No final dos anos 1990, foram promovidas no Brasil algumas alterações constitucionais e legais com o intuito de implantar um modelo de administração pública denominado Administração Gerencial que, em tese, é assentada no princípio da eficiência. Ainda nesse período, existia um consenso no mundo ocidental sobre o pensamento político-econômico, conhecido como neoliberalismo, e tal ideário apregoava o conceito do Estado mínimo.

Segundo Alexandrino e Paulo (2015),

Na época, era praticamente hegemônica no mundo ocidental a corrente de pensamento político-econômico conhecida como “neoliberalismo” – cujos expoentes máximos, no campo político, foram Ronald Regan, nos Estados Unidos da América, e Margaret Thatcher, na Inglaterra (p. 123).

Nesse contexto se pretendia retirar do setor público todas as áreas as quais sua atuação não fosse imprescindível, deixando, assim, ao encargo da iniciativa privada, os serviços não exclusivos. Por essa teoria, o Estado deveria concentrar sua atuação, exclusivamente, nas áreas consideradas o núcleo estratégico de sua atuação.

Além de delimitar sua área de atuação, a reforma do Estado envolveu um processo de delimitação, também, do seu papel regulador. Nesse contexto, em que se fazia necessária a reformulação do Estado, o então provisório Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado (MARE) propôs o Programa Nacional de Publicização, que teve como objetivo permitir o trespasse de atividades no setor de serviços não exclusivos.

Para Carvalho Filho (2013), o que existe, na realidade, é o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatização, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade, da prestação direta de alguns serviços públicos, mesmo não econômicos, delegando, tal prestação a pessoas de direito privado, não integrantes da Administração pública. Surge, então, um modelo de organização pública, não estatal, destinada a absorver atividades publicizáveis mediante qualificação especial. São as associações civis sem fins lucrativos denominadas Organizações Sociais.

Di Pietro (2009) define que Organização Social é a qualificação dada a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por inciativa de particulares, e que recebe delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. Para Meireles e Burle Filho (2016), a organização social, portanto, não é um novo ente administrativo, é uma qualificação, um título, que a Administração outorga a uma entidade privada sem fins lucrativos, para que ela possa receber determinados benefícios do Poder Público (dotações orçamentárias, isenções fiscais etc.) para a realização de atividades, necessariamente, de interesse coletivo.

Assim, segundo a doutrina, a entidade privada sem fins lucrativos que atenda aos prerrequisitos da Lei n. 9.637/98, poderá receber qualificação especial para atuar na área de serviços não exclusivos de Estado. Para propiciar tal atuação é necessário o estabelecimento do vínculo jurídico entre o Poder Estatal e a Organização Social. Isso se dá por meio do instrumento denominado Contrato de Gestão.

A Lei n. 9.637/1998 define que o contrato de gestão deverá ser fiscalizado pelo órgão ou entidade supervisora, correspondente à atividade fomentada e, dessa forma, tais contratos, que também são definidos como instrumentos de implementação, supervisão, acompanhamento e avaliação de políticas públicas, devem permitir a adoção de estratégias de ação que se mostrem necessárias para oferecer a entidade qualificada enquanto organização social, melhores condições para o atingimento das metas e objetivos pactuados com o poder público. O vínculo jurídico estabelecido pelo contrato define e formaliza diversas obrigações para entidade devidamente qualificada, que vai desde a apresentação dos resultados (cumprimento de metas), como, também, a entrega das prestações de contas (comprovação da aplicação dos recursos) de forma periódica.

Dessa forma, cabe a autoridade supervisora, seja Ministro ou Secretário de Estado, da área relativa às atividades e serviços descentralizados, acompanhar, monitorar e fiscalizar de forma primária a execução do contrato de gestão. Contudo, sem prejuízo da ação institucional dos demais órgãos normativos, de controle interno e externo do ente federado.

Com relação a forma de acompanhamento, a Lei n. 9.637/1998, em seu § 2º, do art. 8º, disciplina que:

Art. 8o A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.

[...]

§ 2o Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados, periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação.

Ainda no que se refere ao § 3º, há previsão de que caberá a comissão de avaliação, encaminhar à autoridade supervisora relatórios conclusivos da avaliação procedida. Não obstante os conceitos serem aprofundados em momentos oportunos, desde já se propõe a análise do esquema conforme a Figura 1, que detalha o fluxo de acompanhamento e monitoramento dos contratos de gestão pela Comissão de Avaliação na forma prevista na Lei n. 9.637/98.

Figura 1
Fluxo do acompanhamento na Lei n. 9.637/1998.
Fonte: elaborada pelos autores (2017).

Observe-se que, conforme previsão legal, a organização social deverá apresentar relatório com o cumprimento das metas pactuadas, bem como a comprovação da aplicação dos recursos financeiros a ela repassados. A comissão de avaliação, por sua vez, deverá proceder ao monitoramento das ações realizadas pela entidade privada, bem como elaborar relatório conclusivo sobre os resultados e recursos transferidos, devendo reportar-se, oportunamente, a autoridade supervisora.

Tal qual estabelecido no instrumento de contrato, a comissão tomará como base para sua avaliação e julgamento, o relatório de acompanhamento de execução do contrato de gestão elaborado pela OS. Em tal relatório, deverá constar documentação de suporte que comprove a efetiva realização das metas, a exemplo de: memorial fotográfico, listas de frequência, relatórios de processamento da produção hospitalar do Sistema de Informações Ambulatoriais do Sistema Único de Saúde – SIA/SUS e etc.

Com relação às prestações de contas, deverá analisar os contratos de prestação de serviço firmados pela organização social, a documentação referente a despesas com folhas de pagamentos, guias de recolhimento de encargos e tributos e outras referentes à execução do contrato. Além disso, poderá, sempre que necessário comparecer a unidade hospitalar para verificar in loco o cumprimento das metas.

Por ocasião do monitoramento dos contratos de gestão, as comissões de avaliação, sempre que detectarem eventual irregularidade ou impropriedade, no que tange à utilização de recursos públicos, devem reportar-se aos órgãos de controle externo, bem como à autoridade supervisora, nos termos dos artigos 9º e 10º da Lei n. 9.637/1998.

Em regra, a citada previsão legal, dispõe que no momento em que os responsáveis pela fiscalização dos recursos tomarem conhecimento de irregularidade ou ilegalidade na execução do contrato, deverão reportar-se ao Tribunal de Contas da União ou Tribunal de Contas do Estado, de acordo com a respectiva jurisdição, para que se propicie o controle social do contrato de gestão, sem prejuízo da manifestação do Ministério Público, Advocacia Geral da União ou a Procuradoria do ente federado.

À comissão de avaliação, sem prejuízo das competências dos órgãos de controle externo, bem como do Sistema de Controle Interno (SCI), cabe o acompanhamento dos resultados do contrato de gestão de forma primária, devendo emitir relatórios sobre a execução das metas pactuadas, como também sobre a conformidade das prestações de contas.

Ressalte-se, ainda, que sem prejuízo das ações do órgão de controle interno, uma vez detectada qualquer inconformidade, a comissão de avaliação dará, ainda, ciência a autoridade supervisora para que esta adote das devidas providências especificadas no respectivo contrato de gestão.

Pode-se conceituar controle interno como o conjunto de procedimentos e normas adotadas numa entidade que visam salvaguardar seus bens, no intuito de promover a eficiência e eficácia, bem como maximizar seus resultados. Para o Committee of Sponsoring Organization of The Treadway Commission (COSO, 2013),

Controle interno é um processo conduzido pela estrutura de governança, administração e outros profissionais da entidade, e desenvolvido para proporcionar segurança razoável com respeito à realização dos objetivos relacionados a operações, divulgação e conformidade.

No mesmo sentido, para o American Institute of Certified Accountants (COSO, 2013), controle interno é:

O plano da organização, todos os métodos e medidas coordenadas adotadas pela empresa para salvaguardar seus ativos, verificar a adequação e confiabilidade de seus dados contábeis, promover eficiência operacional e estimular o respeito e obediência às políticas administrativas fixadas pela gestão.

Nesse contexto, o controle interno é aquele exercido dentro de um mesmo Poder, que objetiva a execução segura da atuação administrativa, buscando evitar e corrigir eventuais impropriedades que possam comprometer o gestor, considerando, também que o controle deverá ser exercido sobre todos os atos e procedimentos administrativos do ente. Castro (2010, p. 283) define que o controle interno ou controle interno administrativo:

Representa a segurança do administrador. É fundamental, em primeiríssimo lugar, para o gestor público, porque este responde – com seus bens e sua reputação – pelos atos que realiza ou delega a terceiros para praticar em seu nome. Deve, portanto, praticá-los com toda segurança possível.

Depreende-se desse conceito que o controle interno deverá estar estabelecido na equipe de apoio do administrador público, de forma que não tenha subordinados, tampouco subordinação a outros setores ou departamentos. A Figura 2 demonstra de forma simbólica a localização do controle interno dentro da estrutura do ente público.

Figura 2
Exemplo de estrutura do Controle Interno.
Fonte: adaptada de Souza (2006, p. 149).

Percebe-se com a Figura 2 que o controle interno não guarda subordinação com os ministérios cujos atos e procedimentos são objetos de controle. Tal entendimento é análogo nos estados e municípios, em que teremos a figura dos Secretários de Estado ou Secretários Municipais.

Por fim, o controle interno, enquanto processo integrado e estruturado para prevenir riscos, como também fornecer razoável segurança às organizações públicas ou privadas, é o que garante o cumprimento das normas e regulamentos aplicáveis para salvaguardar bens, patrimônio e prevenir o mau uso de recursos. Em consonância com o mandamento constitucional, o controle interno deve ser exercido nos três poderes.

Melo (2012) analisou o desenho institucional do controle externo sobre os contratos de gestão, no âmbito do Tribunal de Contas do estado de Pernambuco, quanto a sua aderência ao conteúdo da Lei Estadual que disciplina as Organizações Sociais e, também, quanto à sua observância por parte dos atores envolvidos, sejam estes: Administração Pública, técnicos do tribunal de contas e membros do seu corpo julgador.

Os resultados da pesquisa permitiram concluir que o desenho institucional de controle dos contratos de gestão no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco (TCE) se caracteriza por sua fragilidade como mecanismo de revelação de informação e, consequentemente, não contribui para a redução da assimetria de informação que se estabelece com a implementação dos contratos de gestão. Adicionalmente, compromete e limita o desempenho do Tribunal de Contas no controle destes ajustes.

O estudo de Babatunde e Dandago (2014) sobre a deficiência do Sistema de Controle Interno e má gestão do projeto de capital no Setor Público Nigeriano teve como objetivo analisar os efeitos da deficiência do SCI na gestão de projetos de capital no setor público daquele país, em uma amostra de duzentos e vinte e oito (228) projetos de capital. As estatísticas tau b (τb), ANOVA e Qui-quadrado (x2) da Kendall foram empregadas para analisar os dados coletados. O estudo concluiu que a deficiência do SCI tem efeitos negativamente significativos na gestão de projetos de capital do Setor Público da Nigéria.

Segundo o Brasil (2015), por meio da auditoria realizada nos contratos de Tecnologia da Informação (TI), identificou, no que tange à gestão contratual propriamente dita, a ausência de rastreamento dos serviços prestados e, por conseguinte, pagos, o que pode levar a quitação de serviços não prestados. Em todas as fiscalizações havia problemas na efetiva avaliação dos serviços prestados, a despeito de terem sido previstos níveis de serviço nos respectivos contratos.

Ainda segundo os resultados, foram encontradas desconformidades na aplicação dos critérios de medição, além de não manutenção de requisitos técnicos exigidos/propostos, dada a ausência de listas de verificação para subsidiar a emissão dos termos de recebimento. Com relação à mensuração de serviços em contratos de suporte ou sustentação à infraestrutura de TI, verificou-se a inadequação da adoção da métrica Unidade de Serviço Técnico (UST) ou Unidade de Medida de Serviços (UMS), teoricamente vinculada a serviços que não geram resultados ou produtos aferíveis pelo ente público contratante, ocasionando pagamentos não rastreáveis e possíveis pagamentos por serviços não prestados. Conforme evidenciado pelos estudos, identifica-se a necessidade de controles mais efetivos e contratos mais robustos para tentar evitar os problemas que tendem a acontecer nos contratos de gestão firmados pelos órgãos públicos.

Os dados coletados no acompanhamento e na fiscalização da execução dos contratos de gestão pelo Controle Interno estão listados na Tabela 1, que demonstra 11 (onze) irregularidades detectadas, como também sua frequência de aparição.

Tabela 1
Irregularidades detectadas e sua frequência de aparição.

Fonte: Resultados da pesquisa.

O art. 17 da Lei Federal n. 9.637/1998 determina que as “OS” elaborem regulamento próprio, com os procedimentos necessários para contratação de obras e serviços, bem como para a aquisição de bens, regulamento este, que deve ser aprovado pelo Conselho de Administração da entidade. Contudo, observou-se que, embora as organizações sociais tenham editado regulamento próprio para aquisição de bens e contratações de serviço, restou comprovado que as signatárias dos contratos: A, C e D não formalizam seus procedimentos, tampouco mantêm a guarda dos processos de aquisição e contratação de serviços nas unidades hospitalares que são por elas geridas, dificultando, assim, o trabalho de fiscalização e acompanhamento dos órgãos de controle interno e externo.

As organizações sociais signatárias dos contratos: A, C e D movimentam recursos financeiros para contas-correntes de unidades hospitalares não amparadas pelo contrato de gestão, em descumprimento, assim, ao princípio da unidade de tesouraria que veda a fragmentação de recursos em contas diversas, que não a exclusiva do contrato de gestão.

Observou-se, ainda, na documentação de pagamento de aquisição de bens ou contratações de serviço dos contratos: A, C e D, despesas realizadas com desvio de finalidade, diga-se, despesas comprovadas, mas sem nenhuma relação com as ações e serviços de saúde prestadas na unidade hospitalar. Outras, embora guardassem compatibilidade com a finalidade saúde, estavam insuficientemente comprovadas.

Quanto aos demonstrativos contábeis apresentados pelas organizações sociais, identificou-se que a totalidade dos contratos não atendem ao disposto no Manual de Análise de Prestações de Contas de Contratos de Gestão Operacionalizados por Organizações Sociais editado pela Controladoria Geral do Estado (CGE-PB), institucionalizado pela Portaria n. 180/GS, publicada no DOE de 30 de maio de 2014. Nos contratos: B, C e D, observaram-se inconsistências nos registros contábeis, e nos contratos: C e D, foi identificada a omissão de registros contábeis no que se refere ao saldo da conta INSS a recolher.

Por ocasião da assinatura do contrato de gestão, a organização social signatária recebe a permissão de uso de bens públicos, a exemplo do prédio em que funciona a unidade hospitalar, como todos os demais equipamentos permanentes necessários a execução das ações e serviços de saúde. No período analisado, o controle interno identificou, na totalidade da amostra, que não existem rotinas e procedimentos, devidamente formalizados, que visem salvaguardar o patrimônio sob responsabilidade da organização social. Evidenciando, assim, descontrole patrimonial que poderá ocasionar prejudicialidade, tanto ao erário público quanto aos usuários dos serviços de saúde.

As organizações sociais signatárias dos contratos: A, B, C e D não mantêm provisões para contingências em ações trabalhistas em descumprimento da Norma Brasileira de Contabilidade para Entidades Sem Finalidade de Lucros (NBC-T-10.19). A não observância de tal medida desconsidera o risco e as implicações fiscais pertinentes, considerando que caso a OS seja notificada para o cumprimento de sentença em seu desfavor, não terá como arcar com os valores dessa sentença, causando prejuízo ao Estado que responde de forma solidária.

A organização social signatária do contrato de gestão B, não apresentou Relatório do Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações a Previdência Social (SEFIP) no período da amostra, em descumprimento ao Manual de Análise de Prestações de Contas da Controladoria Geral do Estado (CGE), prejudicando o monitoramento e acompanhamento do recolhimento das guias do FGTS.

Todas as organizações sociais da amostragem não apresentaram nos 4 (quatro) trimestres de 2016, o extrato da movimentação processada do Cadastro Geral de Empregados (CAGED) do Ministério do Trabalho e Emprego, dificultando o monitoramento do órgão supervisor sobre o número de admissões e demissões no período em análise.

Ainda conforme Tabela 1, os contratos que apresentaram número maior de inconformidades são os contratos de gestão: C e D, totalizando ambos 10 (dez) inconformidades. O que apresentou número menor de inconformidades foi o contrato de gestão B, totalizando 6 (seis) inconformidades.

Frente ao exposto, as inconformidades detectadas, sejam as de maior ou menor frequência, acarretam consequências à execução dos contratos de gestão, considerando que podem ocasionar desperdícios de recursos públicos, bem como implicar o não cumprimento das metas pactuadas no contrato, prejudicando, diretamente, os usuários dos serviços de saúde, ou seja, a população em geral que busca atendimento nos hospitais, unidades básicas de saúde, centro de diagnósticos, entre outros.

A execução dos contratos de gestão deve ocorrer em consonância com os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, todos constantes no caput do art. 37, da Constituição Federal, de forma que, em razão das irregularidades identificadas, deve-se adotar medidas corretivas. Observe-se na Tabela 2, as irregularidades identificadas, como também, os procedimentos a serem adotados pelo órgão supervisor do contrato de gestão.

Tabela 2
Procedimentos a serem adotados.

Fonte: Resultados da pesquisa.

Observe-se que para cada irregularidade listada, evidenciou-se ausência de configuração de rotinas e procedimentos necessários para mitigar os riscos da ocorrência de irregularidades ou impropriedades. Dessa forma, é imperioso o estabelecimento de medidas corretivas, como também, o estabelecimento de procedimentos necessários, para salvaguardar o patrimônio, minimizar o desperdício de recursos, além de prover a eficiência, eficácia e garantir a confiabilidade das informações prestadas pela Organização Social.

Nesse sentido, a Lei Estadual dota a administração pública da prerrogativa de reassumir a execução do serviço a fim de manter sua continuidade, ao mesmo tempo, em que a autoridade supervisora do contrato de gestão deverá instaurar o devido procedimento administrativo para apurar as causas determinantes da medida e definir as responsabilidades, assegurando o direito de ampla defesa aos gestores da organização social. O Secretário de Estado, autoridade a quem compete a supervisão, fiscalização e avaliação do contrato de gestão, sem prejuízo das medidas administrativas como: aplicação de multas, glosas ou suspensão de repasses financeiros, procederá a nomeação de comissão para realizar a devida Tomada de Contas Especial, nos termos do art. 2º do Decreto Estadual n. 35.990, de 03 de julho de 2015.

A instauração da tomada de contas especial tem como pressupostos: a existência de elementos fáticos e jurídicos suficientes para comprovação da ocorrência do dano; a descrição detalhada da situação lastreada por documentos probatórios; identificação das pessoas físicas ou jurídicas que deram causa ou que concorreram para a ocorrência do dano.

A legislação dispõe ainda de outra medida a ser adotada no caso de comprovação do descumprimento da Lei ou do Contrato de Gestão, que é a desqualificação da entidade como Organização Social, com a reversão do serviço ao Estado. Observado o devido processo legal, quando decretada a desqualificação de entidade privada como organização social, fica a mesma impedida de firmar novos contratos de gestão.

Ressalte-se, que a execução do contrato deve ser devidamente monitorada por comissão própria e pelo Controle Interno do órgão supervisor, para que se alcancem os resultados esperados no que tange ao cumprimento das metas pactuadas. No momento em que for detectada eventual irregularidade, deve-se, de início, adotar as medidas corretivas e, em sendo detectado prejuízo ao erário, deve-se, também, adotar a Tomada de Contas Especial conforme prevê o Decreto Estadual n. 35.990/2015 para apurar responsabilidades na execução do contrato.

Por fim, finalizada a Tomada de Contas Especial, com a apuração das devidas responsabilidades, deverá, o Poder Executivo, proceder a desqualificação da entidade como Organização Social que, por conseguinte, importará a reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à mesma, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

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