Dependiendo de la normativa, la traducción, el país y otros factores, existen diferentes sinónimos para referenciar a la legitimación de activos. Algunos son:

• Lavado de activos

• Blanqueo de activos

• Reciclaje de dinero sucio

• Lavado de capitales ilícitos

• Legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales

• Lavado de dinero

• Legitimación de activos

• Legitimación de capitales

Es más apropiado el término “legitimación de activos”, dado que es este el que más aproximadamente ilustra el objetivo del ilícito, además que tanto el dinero como el capital son activos.

A pesar de que la legitimación de activos requiere de un delito precedente para producir el dinero por legitimar, para su juzgamiento es un delito independiente; es decir, el narcotráfico es un delito y la legitimación de activos es otro. Por ejemplo, quien vende droga y con el producto de esa venta adquiere bienes o ingresa esos recursos a cualquier institución perteneciente al sistema financiero nacional, para ocultar su origen delictivo, al menos comete dos delitos. Es decir, la venta de droga es un delito por sí solo, e ingresar ese dinero para ser escondido es otro.

En la realidad, y al ser un delito de mera actividad, la sola posesión de droga es mucho más fácil de probar que la naturaleza ilícita del dinero que se posee, probar la legitimación de activos generalmente es muy complejo y requiere meses o años de trabajo que incluso muchas veces arroja resultados poco alentadores.

Complementando lo anterior Hannia Soto Arroyo expresa:

Cabe indicar, respecto a la situación particular de Costa Rica, que el delito de blanqueo de capitales si bien se juzga de forma independiente, sí debe tener como origen una acción delictiva, por lo que, como veremos más adelante, jurisprudencialmente se ha establecido que debe demostrarse el origen ilícito de los dineros que se tratan de blanquear, para reprochar penalmente al autor.²

El lavado de dinero inicia cuando por medio de un ilícito se produce algún activo del cual es necesario ocultar su procedencia. Desde el punto de vista policial, el lavado de dinero debería iniciar desde el delito que lo origina, pero desde el punto que atañe a las instituciones financieras, inicia desde que el dinero es llevado a sus oficinas, agencias o sucursales para tratar de ser introducido en la propia entidad.

Desde esa última perspectiva es posible reconocer tres etapas fundamentales:

Colocación: El dinero producto de una actividad ilícita se trata de ocultar, mezclándose muchas veces con dinero lícito, en cuanto es llevado a la entidad financiera para adquirir algún producto o servicio financiero.

Estratificación: El dinero ingresa a la entidad financiera y comienza a ocultar su origen ilícito, aquí directa o indirectamente se ha vulnerado el control anti-lavado.

Integración: El dinero tiene la apariencia legítima que necesita y ya está listo para volver a la economía para adquirir bienes y servicios, para mantener vidas lujosas o para reinvertirse en el crimen organizado.

En la figura 1 se describe el comportamiento típico del dinero proveniente de alguna actividad ilícita, por ende son recursos que deben ser legitimados, básicamente por dos grandes razones para el delincuente o crimen organizado. La primera es para evitar privarse de este para su disfrute o para seguir financiando las actividades delictivas, y la otra para que los perpetradores no sean encarcelados dado su vínculo con el propósito criminal.

Figura 1

Típico esquema de lavado de dinero

Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito. Tomado de la Guía de estudio para el examen de certificación CAMS (Asociación de Especialistas Certificados en Antilavado de Dinero 2007)

Durante la etapa de colocación, el dinero después de ser obtenido se lleva a las instituciones para intentar que sea ingresado mediante algún producto o servicio financiero que se ofrezca, así durante el ocultamiento o la estratificación, que es la segunda etapa del esquema, el dinero mal habido se mezcla con el de naturaleza legítima, dando con esto la mampara perfecta, y en la etapa de integración, los activos financieros pueden volver a la economía para su utilización o reinversión.

Algunas de las técnicas, métodos o tipologías utilizadas para legitimar activos:

• Estructuración (Pitufeo): Planificar bien la cantidad de dinero por depositar no debe alcanzar el límite para generar el reporte de cumplimiento normativo, en el caso de Costa Rica el reporte de operación en efectivo (ROE).

• Sobrefacturación y subfacturación: Facturar más o menos según sea la conveniencia.

• Exportación ficticia de bienes y servicios: Envío de material, mercancía o dación de servicios inexistentes.

• Inversión extranjera ficticia: Dinero proveniente de supuestos inversionistas extranjeros.

• Doble facturación: Registra dos o más veces la venta de activos o productos.

• Compra de premios: Compra de billetes o enteros de lotería.

• Creación de asociaciones y fundaciones: Fuente de recursos (donaciones) y anonimato de donantes, aparente bondad del destino.

• Donaciones: El lavador opera como donante o donatario, la donación justifica la transferencia.

• Compra y venta de bienes: Intercambio rápido de bienes.

Se pueden citar infinidad de tipológicas, pero se debe considerar que todos los productos y servicios financieros, además de otras actividades comerciales, presentan oportunidades para la comisión del delito, también el crimen organizado, la globalización y la internacionalización aportan complejidad a esta situación.

Al respecto, Lubi González, Edwards Carvajal y Linda Chacín, basados en su estudio: «Líneas de acción aplicadas en la prevención y control de la legitimación de capitales en la banca universal venezolana», resaltan que “Las organizaciones delictivas operan hoy día en alianza cada vez más extendida con grupos internacionales, con el fin de lograr comercializar y distribuir los productos provenientes de sus actividades ilícitas”.³

Enriqueciendo lo anterior, Daniel Pontón agrega:

Los ingresos económicos de estas economías pueden venir del desarrollo de distintas actividades completamente ilegales o ilegales con apariencia legal. Pese a esta diversidad, el tráfico de drogas es de largo la actividad ilegal que mayor poderío económico representa internacionalmente, lo cual hace de este mercado el motor financiero de las principales organizaciones criminales en el mundo.⁴

Las consecuencias para la sociedad derivadas de la legitimación de capitales se presentan en diferentes áreas que se mencionan a continuación:

En primer lugar, las sociales, como el aumento de la violencia callejera, la generación de corrupción, la lucha de pandillas por el control de la droga, la desintegración de las familias, la drogadicción, la inseguridad ciudadana, que deterioran la moral social y producen efectos sociales dañinos, entre otras.

En segundo lugar, las económicas: el aumento de los índices de desempleo, el desequilibrios en la balanza de pagos del país, la disminución de la inversión extranjera, la inflación, el descontrol en los tipos de cambio, la redistribución regresiva de la riqueza, la competencia desleal, la devaluación de la moneda, entre otras.

En tercer lugar, las financieras: descalce de plazos, desconfianza en el sector financiero, quiebras, iliquidez, descapitalización, mecanismos de evaluación multilateral, impacto según organismos internacionales, desconfianza del público y de los inversionistas, entre otras.

En cuarto lugar, las legales: multas, inhabilitación del ejercicio liberal de la profesión, extrañamiento, sanciones penales y administrativas, entre otras.

Finalmente, las internacionales o las relacionadas con el comercio exterior: las barreras al comercio internacional, riesgo de imagen, pérdida de ventajas competitivas, fuga de empresas extranjeras, baja en las calificaciones de riesgo, daño en la imagen internacional, entre otras.

Bajar la guardia, descuidarse, pensar que esto no pasará en nuestra institución, que no nos pasará a nosotros son precisamente acciones o situaciones consideradas como algunos de los mitos relacionados con la legitimación de activos, y son precisamente esas malas prácticas las que inducen al error e indirectamente contribuyen a la comisión de la legitimación de activos.

Es frecuente subdimensionar el daño que realmente causa el dinero ilícito en el mundo en general, no constituye historias imaginarias ni ajenas a la realidad que se vive en países que sufren este mal, tampoco son cuentos propios de la fantasía y de la creatividad de unos pocos.

Un mito relacionado con la legitimación de activos es una falacia preventiva, es una acción u omisión que inicialmente no parece riesgosa, pero su existencia supone un peligro latente que va consumiendo los sistemas preventivos y de control interno, otras veces surgen de creencias sociales y culturales justificadas en una falsa seguridad derivada del desconocimiento total de la realidad nacional, regional e incluso mundial y de la vulnerabilidad de entidades y de gobiernos en desventaja contra el crimen organizado.

También la negligencia, la impericia y la imprudencia son factores claves de su existencia, supervivencia y prosperidad.

Entre algunos de estos mitos se pueden encontrar:

• No puede pasarnos a nosotros.

• Somos una organización estable.

• Los daños no serían significativos.

• Nuestra gente no lo haría.

• Estamos suficientemente protegidos.

• Vigilamos las áreas vulnerables.

• Sabríamos si hubiera ocurrido.

• Si ocurre sería descubierto rápidamente.

Estos mitos son el terreno fértil en que se cosechan verdaderas amenazas para los responsables en la lucha contra la legitimación de activos y para los gestores preventivos de las entidades reguladas, son, por mucho, los enemigos declarados, constantes y siempre presentes de la buena gestión de cumplimiento.

Existen cualidades y competencias propias del buen ejecutante preventivo, atributos que deberían facilitar las gestiones y la consecución del gran objetivo que es detectar los recursos que se originan de actividades ilícitas y evitar su ingreso. No obstante, como cualquier actividad humana incluso profesional, existen prácticas, costumbres, procesos y hasta procedimientos que son opuestos al buen funcionamiento de los mecanismos preventivos y hasta de las buenas prácticas internacionales, son estos los verdaderos enemigos de la buena gestión preventiva.

Se enumeran a continuación algunos enemigos de la gestión preventiva, seguidos de prácticas para disminuir su ocurrencia:

• Miopía: Hacer siempre lo mismo sin razonamiento ni autocrítica.

• Confianza: Confiar en exceso.

• Protagonismo: Lo importante es la gestión, no quien haga la gestión.

• Desconocimiento: Conocer el negocio, no se trata de que no ingrese dinero, se trata de saber que no ingresó dinero mal habido.

• Desactualización: Mantenerse actualizado en cuanto a las nuevas tipologías, técnicas o formas para legitimar capitales.

No existe institución financiera en el mundo capaz de afirmar ser inmune al problema de la legitimación de activos. Al final, y ante la materialización de algún caso, lo que debe probarse es la verdadera aplicación o apego a una diligencia debida, demostrando con esto la buena fe de la administración y su compromiso con la prevención, la existencia de controles y la evidente razón por la cual los controles fallaron, en caso de error comprobado.

La única cura o protección que existe contra estos enemigos es la intolerancia a su ocurrencia, se deben conocer para ser capaces de reaccionar ante su materialización, y se debe huir y reaccionar frente a su presencia, no se debe soportar su existencia.

Al respecto, Juan Manuel del Cid Gómez manifiesta:

Las medidas de debida diligencia también se centran en la obtención de información sobre el propósito de la relación de negocios y la aplicación de medidas de seguimiento continuo a dicha relación, incluido el escrutinio de transacciones, a fin de garantizar que coinciden con el conocimiento que se tenga del cliente y de su perfil y el origen de los fondos.⁵

Algunos compromisos y riesgos de los principales actores ante la prevención de la legitimación de activos.

El siguiente cuadro resume los compromisos y los principales riesgos que necesariamente poseen o deberían asumir los actores activamente involucrados en la prevención de la legitimación de activos y el financiamiento al terrorismo, no se incluyen los que por normativa han sido establecidos, sino los que se consideran complementarios o más tangibles para ciudadanos o funcionarios quienes día con día y mediante su quehacer combaten directamente estos ilícitos.

Cuadro 1

Compromisos y riesgos de los principales actores ante la prevención de la legitimación de activos y el financiamiento al terrorismo

Elaboración propia, 2016

Antecedentes de la regulación contra la legitimación de capitales provenientes de actividades ilícitas.

En Costa Rica se han creado leyes y normativa para luchar contra el problema de la legitimación de activos. En el cuadro 2 se resumen algunas de las diferentes iniciativas legales existentes hasta el momento. Por tanto, es posible comprobar que el tema ha sido de suma importancia para diferentes gobiernos, además del grado de compromiso que se ha tenido en la lucha de tan repudiable flagelo.

Cuadro 2

Resumen normativa legitimación de activos y financiamiento al terrorismo

Elaboración propia. Datos tomados de la propia normativa vinculante, 2016

Hay una realidad que no puede ser obviada. Según datos que emite la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), durante el 2013, se indica que Costa Rica es el primer país latinoamericano con más lavado de capitales, tal como se muestra en la siguiente figura que compara ese fenómeno con otros países:

Sobre la definición de flujos financieros ilícitos, la CEPAL adoptando una definición utilizada en diversas investigaciones indica:

Los flujos financieros ilícitos son movimientos, de un país a otro, de dinero que ha sido ganado, transferido o utilizado de manera ilegal. En general, estos fondos se originan en las actividades comerciales (falsificación de la facturación del comercio y precios de transferencia abusivos), en actividades delictivas y en la corrupción.⁶

Figura 2

América Latina y el Caribe montos estimados de la manipulación de precios del comercio internacional de bienes, por país (2013) (En millones de dólares y en porcentajes del PIB)

Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL)

En el informe señalado se incluyen términos como “blanqueo”, “lavado” o “legitimación”, pero es bien sabido que esos son sinónimos o actividades que generan recursos provenientes de los delitos financieros u actividades delictivas.

De esta manera, Costa Rica se encuentra en una lista gris que lo coloca en riesgo y, por tanto, de caída de inversión extranjera. La CEPAL indica que el país es uno de los líderes en América Latina en “flujos ilícitos”.

El mismo informe menciona que se estima una fuga de dinero de aproximadamente $ 7 773 millones, ocasionando a su vez pérdidas tributarias de la región de aproximadamente $ 31 000 millones, 0,5 puntos del PIB, (Comisión Económica para América Latina y el Caribe 2016, 133)⁷.

Asimismo, la CEPAL estima que cuatro mil millones de colones que se lavan desde Costa Rica, solo lo superan México y Brasil, e indica que la fuga de capitales tiene la intención de evadir controles internos o internacionales establecidos.

Según el Grupo de Acción Financiera (GAFI) estimó (cuándo y qué fundamento) que la ganancia global del crimen organizado con el blanqueo de capitales supera los dos billones de dólares al año y los principales problemas que señalan a Costa Rica y que facilitan el lavado de dinero son una legislación permisiva y poco control.

Varios problemas paralelos se desprenden de este delito, los cuales repercuten directamente en la estabilidad de la sociedad civil y en las estructuras del Estado en cuanto al incremento acelerado de la violencia, la lucha e inserción de los cárteles en el país y en instancias claves, el tráfico de armas, el aumento en los niveles de corrupción, hasta aspectos como sicariato, ajusticiamientos, corrupción, entre otros.

Desde el punto de vista de la estructura del estado, existen deficiencias que afectan la gestión misma de los procesos de control. Por ejemplo, al darse una trasferencia de responsabilidades preventivas a los bancos, se diluyen otras instancias o mecanismos de control del funcionamiento del Estado y los sectores vinculados. En otras palabras, la responsabilidad se diluye entre el sistema al ser asumido solo por una parte que, además, no trabaja en forma homogénea como sistema integrado y con canales cruzados de control.

Al ser Costa Rica un puente natural para América, esa particularidad la convierte en una zona de interés para el crimen organizado, en un paso de tránsito normal, no solamente para el tráfico de drogas, sino también para otros delitos relacionados, como contrabando de armas, lavado de activos, tráfico de personas, entre otros.

Estos problemas, eventualmente, traen como consecuencia directa la violencia y con esta la muerte, no solamente de personas vinculadas al crimen organizado, sino también de civiles inocentes. Por tanto, es necesario protegerse de la legitimación de activos, existen propuestas muy concretas y lecciones aprendidas de otros países. Sobre esto Pabla Barahona-Krüger indica:

Si bien retoman fuerza las voces que advierten un desequilibrio entre la levedad de las penas en delitos relacionados a corrupción y los delitos comunes, o lo que es igual, la desarmonía entre la penalidad impuesta a la macrocriminalidad y la microcriminalidad, el análisis de las penas implicaría todo un estudio aparte y muy especializado que no ha sido intentado siquiera en el presente informe, pero que podría ser objeto de futuras aplicaciones investigativas.⁸

La corrupción es un denominador común en muchos de los gobiernos del mundo, hemos visto como expresidentes, ministros, alcaldes, diputados y figuras vinculadas con el deporte costarricense, han caído víctima y han comprometido su independencia enrolándose en actividades delictivas.

Globalmente, se lucha contra el terrorismo y el narcotráfico, no podemos ser indiferentes ante nuestra realidad, todos debemos hacer nuestra parte frente al compromiso social y moral, debemos heredar a las futuras generaciones un mejor lugar, una mejor calidad de vida y una Costa Rica mejor y más segura.

Un mundo globalizado es un abanico de posibilidades para los criminales en donde pueden valerse de cualquier oportunidad que brinde cualquier país para legitimar activos. José Antonio Mateos Marín indica:

En cuanto a los métodos de blanqueo de capitales en los que se utilizan personas jurídicas, la delincuencia dedicada al blanqueo de capitales no cesa de buscar nuevas vías destinadas a dar apariencia de legalidad a los bienes obtenidos de forma ilícita, lo que provoca que quienes se dedican a su investigación tienen que tener suficiente amplitud de miras para descubrir las nuevas formas de blanquear que continuamente van surgiendo.⁹

Son muchos los casos sonados mundialmente en los que se vincula a Costa Rica como un país en el que desgraciadamente se ha demostrado que es posible legitimar activos, no es el objetivo de este trabajo mencionarlos o hablar de ellos, pero a modo de ejemplo analicemos las estadísticas presentadas por la organización no gubernamental Integridad Financiera Global (Global Financial Integrity), en la que es posible observar que año con año el flujo de dinero ilícito en nuestro país aumenta exponencialmente.

La organización presenta datos nada halagüeños para nuestro país, en su informe más reciente se calcula que para el periodo comprendido entre 2003 y 2012 en nuestro país se movilizaron $94034 millones, promediando anualmente una cifra nada despreciable de $9403 millones, presentando una variación aproximada de 21% entre el 2012 y el 2011.

Figura 3

Etapas del lavado de dinero

Illicit Financial Flows from Developing Countries: 2003-2012. Global Financial Integrity. Tomado del Semanario Universidad (Estrada Pimentel 2015)

Recientemente, el gobierno de EE.UU. ha externado que duda de que Costa Rica pueda encarar el creciente lavado de dinero, incluso replicó el dato estimado por la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional (DIS), en el cual se indica que anualmente en nuestro país se blanquearían unos $4,2 billones producto de actividades ilícitas como el narcotráfico (Departamento de Estado de los Estados Unidos de Norteamérica 2016).

La capacidad del sistema costarricense es puesta en duda sobre todo cuando se trata de enfrentar las actividades del crimen organizado, por eso el vínculo, la internacionalización y la preponderancia de los delitos mantienen muy preocupado al gobierno estadounidense.

Ese reporte desnuda deficiencias de nuestro país (Departamento de Estado de los Estados Unidos de Norteamérica 2016):

1. 1. Las organizaciones criminales transnacionales ven cada vez más en Costa Rica una base favorable para cometer delitos financieros, incluido el blanqueo de dinero, como consecuencia de su ubicación geográfica y otros factores, incluyendo la capacidad de aplicación limitada. Esta tendencia plantea serias preocupaciones sobre la capacidad del gobierno para evitar que estas organizaciones se infiltren aún más en la economía.
2. 2. Gran parte del lavado de dinero se canaliza a través de la incipiente industria de la construcción. Otros sectores fueron identificados como vulnerables a la explotación por parte de las organizaciones criminales que tratan de blanquear el producto ilícito, incluyendo el Estado e instituciones financieras privadas. También los servicios de transferencia de dinero, la industria de los casinos y el sector inmobiliario. Así como las diversas operaciones de juegos en línea con sede en Costa Rica lavan millones de dólares en ganancias ilícitas.
3. 3. La escasez de condenas y sanciones plantea preocupaciones con respecto a la capacidad de Costa Rica de detectar con eficacia, prevenir, investigar y enjuiciar los delitos de lavado de dinero; así como combatir las organizaciones criminales sofisticadas que operan.
4. 4. Costa Rica no tiene un marco legal adecuado para el decomiso de activos sin condena. Propuestas legislativas recientes podrían corregir esta deficiencia y mejorar la capacidad de desmantelar las organizaciones criminales.
5. 5. Diversas operaciones de juego en línea con sede en Costa Rica lavan millones de dólares en ganancias ilícitas a través del país y en offshore anualmente. Las autoridades también han detectado; sin embargo, con menos frecuencia, esquemas de lavado de dinero basado en el comercio. No ha habido procesamientos relacionados con el financiamiento al terrorismo. Además, las medidas para detectar, investigar y enjuiciar este tipo de financiación son limitadas.

El mismo informe indica sectores en Costa Rica que están en la mira por lavado de activos:

• Casas de cambio y remesadores de dinero

• Agentes de valores

• Dadores de crédito

• Vendedores o cambistas de cheques de viajero y giros postales

• Administradores e intermediarios financieros

• Gestores de activos

• Desarrolladores y agentes de bienes raíces

• Fabricantes, vendedores y distribuidores de armas; arte, joyas, metales preciosos y los comerciantes

• Vendedores de vehículos nuevos y usados

• Casinos, casinos virtuales y entidades de juegos electrónicosAbogados y contadores