic y en la Circular Única de Bancos, de acuerdo con los parámetros internacionales definidos por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea.

La liquidación bancaria implicó diversas modificaciones y adiciones a la lic, a la lpab y a la Ley de Concursos Mercantiles (lcm), uno de los cambios más importantes fue que el proceso de quiebra de un banco que antes de la reforma se regulaba en la lcm, ahora se rige en un apartado especial de la lic denominado liquidación judicial bancaria, que se lleva ante un juez y cuya conducción corre a cargo del ipab.

Esta reforma se pensó debido a la experiencia en materia de concursos mercantiles (desde 2001), y demostró que un proceso de quiebra al amparo de dicho ordenamiento podía durar hasta 10 años, lo que generaba altos costos, ineficiencia y falta de oportunidad de pago a los acreedores, entre otros problemas.

Con esta reforma se otorgan a las autoridades financieras atribuciones legales definidas y suficientes para: 1) actuar con rapidez; 2) llevar a cabo una resolución aun cuando el capital del banco en cuestión sea, en principio, positivo, ya que el derecho de los accionistas a ser resarcidos, no implica el derecho a detener la acción de la autoridad y más aún en caso de insolvencia y, 3) coordinarse eficientemente con el resto de las autoridades que constituyen la red de seguridad del sfm.

Se propone un régimen especial que busca el equilibrio entre la eficiencia económica y la seguridad jurídica, ya que permite maximizar la recuperación del valor de los bienes de la institución bancaria de que se trate y, al mismo tiempo, incluye un adecuado procedimiento de rendición de cuentas, que otorga certidumbre jurídica y definitividad al proceso, al quedar tutelado por el órgano jurisdiccional federal, en virtud de la especialidad de la materia (Presidencia de la República, 2013).

La lic sufrió múltiples reformas y adiciones en materia de liquidación judicial, en el Cuadro 13 se resumen las más importantes.

Cuadro 13
Modificaciones en materia de liquidación judicial bancaria

Fuente: elaboración propia con base a Congreso de los Estados Unidos Mexicanos. (10 de enero de 2014). Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia financiera y se expide la ley para regular las agrupaciones financieras. México. Diario Oficial de la Federación.

La reforma a la liquidación bancaria brinda seguridad jurídica al sistema, ya que al ser más expeditos los procedimientos para que un banco deje de operar, se evita el riesgo sistémico, el cual se presenta cuando un banco que no tiene problemas de capitalización sufre una salida de depósitos masiva (y por tanto se descapitaliza y eventualmente quiebra) a causa del temor de los ahorradores contagiados por la descapitalización o quiebra de otro banco. Esta reforma beneficia al sistema bancario en general y por tanto resulta positiva también para el usuario, pues hay que recordar que, en 1995, se colapsó en su totalidad el sistema bancario, derivado de la crisis financiera de 1994 y una de las causas que aceleró que los bancos se descapitalizaran más rápido, fue justamente el riesgo sistémico.

Reforma a Otros Órganos Colegiados

Comité de Estabilidad Bancaria

En el marco de la lic se creó el Comité de Estabilidad Financiera, con el propósito de asegurar que la salida de un banco del sistema no afecte de manera significativa al propio sistema y lo ponga en riesgo.

A partir de la reforma, se sustituye el nombre de este Órgano Colegiado por el de “Comité de Estabilidad Bancaria”, el cual tendrá por objeto determinar, previamente a que se resuelva sobre la revocación de la autorización otorgada a una institución de banca múltiple para organizarse y operar con tal carácter, si en el evento en que dicha institución incumpliera las obligaciones que tiene a su cargo, ello pudiera: a) Generar, directa o indirectamente, efectos negativos serios en otra u otras instituciones de banca múltiple u otras entidades financieras, de manera que peligre su estabilidad o solvencia, siempre que ello pudiera afectar la estabilidad o solvencia del sfm, o b) poner en riesgo el funcionamiento del sistema de pagos (lic, 2014, Art. 29 bis 6).

El cambio tiene como propósito evitar confundir a este Comité con el Consejo de Estabilidad del sfm, que será comentado en el inciso siguiente.

En la actualidad, este Comité está integrado por: 1) la shcp, representada por su titular y el Subsecretario de Hacienda y Crédito Público; 2) banxico, representado por el Gobernador y un Subgobernador que el propio Gobernador designa; 3) La cnbv. representada por su Presidente y el Vicepresidente de dicha Comisión competente para la supervisión de las instituciones; y 4) El ipab representado por su Secretario Ejecutivo y un vocal de la Junta de Gobierno.

Los integrantes del Comité de Estabilidad Bancaria no tendrán suplentes y sus sesiones son presididas por el Secretario de Hacienda y Crédito Público y, en su ausencia, por el Subsecretario de Hacienda y Crédito Público (lic, 2014, art. 129 bis 8).

Este Comité debe asegurarse que la salida de una institución de crédito del sistema bancario mexicano no afecte al sistema, a otro banco y a los propios usuarios; pues de lo contrario toma medidas para evitarlo, incluso retrasar su salida o bien tomar medidas para sanear financieramente a dicha entidad con el fin de capitalizarlo o determinar el método de resolución bancaria más adecuado.

Considerando que entre más grande sea la institución de banca múltiple el riesgo sistémico aumenta, la función del citado Comité es evitar en la medida de lo posible que esto suceda.

Derivado de la reforma, cuando alguna de las autoridades ya señaladas que conforman el citado Comité, tuviere conocimiento de circunstancias o elementos que señalen que la falta de pago de las obligaciones de una institución bancaria podría producir un riesgo sistémico, aun cuando en una primera instancia se hubiere resuelto en forma distinta, este órgano podrá reunirse de nueva cuenta para determinar el pago de tales obligaciones o aumentar el porcentaje inicialmente determinado, si considera que el mencionado pago será razonablemente menor que el daño que causaría al público ahorrador de otras entidades financieras.

Además, por virtud de la reforma se habilita al Comité mencionado para determinar que el ipab pueda otorgar apoyos financieros destinados a proveer el saneamiento de instituciones financieras que hubiesen adoptado el régimen de operación condicionada y que puedan generar un riesgo sistémico, es decir aquellos bancos que aun y cuando presenten problemas de capitalización y liquidez, se considere necesario apoyar con recursos a fin de evitar su quiebra y la afectación a todo el Sistema.

Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero

Con motivo de la reforma financiera se expidió la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras (lraf), que incorporó en su texto al Comité de Estabilidad del Sistema Financiero que había sido creado por acuerdo del Ejecutivo Federal en el 2010.

De acuerdo con el Artículo 178 de la mencionada Ley, el Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero es la instancia de coordinación permanente, evaluación y análisis de riesgos en la estabilidad financiera entre las autoridades que lo integran, a efecto de evitar interrupciones o alteraciones sustanciales en el funcionamiento del sfm y, en su caso, minimizar su impacto cuando estas tengan lugar.

Este comité entre otras funciones debe: 1) Identificar y analizar con oportunidad los riesgos potenciales a la estabilidad financiera del país; 2) Hacer recomendaciones y fungir como foro de coordinación de las medidas y acciones que, en el ámbito de sus respectivas atribuciones, corresponda realizar o implementar a las autoridades financieras representadas por los miembros del propio Consejo, previo análisis de los riesgos identificados; 3) Elaborar un informe anual sobre el estado que guarda la estabilidad financiera del país y sobre los diagnósticos y demás actividades realizadas por el Consejo; y 4) Expedir las reglas de operación para su funcionamiento, así como para el funcionamiento de los comités que se requieran para su operación. Asimismo, el Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero deberá respetar en todo momento las facultades y atribuciones que el marco legal otorga a cada una de las autoridades a las que representen (lraf, 2014).

Este Consejo está integrado por:

1. El Secretario de Hacienda y Crédito Público; 2. El Subsecretario de Hacienda y Crédito Público; 3. El Presidente de la cnbv; 4. El Presidente de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas; 5. El Presidente de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro; 6. El Secretario ejecutivo del ipab; 7. El Gobernador del banxico, así como dos Subgobernadores que el propio Gobernador designe. Los integrantes del Consejo no tendrán suplentes (iraf, 2014).

Este Comité surge a partir de la crisis financiera que se originó en los Estados Unidos en el año 2007-2008 y que tuvo un impacto significativo durante varios años no solo en el sf de ese país sino de otros países desarrollados de Europa y Asia y en menor medida en América Latina; no obstante que México fue uno de los países del mundo en donde a pesar de la crisis del sistema financiero del vecino país del norte, el sistema bancario mexicano prácticamente no sufrió ninguna afectación.

Derivado de esos eventos, las autoridades financieras se percataron que el grado de contagio y la volatilidad de los mercados en caso de crisis financieras iniciadas en otros países, podrían afectar seriamente al nuestro, por lo que el país debía estar preparado y sobre todo, anticiparse a posibles afectaciones; partiendo de una base de coordinación entre las autoridades encargadas de vigilar y supervisar al sfm en su conjunto.

Podemos afirmar que el Comité de Estabilidad Bancaria y el Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero se complementan y brindan un marco de protección al sfm, pues mientras que el primero se encarga de tomar las decisiones para que en nuestro país pueda tener salida un banco del sistema sin afectarlo sensiblemente, el segundo se enfoca en la prevención y anticipación de los efectos negativos para el país, en el caso de un entorno externo (internacional), desfavorable como consecuencia de una crisis financiera en otros países o regiones del mundo.

Conclusiones

Con respecto a las modificaciones de la reforma financiera al marco de actuación de las autoridades del Sistema, estuvieron en gran medida centradas en el usuario, lo cual es congruente con el marco general de la reforma, que tiende a fomentar que las entidades presten más recursos y en mejores condiciones.

Lo anterior debido a que la mayoría de estas reformas tienden a empoderar al usuario en diversos aspectos como otorgarle mayor información sobre la calidad y servicios ofrecidos, darle mayor certeza jurídica en los procedimientos de conciliación y arbitraje, así como eliminar cláusulas abusivas y publicidad engañosa, lo que a su vez podrá generar mayor competencia entre las entidades financieras y en consecuencia, brindar mayor acceso al crédito al reducir los costos para el usuario (tasas y comisiones).

La entidad más fortalecida después de la reforma fue la condusef, al brindarle al usuario mayor transparencia a fin de que esté adecuadamente informado y pueda tomar mejores decisiones, pues se establece el Buró de entidades financieras a cargo de la condusef donde se da publicidad a las sanciones que impone la cnbv.

La facultad de la condusef para suprimir y sancionar las cláusulas abusivas por parte de las entidades financieras, junto con la potestad de revisar los contratos de adhesión que los usuarios suscriban, también fortalece a éstos y se evita el estado de indefensión en que se mantuvieron muchos años y que generaba desconfianza en el propio sfm.

Sin embargo, en el caso del arbitraje en materia financiera la reforma se quedó corta, pues aunque se tuvo la posibilidad de establecer mayor obligatoriedad para el sometimiento al arbitraje por parte de las entidades financieras en sus diferencias con el usuario; no sucedió, pues sigue siendo potestativa su adhesión prueba de ello es que a dos años de haberse publicado la reforma, menos del 1% de las entidades financieras han sometido ofertas públicas al Sistema Arbitral en Materia Financiera. En este aspecto el usuario sigue desprotegido.

En contraste, un avance significativo es la posibilidad que tiene el dictamen técnico que hoy emite la condusef, al poder ser considerado como título ejecutivo.

Otro aspecto positivo de la reforma lo constituye la obligación que tienen para coordinarse las distintas comisiones supervisoras como la cnbv, cnsf y consar, junto con banxico, ipab y condusef; en relación con las visitas de inspección, a efecto de evitar duplicidades y sobre todo eficientar recursos y realizar una supervisión integral. Esto también puede ayudar a mejorar la competencia entre las entidades financieras, al estar mejor supervisadas y por tanto, esta competencia puede traducirse en menores costos para el usuario y, por tanto, mayor acceso al crédito.

También se presenta un cambio importante en la actividad de supervisión por parte de la cnbv ya que se transita de un enfoque sancionador a uno inclinado hacia la prevención y la autocorrección por parte de las entidades financieras en caso de incumplimiento a las disposiciones legales.

En este sentido, banxico pasa a tener una posición más proactiva e interactiva con los intermediarios financieros, al poder realizar visitas de inspección de manera directa y no solo a través de la cnbv como anteriormente sucedía, incidiendo en un mejor servicio al estar más y mejor supervisadas, principalmente las del sector bancario cuyos servicios son los más utilizados por el usuario.

La liquidación judicial de un banco a cargo del ipab con un procedimiento incorporado en la lic, más expedito y especializado, redundará en una disminución del riesgo sistémico en la Banca. evitando la afectación a los usuarios que corren el riesgo de no recuperar su dinero.

En el caso de las modificaciones al ipab, también se fortalece al usuario de servicios financieros en el caso de descapitalización de un banco, pues para que el seguro de depósito sea efectivo y se le devuelvan sus recursos (a través de las obligaciones garantizadas por dicho Instituto), ya no tiene que demostrar al ipab su calidad de cliente del banco con estados de cuenta o contratos, como antes sucedía.

La formalización del Comité de Estabilidad del Sistema Financiero a nivel de Ley (lraf), le da mayor solidez y formalidad a este Órgano Colegiado, encargado de anticipar y reaccionar frente a problemas externos que pueden afectar al sfm, otorgando mayores garantías y certidumbre el usuario, al tener un sfm más sólido.

Si bien esta reforma fomenta una mayor competencia en el sector financiero, es necesario que se promueva una mayor cultura financiera para que el usuario pueda hacer valer sus derechos de manera efectiva.

La reforma que fue objeto de análisis, sienta las bases ̶ al menos ̶ para que el crédito pueda obtenerse en mejores condiciones , fomentando así mayor competencia entre las entidades; sin embargo, no anticipamos que esto suceda en el corto plazo, pues este tipo de reformas, por el tamaño y complejidad del sfm, tardarán varios años en manifestarse claramente en tasas de interés y comisiones más bajas. Por lo pronto este es un buen comienzo.

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Instituto para la Protección al Ahorro Bancario [IPAB]. (s.f). Zona de incumplimiento de mínimo de capital por riesgos. Recuperado de http://www.ipab.org.mx/ipab/acerca-del-ipab/resoluciones-bancarias

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Presidencia de la República (2013, mayo, 8) Proyecto de Decreto de Reforma Financiera. Recuperado de http://cdn.presidencia.gob.mx/reformafinanciera/Reforma_Financiera.pdf

Rodríguez, A. (2014). CONDUSEF, un instrumento jurídico para la solución de conflictos con el sector financiero, IUS, Revista Jurídica, IV, 1.

Abreviaturas

AFORE: Administradora de Fondos para el Retiro.

BANXICO: Banco de México.

CNBV: Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

CNSF: Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.

CONDUSEF: Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros.

CONSAR: Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro.

INEGI: Instituto Nacional de Geografía y Estadística.

IPAB: Instituto de Protección al Ahorro Bancario.

LBM: Ley del Banco de México.

LCM: Ley de Concursos Mercantiles.

LCNBV: Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

LIC: Ley de Instituciones de Crédito.

LPAB: Ley de Protección al Ahorro Bancario.

LPDUSF: Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros.

LRAF: Ley para Regular las Agrupaciones Financieras.

LTOSF: Ley para la Transparencia y Ordenamiento de Servicios Financieros.

RECA: Registro de Contratos de Adhesión.

SHCP: Secretaría de Hacienda y Crédito Público

Notas

Notas de autor